PGN - SANCION TRIBUTARIA - Su cálculo por retraso en entrega de documentos recaudados o de

Concepto No. 130 Bogotá D.C. 12 de junio de 2007

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÒN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente doctora: MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA Referencia: 250002327000200200341 01

Radicado: 15286

Asunto: Sanción por presentación extemporánea de información en medios magnéticos.

Actor: BANCO GANADERO S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado www.6consejoestado@procuraduria.gov.co Carrera 10 N° 16-82 Of. 803 Tel.: 2829266 3346076 fax 3423609 www.procuraduria.gov.co Expediente 15286 2

I. ANTECEDENTES El BBVA BANCO GANADERO S.A. (hoy, BBVA COLOMBIA). y la NaciónUnidad Administrativa EspecialDirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, debidamente representados como parte demandante y demandada dentro de este proceso, apelan a través de sus respectivos

apoderados la sentencia de 11 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la cual esta Corporación acogió parcialmente las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que la citada entidad bancaria instauró contra la Resolución Sanción 6848 de 1 de agosto de 2001 y su modificatoria 10158 de 19 de noviembre del mismo año, expedidas por la Subdirección de Recaudación de la DIAN, por medio de las cuales se sancionó al Banco con multa de Ciento dos millones cuatrocientos mil pesos ($102’400.000), por presentar con extemporaneidad determinada finalmente en dieciséis mil setecientos treinta y tres (16.733) días de retardo en la entrega, información en medios magnéticos y en paquetes relacionados con el recaudo de tributos aduaneros, correspondientes al periodo comprendido del 1º de enero de 1999 al 31 de enero de 2000. El Tribunal se pronunció frente a los cargos de nulidad propuestos por el actor, de la siguiente manera:

1. La acusación por extemporaneidad del Pliego de Cargos 0053 de 27 de noviembre de 2000, por prescripción de la facultad sancionadora, no está debidamente fundamentada, porque según lo normado por el artículo 638 del Estatuto Tributario, vigente por la época en que el Banco debía presentar la información, la irregularidad persistía mientras no ocurriera la entrega real y efectiva de aquella. En consecuencia, el cómputo de los días de extemporaneidad comienza el día siguiente a la fecha límite de entrega

y va hasta aquel en que efectivamente se cumpla la obligación, y el de prescripción de la facultad sancionadora, corre a partir del momento en Expediente 15286 3 que cesa el incumplimiento del deber de entregar la documentación. En el presente caso, esto último ocurrió los días 5, 7 y 12 de enero y 8 de febrero de 1999, respecto de la obligación correspondiente a la anualidad de 1999 y el 8 de febrero de 2000, en lo concerniente a la de enero de este último año. Por consiguiente, los dos años previstos en el citado artículo 638, para formular el pliego de cargos correspondiente, contados desde las fechas mencionadas anteriormente, vencían en su orden el 5, 7 y 12 de enero y el 8 de febrero de 2001 y el 8 de febrero de 2002. Por lo tanto, el Pliego de Cargos 0053 de 27 de noviembre de 2000, notificado el 29 de ese mismo mes y año, se expidió oportunamente, como lo fue igualmente la Resolución Sanción 6848 de 1 de agosto de 2001, notificada el día 2 inmediatamente siguiente. La respuesta al Pliego de Cargos se produjo el 16 de enero de 2001.

2. Es próspero el cargo contra la Resolución que decidió el recurso de reposición, relacionado con la violación del derecho al debido proceso, por agravar la situación del Banco, al computar doblemente 1664 días de extemporaneidad y aumentar los días sancionables determinados en la Resolución Sanción, puesto que al confrontar esos actos, la Resolución Sanción claramente indica en la parte considerativa, que son 27.597 los

días a sancionar por el año 1999, con multa de $149’299.770, y 1664, en el año 2000, con multa de $11’874.470, para una sanción total de $161’174.240, y en la parte resolutiva, precisó que el total de días sancionables con la suma citada son 27.597, respecto del periodo comprendido entre el 1 de enero de 1999, al 31 de enero de 2000. La Resolución 10158 de 19 de noviembre de 2001, por su parte, fijó los días sancionables en 29.261, habida cuenta que el total de extemporáneos en 1999 fue 27.597 y 1664 en el 2000. Aceptó como no extemporáneos 12.528 días y totalizó los días a sancionar en 16.733. Sin embargo, dijo la Sala, “…la DIAN liquidó doblemente 1664 días por cuanto de un lado los incluyó en el año de 1999, al liquidar el total de 16.773 y Expediente 15286 4 nuevamente liquidó los 1664 en el año 2000, (…), siendo que del año 1999 debió liquidar 15.069 días”.

3. En cuanto a la graduabilidad de la pena expresó, que para efectos de la aplicación del monto máximo de la sanción, debe partirse de la fecha en que cesó la infracción y no del día a partir del cual comenzó el incumplimiento del Banco para entregar la información. Observa que la Administración para establecer el monto de la sanción correspondiente al año 1999, en el cual ésta equivalía a $250’000, aplicó a esta suma el

factor 0.02164 y fijó la sanción diaria en $5.410,00, lo cual significa que no impuso la sanción máxima legalmente señalada; esta cifra multiplicada por 15.069 días extemporáneos arroja el monto de $81’123.290 por concepto de sanción, inferior a la suma de $90’525.530, por cuanto aquella no incluye 1664 días extemporáneos del año 2000.

4. En lo referente a la necesidad de probar el perjuicio ocasionado a la Administración, para fundamentar la aplicación de la sanción, el a quo expreso que la tesis jurisprudencial contenida en la sentencia C-160 de 1998, proferida por la Corte Constitucional, alusiva a apartes específicos del artículo 651 del Estatuto Tributario, no es aplicable al caso, por cuanto ese fallo alude a un hecho sancionable diferente a la infracción consagrada en el artículo 676 ibídem, por extemporaneidad en la entrega de la información a cargo de las entidades bancarias autorizadas para el recaudo de impuestos.

Sostuvo con apoyo en reiteradas sentencias proferidas por el Consejo de Estado, que en este caso, “…la imposición de la sanción no requiere de un daño pecuniario efectivamente causado, sino que basta la potencialidad de que se genere, en cuanto que la entrega de la información oportuna, le impide a la Administración ejercer la facultad de fiscalización y cruce de información entre los diferentes contribuyentes”. Expediente 15286 5 El Tribunal, con base en los anteriores planteamientos, practicó una nueva liquidación en la cual fijó por concepto de sanción, la suma de

$92’275.412,oo correspondiente a 16.560 días de extemporaneidad. Quien recurre en representación de la entidad demandada discute la decisión del Tribunal de reducir el monto de la sanción, porque no encuentra admisible afirmar que la Administración, al fallar el recurso de reposición, tomó doblemente 1664 días de extemporaneidad, toda vez que: “…en la Resolución 6848 del 1° de agosto de 2001, se sancionaron 27.597 días en 1999 $149’299.770 y 1664 días en 2000 $11’874.470, para un total de 29.261 días $161’174.240, por lo que si en la parte resolutiva se aludió a la imposición de una sanción por $161’174.240 claramente se ve al denominarse los días sólo de 27.597 hubo error mecanográfico. “Igual ocurrió en la parte resolutiva de la Resolución No. 10158 de 2001, no obstante la aclaración en la parte considerativa, por cuanto se sancionaron 16733 días en 1999 $90’525.530 y 1664 días en 2000 $11’874.470, para un total de de 18.397 días $102’400.00. “Vista la forma como fue liquidada la sanción en los actos demandados, queda comprobado que no se incurrió en la afirmada doble consideración de 1664 días que se invoca en la demanda, por lo que no está evidenciada la violación del artículo 676 del Estatuto Tributario, ni violación al debido proceso”. Pide la revocatoria parcial del fallo y la declaratoria de firmeza de la

actuación administrativa acusada. La apoderada de la parte actora manifiesta en su escrito de apelación, que el Tribunal no analizó los argumentos expuestos en la demanda, tendientes a demostrar la prescripción de la facultad sancionadora respecto a la mora en la entrega de cintas y documentos correspondientes a recaudos de los años 1994 y 1995, incluida para el cálculo de los días de extemporaneidad, no obstante la infracción ser de carácter instantáneo; y la violación de los artículos 676 del Estatuto Tributario, 1 del Decreto 2495 Expediente 15286 6 de 1993 y 1° del Decreto 2806 de 1994, por falta de aplicación, como quiera que por estar vigentes al momento de la ocurrencia del hecho sancionable, el cálculo de la sanción por extemporaneidad en la entrega de paquetes correspondientes a recaudos en los años 1994 y 1995, debió realizarse de acuerdo con lo dispuesto en las normas que regían para cada año. Muestra su inconformidad con la tesis del Tribunal sobre la inaplicabilidad al caso de la sentencia C-160 de 1998 proferida por la Corte Constitucional, que apoya en que basta que el perjuicio a la Administración sea potencial y no necesariamente causado, porque si bien la referida sentencia trató sobre algunas expresiones contenidas en el artículo 651 del Estatuto Tributario, lo que rescató fue la aplicación del principio de justicia en la imposición de sanciones, a fin de que éstas sean proporcionadas, dado que el artículo 676 ibídem, fija no un valor único de la sanción, sino

“hasta de” por cada día de retraso. Solicita al Consejo de Estado acoger la pretensión de reducir la sanción, aplicando al efecto las sentencias proferidas por esa misma Corporación, que prohijan la tesis del cálculo contabilizando exclusivamente los días de retardo, independientemente del volumen de documentos objeto de entrega.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El artículo 676 del Estatuto Tributario, es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 676. Extemporaneidad en la entrega de información. Cuando las entidades autorizadas para recaudar impuestos, incumplan los términos fijados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para entregar a las Administraciones de Impuestos los documentos recibidos; así como Expediente 15286 7 para entregar la información en medios magnéticos en los lugares señalados para tal fin, incurrirán en una sanción hasta de (…), por cada día de retraso”.. (Resalta la Procuraduría Delegada).

La norma indica, que la sanción es aplicable a las entidades autorizadas para recaudar impuestos, cuando realicen la entrega de los documentos recibidos o de la información en medios magnéticos, por fuera de los términos y en lugares diferentes a los que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público fije a través de un acto administrativo. El Consejo de Estado, en reiterados pronunciamientos ha interpretado esta norma en el sentido de que para efectos de su aplicación, el cálculo de la sanción por retraso en la entrega de los documentos recaudados o de la información en medios magnéticos debe efectuarse teniendo en cuenta el

número de días en los que la entidad bancaria incurra en incumplimiento de la obligación; esos días deben contarse a partir del siguiente a aquel en el que el Banco debía efectuar la entrega y hasta la fecha en que la complete, respecto de la información recaudada en un determinado día. En sentencia de 9 de octubre de 2003, proferida dentro del expediente 13343, con ponencia de la Magistrada María Inés Ortiz Barbosa, señaló: “En efecto, los elementos tipificadores de la sanción los establece expresamente el legislador como lo exige la garantía del debido proceso y la Administración según necesidades técnicas no puede determinar distinta base ni nuevo hecho sancionable. El artículo 676 del Estatuto Tributario castiga la extemporaneidad contándola por días de retraso, es decir la entrega de la documentación por fuera del plazo previsto por el Ministerio de Hacienda, entrega que debe hacerse con atención de los requerimientos ordenados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Desde luego, es determinante que para el cálculo, el día del recaudo y el término límite fijado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la entrega oportuna de la información. Igual consideración opera para el caso de las cintas magnéticas. Expediente 15286 8 Lo que pretende el legislador al contemplar esta clase de sanciones es obligar a las entidades recaudadoras a entregar, dentro del plazo previsto por el Ministerio, en forma oportuna la información y la sanción debe guardar proporcionalidad con los días de atraso en su entrega”. La controversia en este caso se suscitó, por cuanto la Administración, a

través de la Resolución 6848 de 1 de agosto de 2001, objeto de impugnación, impuso al Banco Ganadero sanción por valor de $161’174.240 pesos, por incurrir en 29.261 días de atraso, según precisión hecha en la parte considerativa de ese mismo acto. Posteriormente, a través de la Resolución 10158 de 19 de noviembre de 2001, por la cual resolvió el recurso de reposición y modificó la anterior Resolución, descontó 12.528 días, a petición del Banco, y fijó la sanción en la suma de $102’400.000, equivalente, según lo indica la parte resolutiva, a 16. 733 días de extemporaneidad. Sin embargo, la Procuraduría Delegada observa, que esta multa corresponde no sólo a ese número de días, sino a 1664 más, como lo planteó el Banco actor en la demanda, puesto que al multiplicar el factor 0.02164, por la base monetaria ($250.000) y por 16. 733 días de extemporaneidad, el valor de la sanción asciende a $90’525.530. Si a esta cifra se adicionan $11’874.470, que es la sanción resultante de una operación similar, para los 1664 días más, el total de la multa es igual a $102’400.000. El Tribunal, por su parte, redujo los días de extemporaneidad en la entrega de cintas y paquetes a 16.560 y fijó la sanción en la suma de $92’275.412,oo, para el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1999 y 31 de enero de 2000, tomando en cuenta para liquidarla, la base

monetaria vigente al momento en que cesó la infracción, los factores y los días de atraso en cada uno de esos años. Expediente 15286 9 Sobre este aspecto de la sentencia el Despacho conceptúa, que en este caso la sanción se debe graduar, teniendo en cuenta para calcularla la base monetaria vigente al momento en que ocurrió la infracción, es decir la correspondiente a los años 1994, 1995, 1999 y 2000. Agrega, que no asiste razón en quien apela en representación del Banco, sobre la prescripción de la facultad sancionadora respecto de los documentos recaudados en 1994 y 1995, y presentados en 1999, dado que la jurisprudencia del Consejo de Estado indica, que el término de dos años previsto en el artículo 638 del Estatuto Tributario para ejercer esa facultad, corre a partir del momento en que cesa la irregularidad, por ser de carácter continuado, y en este caso el Pliego de Cargos 0053 se expidió el 27 de noviembre de 2000. Por lo anterior, esta Procuraduría Delegada conceptúa, que la decisión del Tribunal se debe modificar en el sentido de calcular la sanción correspondiente a los días de extemporaneidad fijados por esa Corporación, tomando en cuenta la base monetaria y el factor vigentes en los años en los cuales la infracción ocurrió. En mérito de lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, se sirva modificar la parte pertinente de la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

CLAUDIA MARÍA RAMIREZ GALINDO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado