PGN - SANCION TRIBUTARIA - Valor de esta al no enviarse información, según artículo 651 de

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra resolución sanción por no presentar información exigida por art. 631 de Estatuto Tributario NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Notificación de resolución sanción se hizo por correo/ACTO SANCIONATORIO-Cumplió el término establecido en artículo 638 del Estatuto Tributario/DERECHO DE DEFENSA-No vulneración …..teniendo en cuenta que la resolución sanción fue enviada a la dirección que, para notificaciones, fue informada en el escrito de respuesta al pliego de cargos radicado el 23 de octubre de 2009; este Despacho encuentra que para la DIAN, la resolución sanción se notificó el 16 de abril de 2010 (fecha de introducción al correo), es decir que el acto sancionatorio cumplió el término establecido en el artículo 638 del E.T., consistente en seis (6) meses, vencido el término de respuesta al pliego de cargos, notificado el 24 de septiembre de 2009. Lo anterior, por cuando el término para responder el pliego de cargos venció el 24 de octubre de 2009, luego, la administración tenía hasta el 24 de abril de 2010 para notificar la resolución sanción y lo hizo por correo el 16 de abril de 2010. La misma norma, establece que “para el contribuyente, el término para responder o impugnar se contará desde el día hábil siguiente, a la publicación del aviso”. Por esta razón, no es de recibo la violación al derecho de defensa invocada por el demandante. NOTIFICACIONES-Procedimiento utilizado al ser devueltas por correo según art.568 del Estatuto Tributario

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN-Su actuación se ajustó a preceptos legales aplicables según pronunciamiento Consejo de Estado NOTIFICACIÓN-Respecto de resolución sanción fue ajustada a parámetros legales Por lo tanto, en el presente caso, la notificación de la resolución sanción se ajustó a lo establecido en los artículos 565 y 568 del Estatuto Tributario; por ende, procede revocar la sentencia de primera instancia, toda vez que la notificación de la sanción se hizo dentro del término establecido en el artículo 638 de. E.T. SANCIÓN TRIBUTARIA-Valor de esta al no enviarse información, según artículo 651 del Estatuto Tributario CONTRIBUYENTE-Al no entregarse información no se gradúa sanción/SANCIÓN TRIBUTARIA-Su porcentaje no debe ser disminuído …Así las cosas, como en el caso bajo estudio la información no fue entregada por el contribuyente, no hay lugar a graduar la sanción y el 5% se aplica al valor de la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 19 Teléfono 5878750 Extensión 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22976 2 información no suministrada, la cual fue determinada por la DIAN en un total de $6.972’899.000. Sin embargo, la sanción así determinada en valor de $348’644.950 excedió la sanción máxima a aplicar para el año 2006, de conformidad con el Decreto 4751 de 2005 y, por tal razón, al resolver el recurso de reconsideración, la DIAN la modificó a $296’640.000 (tope

máximo). Para el Ministerio Público, el porcentaje de la sanción no debe ser disminuido por las razones ya expuestas; además, se aplicó el 5% a la base establecida por el valor de la información no suministrada y que debió presentar el demandante, en los formatos 1001, 1003, 1004, 1005, 1007, 1008, 1009 y 1011. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN-No presentar información exógena impide realización de cruces con terceros/SENTENCIA-Se debe revocar y negar pretensiones de demanda En cuanto al daño causado por la omisión de informar, la no presentación de la información exógena impide a la DIAN realizar cruces con terceros y llevar a buen término la fiscalización y control de los impuestos. Por tanto, no se puede exigir que pruebe a qué terceros no les pudo realizar la fiscalización, como lo pretende el contribuyente, máxime cuando carece de la información exógena que éste debió presentar a la Administración Tributaria. Por lo expuesto, la Procuraduría Delegada, solicita a la Honorable Sala revocar la sentencia de primera instancia y, en su defecto, proceder a negar las pretensiones de la demanda Expediente 22976 3 Concepto 166 2017-639082 Bogotá D.C., 6 de julio de 2017 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Referencia: 19001233100020110059301

Radicado: 22976

Asunto: Sanción por no enviar información Actor: LUIS ANGEL HINCAPIE PALOMEQUE De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente concepto, en el trámite de la segunda instancia.

ANTECEDENTES 1.- El 21 de septiembre de 2009, la DIAN formuló Pliego de Cargos 172382009000101 contra el señor LUIS ANGEL HINCAPIE PALOMEQUE, por el hecho de no informar en medio magnético dentro de los plazos establecidos, proponiendo la sanción por valor de $348’645.000. 2.- El 23 de noviembre de 2009, el contribuyente respondió el pliego de cargos y propuso una liquidación, allegando documentos en los que se fundamentaba y pruebas de la presentación de los medios magnéticos para el año 2006. 3.- La DIAN - Popayán, por medio de la Resolución Sanción 172412010000039 del 15 de abril de 2010, impuso a la contribuyente una sanción tasada en la suma de $348’645.000, por no haber suministrado información exógena para el año

2006 y, a pesar de que la notificación de este acto fue dirigida a la dirección informada por el contribuyente para notificaciones, la misiva no pudo ser entregada por cuanto los residentes del domicilio manifestaron desconocer al señor Hincapié Palomeque, debiéndose surtir la notificación por aviso en el periódico El Tiempo, el 25 de mayo del mismo año, por fuera de los seis meses de que trata el artículo 638 del Estatuto Tributario. 4.- El 23 de julio de 2010, el contribuyente interpuso recurso de reconsideración contra la resolución sanción, alegando la configuración de la prescripción del Expediente 22976 4 término establecido en el artículo 638 del Estatuto Tributario, para proferir pliego de cargos y/o resolución sanción. 5.- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, resolvió el recurso propuesto y profirió la Resolución 900.095 de 18 de julio de 2011, con la cual modificó la sanción, reduciéndola a la suma de $ 296’640.000. 6.- Mediante apoderado judicial, el señor LUIS ANGEL HINCAPIE PALOMEQUE, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de la Resolución Sanción 172412010000039 de 15 de abril de 2010 y de la Resolución 900.095 del 18 de julio de 2011, actos por medio de los cuales la DIAN le impuso sanción por no presentar la información exigida por el artículo 631

del Estatuto Tributario, respecto del año gravable 2006. Citó como normas violadas los artículos 1, 2, 29, 95-9, 230 y 363 de la Constitución Política; 638, 683, 730 y 742 del Estatuto Tributario Nacional y 36, 44, 46, 47 y 48 del C.C.A. 7.- El día 9 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Cauca, dictó sentencia y declaró la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, dispuso que el señor LUIS ANGEL HINCAPIE PALOMEQUE, no está obligado a pagar sanción alguna por no enviar información exógena por el año gravable 2006, con fundamento en las siguientes consideraciones: 7.1.- Después de que el señor HINCAPIE PALOMEQUE, hiciera uso del derecho de defensa contestando el pliego de cargos, el 23 de octubre de 2009, la DIAN profirió la Resolución Sanción 172412010000039 del 15 de abril de 2010. Aunque se intentó notificar la decisión por correo mediante envío de una copia de la misma el 16 de abril de 2010, el correo la devolvió por no encontrar a persona alguna en el domicilio y tuvo que ser notificada a través de aviso publicado el 25 de mayo de 2010 en el periódico El Tiempo. 7.2.- Sobre la prescripción de la facultad sancionatoria de la administración tributaria (art. 651 del E.T.), es necesario remitirse al artículo 638 del E.T., según el cual vencido el término de respuesta del pliego de cargos, la administración

tiene un lazo de seis meses para aplicar la sanción correspondiente. Para la Sala, la información exógena solicitada por la DIAN se vincula al incumplimiento del deber u obligación general de suministrar información, contenido en el artículo 631 del E.T. Siendo el año 2007 el período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable y ya que la declaración de renta del mismo se debió presentar el 16 de abril de 2008, los dos años para formular el pliego de cargos vencían el 16 de abril de 2010, fecha para la cual ya se había notificado el pliego de cargos de 31 de agosto de 2009, llevada a cabo el 24 de septiembre del mismo año. Ahora, conforme al contenido del inciso segundo del artículo 638 del E.T., vencido el término otorgado para dar respuesta del pliego de cargos (1 mes), la Expediente 22976 5 administración cuenta con el plazo de seis meses para la imposición de la sanción correspondiente. El Consejo de Estado1, ha determinado que el deber de la administración no se agota en la sola expedición o imposición de la sanción, sino que también es su deber llevar a cabo la notificación de dicha decisión al interesado. Como quiera que el contribuyente tenía hasta el día 24 de octubre de 2009, para responder el pliego de cargos, la administración tenía hasta el 24 de abril de 2010 para expedir la resolución sanción. Sin embargo, la notificación por correo no se pudo llevar a cabo por cuanto no se encontró a persona alguna en el domicilio de notificación. A efectos de establecer el tiempo en el que se surte la notificación por correo, el artículo 46 de la Ley 1111 de 2006, que adicionó el artículo 566 del Estatuto

Tributario, prescribió que se entenderá surtida en el momento en que se produzca el acuse de recibo en la dirección y que los términos se computarán a partir del día hábil siguiente a aquel en que quede notificado el actor. En estos términos, la notificación enviada por correo no pudo ser entregada a su destinatario y para la Sala no se puede interpretar que para la DIAN, la notificación se entendió informada en la fecha de introducción al correo, pues no se hizo el acuse de recibo y porque el aparte de la norma que así lo entendía art. 566 del E.T., derogado), fue declara inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-96 de 2001. Entonces, al notificarse la resolución sanción mediante aviso publicado el 25 de mayo de 2010, después de 7 meses a que feneciera el término para contestar el pliego de cargos, se ha configurado la prescripción de la facultad que le asistía a la DIAN para sancionar al demandante. Lo anterior, conlleva a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, en tanto que la sanción no fue notificada dentro del término establecido en el inciso segundo del artículo 638 del E.T. 8.- La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Administración Seccional de Impuesto y Aduanas de Popayán, mediante apoderado judicial, recurrió en apelación la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca, exponiendo los siguientes fundamentos: 8.1.- El artículo 568 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 47 de la Ley 1111 de 2006, establece que “Los actos administrativos enviados por correo, que

por cualquier razón sean devueltos, serán notificados mediante aviso […]. La notificación se entenderá surtida para efectos de los términos de la administración, en la primera fecha de introducción al correo, pero para el contribuyente, el término para responder o impugnar se contará desde el día hábil siguiente a la publicación del aviso […]. Lo anterior no se aplicará cuando la devolución se produzca por notificación a una dirección distinta a la informada en el RUT, en cuyo caso se deberá notificar a la dirección correcta dentro del término legal”. 1 Sentencia de 3 de mayo de 2007, Expediente 15010 Expediente 22976 6 El Tribunal fundamenta el fallo en el artículo 566 del Estatuto Tributario, no aplicable al caso, toda vez que se notificó en debida forma a la dirección correcta y la causal de devolución fue “cerrado”, pues por regla general los actos de la administración tributaria se deben notificar a la última dirección informada por el contribuyente. Entonces, la norma a aplicar es el artículo 568 del Estatuto Tributario, vigente a la fecha en que ocurrieron los hechos, según la cual las actuaciones de la administración notificadas por correo, que por cualquier razón sean devueltas, serán notificadas mediante aviso en un periódico de amplia circulación nacional y la notificación se entenderá surtida, para efectos de los términos de la administración, en la primera fecha de introducción al correo. Así las cosas, la resolución sanción se remitió el 16 de abril de 2010 a la dirección procesal informada por el contribuyente y fue devuelta por la causal “cerrado”, sin

que a la fecha de notificación, vía correo, se haya actualizado la dirección por parte del contribuyente. Por lo tanto, si bien el acto se notificó por prensa el 25 de mayo de 2010 al contribuyente, los términos para la administración se cuentan desde la fecha de introducción al correo (16 de abril de 2010); entonces, no hay lugar a la prescripción de la resolución sanción, pues fue proferida dentro de los seis (6) meses que determina la norma. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio, la legalidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución Sanción 172412010000039 del 15 de abril de 2010 y la Resolución 900.095 del 18 de julio de 2011, por medio de los cuales la DIAN le impuso sanción al señor LUIS ANGEL HINCAPIE PALOMEQUE, por no presentar la información exigida por el artículo 631 del Estatuto Tributario, con relación a la declaración de renta y complementarios por el año gravable 2006. Se debe definir si procede la prescripción del término que tenía la administración para proferir la sanción acusada y, si es del caso, resolver de fondo el asunto. Realizada la anterior precisión, la Procuraduría Sexta Delegada emite concepto, previas las siguientes consideraciones: 1.- Para esta agencia del Ministerio Público, es de recibo el reparo de la entidad recurrente, en cuanto a que al presente asunto se aplica el artículo 568 del Estatuto Tributario. La DIAN, al resolver el recurso de reconsideración, se refirió al Concepto 76328 de 18 de septiembre de 2009, en el cual se cita el artículo 568 del E.T., que se refiere

a las notificaciones que por cualquier razón sean devueltas por el correo y su notificación mediante aviso en un periódico de alta circulación. La mencionada norma, es la que determina que “la notificación se entenderá surtida para efectos de los términos de la administración, en la primera fecha de introducción al correo, pero para el contribuyente, el término para responder o impugnar se contará desde el día hábil siguiente, a la publicación del aviso […]”. Por lo tanto, en virtud del anterior precepto y teniendo en cuenta que la resolución sanción fue enviada a la dirección que, para notificaciones, fue informada en el escrito de respuesta al pliego de cargos radicado el 23 de octubre de 2009; este Expediente 22976 7 Despacho encuentra que para la DIAN, la resolución sanción se notificó el 16 de abril de 2010 (fecha de introducción al correo), es decir que el acto sancionatorio cumplió el término establecido en el artículo 638 del E.T., consistente en seis (6) meses, vencido el término de respuesta al pliego de cargos, notificado el 24 de septiembre de 2009. Lo anterior, por cuando el término para responder el pliego de cargos venció el 24 de octubre de 2009, luego, la administración tenía hasta el 24 de abril de 2010 para notificar la resolución sanción y lo hizo por correo el 16 de abril de 2010. La misma norma, establece que “para el contribuyente, el término para responder o impugnar se contará desde el día hábil siguiente, a la publicación del aviso”. Por esta razón, no es de recibo la violación al derecho de defensa invocada por el

demandante. El Consejo de Estado, en el expediente 20585, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, en sentencia de 13 de octubre de 2016, se refirió a las notificaciones devueltas por correo, en los siguientes términos: “ […] 2.4. La Sala reitera que conforme al artículo 565 del Estatuto Tributario dentro de las varias formas de notificación, está la notificación por correo que se practica mediante el envío de copia de la providencia o actuación respectiva, bien sea por la red oficial o mediante el uso de cualquier servicio de mensajería especializada. Por eso no puede aceptarse que la notificación por correo y la notificación por mensajería son dos formas de notificación diferentes. 2.5. Aclarado lo anterior corresponde establecer el procedimiento cuando las notificaciones son devueltas por correo, el artículo 568 Estatuto Tributario, dispone que las actuaciones de la administración enviadas por correo, que por cualquier razón sean devueltas, se notificarán mediante aviso en el portal Web de la DIAN y en un lugar de acceso al público de la misma entidad, notificación excepcional. Y se entiende surtida para efectos de los términos de la Administración, en la primera fecha de introducción al correo, y para el contribuyente desde el día hábil siguiente, a la publicación del aviso. 2.6. En el presente caso se observa que para la notificación de la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412012000227 de 25 de abril de 2012, la Administración la envío por correo: Para RODRIGUEZ PUERTAS GUSTAVO ADOL; Dirección Carrera 32 No. 1399, fecha de envío 27 de abril de 2012, según Guía No. 1057649785 de Servientrega, y en

folio aparte obra sello de Servientrega S.A. Devoluciones DIAN y una (X) en la columna izquierda NO HAY QUIEN RECIBA Fecha: DIA 30 MES 4 AÑO 12 2.7. Del anterior recuento se establece que la actuación de la Administración se ajustó a los preceptos legales aplicables al caso concreto, toda vez que agotó el procedimiento de notificación por correo de la liquidación oficial, en los términos del artículo 565 del Estatuto Tributario, esto es, la envió a la dirección que el contribuyente informó en el RUT. Así mismo, ante la devolución del correo, procedió a notificar el acto por aviso, en el portal de la Web de la DIAN.” (negrillas fuera de texto). Por lo tanto, en el presente caso, la notificación de la resolución sanción se ajustó a lo establecido en los artículos 565 y 568 del Estatuto Tributario; por ende, procede revocar la sentencia de primera instancia, toda vez que la notificación de la sanción se hizo dentro del término establecido en el artículo 638 de. E.T. 2.- Determinada la oportuna notificación de la resolución sanción acusada, procede la Procuraduría Delegada al estudio de los demás cargos de la demanda. Expediente 22976 8 La inconformidad frente a la sanción por no informar, tasada en $296’640.000, es fundamentada por el demandante en la violación de los derechos de justicia y equidad, pues considera que la sanción se debe limitar a la capacidad real del contribuyente (renta líquida/06 $48’600.000) y que la Administración no probó el

daño causado (Sentencia C-160 de 1998). 2.1. En este estado, sobre el valor de la sanción, es importante remitirnos al artículo 651 del Estatuto Tributario que, con relación a la sanción por no enviar información, preceptúa: “Las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria así como aquellas a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, incurrirá en la siguiente sanción: a). Una multa […], la cual será fijada teniendo en cuenta los siguientes criterios: - Hasta el 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, […] - Cuando no sea posible establecer la base para tasarla o la información no tuviere cuantía, hasta el 0.5% de los ingresos netos. Si no existieren ingresos, hasta el 0.5% del patrimonio bruto del contribuyente o declarante, correspondiente al año inmediatamente anterior o última declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio, […]” Sobre la tasación de la sanción, el Consejo de Estado2 ha sostenido el 5% para la conducta de la omisión de informar y ha tasado menos de ese porcentaje para las demás conductas a que se refiere la norma trascrita frente al suministro de la información (extemporaneidad o con errores) y se ha referido en los siguientes términos: “[…], sobre el valor de la información correspondiente a los formatos 1001, 1002, 1005, 1006, 1007, 1008, 1009, 1010, 1011 y 1012 que, como dijo fue

entregada el 10 de julio de 2012, con ocasión del pliego de cargos, procede la graduación al 1%, pues tal circunstancia denota una actitud de colaboración del contribuyente. En consecuencia, procede la siguiente graduación: […] La demandante argumentó que no entregó la información del formulario 1003, porque al pertenecer al régimen tributario especial, solo está sujeta a retención por rendimientos financieros, la Sala observa que, además de que ese argumento no fue expuesto en la demanda, la Administración, mediante la información exógena recaudada, demostró que le fueron practicadas retenciones por valor de $13.941.720. Así mismo, en los términos del literal a) del artículo 2º de la Resolución 3847 de 2008, las cooperativas están obligadas a suministrar la información a que hace referencia el literal c) del artículo 631 del Estatuto Tributario, relativo a los sujetos que “…les hubieren practicado retención en la fuente, concepto y valor de la retención y ciudad donde les fue practicada”. Por lo anterior, sobre la suma de $13.941.720 determinada por la Administración mediante información exógena del formulario 1003, que no fue entregado por el contribuyente, no cabe graduación alguna y 2 Sentencia de 10 de diciembre de 2015, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortíz de Rodriguez, Expediente 21311 Expediente 22976 9 procede la sanción del 5% de su valor, lo que arroja una sanción de $697.063. […]” Así las cosas, como en el caso bajo estudio la información no fue entregada por el contribuyente, no hay lugar a graduar la sanción y el 5% se aplica al valor de la

información no suministrada, la cual fue determinada por la DIAN en un total de $6.972’899.000. Sin embargo, la sanción así determinada en valor de $348’644.950 excedió la sanción máxima a aplicar para el año 2006, de conformidad con el Decreto 4751 de 2005 y, por tal razón, al resolver el recurso de reconsideración, la DIAN la modificó a $296’640.000 (tope máximo). Para el Ministerio Público, el porcentaje de la sanción no debe ser disminuido por las razones ya expuestas; además, se aplicó el 5% a la base establecida por el valor de la información no suministrada y que debió presentar el demandante, en los formatos 1001, 1003, 1004, 1005, 1007, 1008, 1009 y 1011. Adicionalmente, dentro de los criterios para fijar la sanción, preceptuados por el artículo 651 del Estatuto Tributario, no se encuentra la renta líquida aducida por el demandante. 2.2.- En cuanto al daño causado por la omisión de informar, la no presentación de la información exógena impide a la DIAN realizar cruces con terceros y llevar a buen término la fiscalización y control de los impuestos. Por tanto, no se puede exigir que pruebe a qué terceros no les pudo realizar la fiscalización, como lo pretende el contribuyente, máxime cuando carece de la información exógena que éste debió presentar a la Administración Tributaria. Por lo expuesto, la Procuraduría Delegada, solicita a la Honorable Sala revocar la sentencia de primera instancia y, en su defecto, proceder a negar las pretensiones

de la demanda. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez