PGN - SECUESTRO EXTORSIVO - Causal de agravación

Señores

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

M.P.: Dr. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

E. S. D.

REF. Recurso de casación interpuesto por la defensora de JESÚS ESTEBAN GUERRERO, condenado por secuestro extorsivo y porte ilegal de armas de fuego No.22606

Honorables Magistrados: En mi condición de Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, procedo a emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia proferida el 12 de marzo de 2004 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, que modificó parcialmente la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado 4º Penal de Circuito Especializado de Cali, condenando a los procesados JESÚS ESTEBAN GUERRERO y NILSON SOLÍS VALOIS a la pena principal de doscientos cincuenta y dos (252) meses de prisión y multa de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en calidad de coautores responsables de los delitos de SECUESTRO EXTORSIVO en concurso con PORTE ILEGAL DE

ARMAS DE FUEGO.

La Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia consideró ajustada a los requisitos legales la demanda interpuesta y dispuso el traslado a esta Procuraduría Delegada para emitir el respectivo concepto, de acuerdo con lo que dispone el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

I. HECHOS El 4 de agosto de 1999, aproximadamente a las 10:30 p.m., a la altura de la

calle 37 con carrera 42B de la ciudad de Cali, los señores LUIS FERNANDO

TORRES CALDERÓN y SILVIA PATRICIA VILLA GUZMÁN fueron sorprendidos Cas. 22606 2 Jesús Esteban Guerrero por tres hombres, mientras se movilizaban en el vehículo Toyota Hilux de placas CBB-415, los cuales, bajo intimidación con arma de fuego, invadieron el automotor en mención, tomando el mando del mismo y emprendieron la marcha unas cuantas cuadras, haciendo alarde de la suma que pedirían por el rescate de las víctimas. Metros más adelante fueron descubiertos por dos agentes motorizados que los obligaron a detenerse para practicarles una requisa, lográndose la captura de dos de los coautores del ilícito, que salieron del automóvil con la intención de emprender veloz carrera, pero fueron doblegados por el ofendido, quien desarmó a uno de los delincuentes y de esta formó ayudó a los agentes de la Policía Nacional a aprehenderlos con mayor facilidad. Los dos capturados responden a

los nombres de NILSON SOLIS VALOIS y JESÚS ESTEBAN GUERRERO.

II. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1) El proceso penal se inició en virtud del informe de los agentes de policía que realizaron la captura de los sindicados. Posteriormente, el señor LUIS FERNANDO TORRES CALDERÓN formuló denuncia penal en contra de los mismos. 2) Se abrió la investigación, decretándose varias pruebas. 3) Se vinculó mediante diligencia de indagatoria a los capturados, quienes manifestaron que en ningún momento secuestraron a los ofendidos con el propósito de pedir dinero a cambio de su liberación, pues su único designio era el

de despojarlos de sus pertenencias y desocupar el vehículo unos kilómetros más adelante para evadir la multitud, subrayando constantemente que jamás plagiaron a los damnificados con fines extorsivos. 4) La Fiscalía a cargo del caso procedió a definir la situación jurídica de los implicados, decidiendo imponer en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, como presuntos responsables del delito de secuestro extorsivo en concurso con el de porte ilegal de armas de fuego. Cas. 22606 3 Jesús Esteban Guerrero 5) Perfeccionada la etapa de investigación, se declaró cerrada y procedió la Fiscalía a calificar el mérito de la investigación, profiriendo resolución de acusación en contra de los procesados NILSON SOLÍS VALOIS y JESÚS ESTEBAN GUERRERO, imputándoles los mismos cargos de secuestro extorsivo y porte ilegal de armas de fuego. 5) Iniciada la etapa de juicio, le correspondió al Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de Cali conocer de él. En desarrollo de esta etapa procesal se celebró audiencia de juicio, en la cual la Fiscalía solicitó que fuera proferida sentencia condenatoria en contra de los procesados por los delitos endilgados. La abogada defensora, por su parte, alegó que sus prohijados debían ser absueltos de los cargos de secuestro extorsivo, pues lo que se probó en el proceso fue sólo la comisión del delito de hurto. 6) El 15 de octubre de 2003, el juzgado penal de conocimiento decidió condenar

a los señores NILSON SOLÍS VALOIS y JESÚS ESTEBAN GUERRERO como coautores de los delitos de secuestro simple en concurso con porte ilegal de armas de fuego, pues en su criterio no se encontró plenamente demostrado que el propósito de los procesados para la ejecución del plagio fuera dinerario. El juzgado varió entonces la calificación jurídica de los hechos realizada por el ente investigador. Como consecuencia de su responsabilidad por estas conductas punibles, los procesados fueron condenados a la pena principal de ochenta y cuatro (84) meses de prisión y multa de $23.646.000 pesos. 7) La Fiscalía, inconforme con la sentencia, interpuso el recurso de apelación, alegando que se encontraba demostrado que el propósito de los coautores de los ilícitos era eminentemente lucrativo y, por ende, debían ser condenados por el delito de secuestro extorsivo. La Procuradora Judicial también apeló la sentencia en el mismo sentido. 8) El 12 de marzo de 2004, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, decidió favorablemente los recursos de apelación interpuestos, modificando la sentencia de segunda instancia proferida por el Cas. 22606 4 Jesús Esteban Guerrero Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de Cali, en el sentido de declarar a los procesados penalmente responsables del delito de secuestro extorsivo en concurso con el de porte ilegal de armas de fuego, imponiéndoles la pena principal de doscientos cincuenta y dos (252) meses de prisión y multa de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

1. La defensora de JESÚS ESTEBAN GUERRERO interpuso el recurso extraordinario de casación en contra de la sentencia de segunda instancia del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.

III. DEMANDA CARGO ÚNICO El cargo único que presenta la casacionista se funda en la causal primera de casación, cuerpo primero, esto es, en la violación directa de la ley sustancial

(C.P.P., art. 207, num. 1º). La actora funda el cargo en la falta de aplicación o exclusión evidente del artículo 269 del Decreto Ley 100 de 1980 (antiguo Código Penal), subrogado por el artículo 2º de la Ley 40 de 1993, es decir, la norma legal que tipifica el delito de secuestro simple, que reza así: El que con propósitos distintos a los previstos en el artículo anterior, arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de seis (6) a veinticinco (25) años y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos mensuales. Si el propósito del agente es contraer matrimonio u obtener una finalidad eróticasexual, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años. Para proceder en este caso se requiere querella de parte. En desarrollo de este único cargo señala la actora lo siguiente: Cas. 22606 5 Jesús Esteban Guerrero De las pruebas allegadas al proceso fácilmente se concluye que no existió prueba alguna que nos diera la certeza de que mi defendido con su actuar hubiera vulnerado cualquiera de los verbos que tipifican la conducta del secuestro

extorsivo, por el que se le sancionó y que está descrito en el art. 169 del C.P. modificado por la Ley 733 de 2002 art. 2º que consagra una punibilidad de 20 a 28 años de prisión, norma ésta mal aplicada porque es muy clara cuando requiere para su configuración la exigencia económica, es decir que se retiene a la persona, se sustrae y se exige a cambio de su liberación una suma dineraria y el hecho de que refieran los ofendidos expresiones como las manifestadas por el señor FERNANDO TORRES CALDERÓN cuando dice haber escuchado “... esto es un secuestro relámpago por vos nos dan de a 10 a 20 palos...”, no es para que se les endilgue secuestro extorsivo, al sancionárseles de esa forma, se está castigando por las supuestas expresiones que dice el señor Fernando de haber escuchado, mas no por la conducta en sí, pues jamás se llevó a la práctica la mencionada exigencia de este dinero, máxime cuando el tipo penal para su configuración exige unos actos preparatorios o un “iter criminis” y en este evento ni siquiera estaban en cabeza de ellos la comisión de ese ilícito, precisamente porque de lo que se trataba era de apoderarse únicamente de los elementos que llevaban consigo dichas víctimas y si no lo hicieron en el interior del vehículo mientras se transportaban fue porque no se sentían seguros de poder llevar a cabo en forma satisfactoria el hurto, ya que se encontraban en un sector congestionado, concurrido y expuestos a la vista pública. Señala que existió por parte del Tribunal Superior de Cali en la sentencia

demandada una aplicación indebida del precepto que consagra el delito de secuestro extorsivo y una falta de aplicación de la norma que realmente correspondía, es decir, la del secuestro simple como delito medio, pues éste se usó para asegurar el hurto, como delito fin, al tener en la esfera de su dominio los bienes de las víctimas. Apunta la demandante que si de un hurto se habla, el mismo se quedó en grado de tentativa, y si nos referimos al secuestro, se tipifica éste, pero en la modalidad de secuestro simple, pues lo único que realizaron los procesados fue retener a las víctimas por un lapso de tres minutos, tiempo que no era suficiente para hablarse de exigencias pecuniarias. Cas. 22606 6 Jesús Esteban Guerrero Añade que se contaba con la declaración del señor FAUSTINO SOLÍS RODRÍGUEZ, quien fue enfático en manifestar lo que sucedió al interior de la estación de policía del barrio Mariano Ramos, cuando escuchó que los agentes de policía le decían al ofendido que no se debía formular denuncia por hurto, sino por secuestro extorsivo, pues sólo así los sindicados “se podrirían en la cárcel”. Estos cargos, señala la casacionista, “son producto entonces de una denuncia temeraria, mentirosa, acomodada, por parte de los ofendidos con ayuda de los agentes policivos”. Tan es así, agrega la actora, que la señora SILVIA PATRICIA VILLA GUZMÁN no se atrevió a seguir sosteniendo los cargos endilgados inicialmente y así en

audiencia pública es clara en señalar que no recuerda si los procesados le solicitaron sus pertenencias, como tampoco si los sujetos hablaron de dinero dentro del vehículo. No existía entonces certeza de que se tratara de un secuestro extorsivo y al pasar por alto este hecho el Tribunal Superior de Cali, incurre en violación directa de la ley sustancial. Finalmente, si se trata de un secuestro extorsivo, considera la casacionista que se incurrió en yerros cuando al momento de dosificar la pena el Tribunal lo hace a la luz de la Ley 733 de 2002, que modificó el artículo 169 del Código Penal de 2000, aduciendo el principio de favorabilidad, el cual consagra una pena de 20 a 28 años de prisión, cuando en realidad, en aplicación de dicho principio, ha debido dosificarse la pena a la luz del original artículo 169, que fijaba una pena de 18 a 28 años de prisión para esta conducta punible. Esta última es la norma que debió aplicarse en virtud del principio de favorabilidad, pero en grado de tentativa porque no se consumó el delito de secuestro extorsivo. La demandante aclara que esto último lo acota simplemente a título de “llamado de atención”.

IV. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA DELEGADA

SOBRE EL CARGO ÚNICO Cas. 22606 7

Jesús Esteban Guerrero A través del cargo único de la demanda de casación la actora impugna la sentencia de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali por haber incurrido en violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 269 del Decreto Ley 100 de 1980, subrogado por el artículo 2º de la Ley

40 de 1993. Sobre el punto conviene advertir que la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia ha dejado muy en claro a través de una línea jurisprudencial homogénea, que cuando se invoca la causal primera, cuerpo primero, de casación, es decir, la violación directa de la ley sustancial, el casacionista debe aceptar los hechos tal cual como los encuentra probados el juzgador, y limitarse a plantear exclusivamente, sobre la base de estos hechos probados, las razones de derecho de su disenso. Por ejemplo, en sentencia del 12 de febrero de 1993, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia apuntó lo siguiente al respecto: Reiterada y uniformemente ha venido pregonando la Corte como principio elemental y básico en materia de casación, el que en todas las hipótesis de violación directa de la ley, el recurrente que alega este quebranto debe aceptar los hechos en la forma en que aparecen plasmados en el fallo impugnado, discutiendo o controvirtiendo solamente los defectos de aplicación de la ley (énfasis suplido)1. 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia del 12 de febrero de

1993. M.P.: JORGE CARREÑO LUENGAS.

En igual sentido, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia del 25 de marzo de 1993. M.P.: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA: “Cuando el actor demanda en casación la violación directa de la ley sustancial, de modo expreso restringe su impugnación a razones de derecho, sea porque el juzgador dejó de aplicar la disposición sustancial que regía el caso, ora

porque erró al aplicar la norma ajena a la controversia, o bien porque acertando en su escogencia, se equivocó en la interpretación de la disposición desnaturalizando su sentido. “Siendo pues, sobre la norma sustancial que de modo directo se centra el debate en estos casos, de lógica resulta que la controversia no se extienda a cuestiones de hecho o probatorias para las cuales reserva el legislador el cuerpo segundo de la causal primera […]. “Por estas potísimas razones, de modo pacífico como reiterado ha sostenido la doctrina que cuando el censor escoge la vía de la violación directa, es porque de antemano acepta los hechos de la misma forma como el juzgador los asumió o interpretó en la sentencia, haciéndose por ello Cas. 22606 8 Jesús Esteban Guerrero En sentencias más recientes la misma corporación ha reafirmado esta postura jurisprudencial. Así lo hizo, por ejemplo, en sentencia de febrero de 2000: Es imprescindible regla de técnica casacional, que al invocar la causal primera, cuerpo primero del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, el libelista acepte los hechos y las pruebas en la forma como fueron apreciadas y valoradas por el fallador de instancia. Inadmisible resulta la postura orientada a presentar los hechos de manera diversa a como los apreció el Tribunal o a controvertir la realidad probatoria, porque se torna en un contrasentido el enunciar un cargo que obliga a debatir el asunto en un plano netamente jurídico para terminar en una alegación que controvierte la realidad probatoria con fundamento en la cual el Tribunal edificó el fallo de condena.

Significa lo anterior que en el ámbito de la violación directa el demandante se debe apegar por completo a las consideraciones plasmadas en el fallo que ataca, para demostrar la indebida aplicación de la norma sustancial que pregona (énfasis suplido)2. En igual sentido se pronunció el Alto Tribunal en sentencia del 23 de mayo de 2000: Cuando se plantea violación directa de una determinada norma de derecho sustancial, por exclusión evidente, la propuesta de ataque debe ser construida y desarrollada con fundamento en los hechos declarados probados en los fallos de instancia, o que surjan razonablemente de su contenido, pues la selección de esta vía implica demostrar que la situación fáctica reconocida en ellos imponía inequívocamente la aplicación del precepto sustantivo cuya infracción se denuncia (énfasis suplido)3. incorrecto o contradictorio el confundir una y otra vía en un único cargo […] (énfasis suplido)”. 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia de febrero de 2000. M.P.: CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR. 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia del 23 de mayo de 2000.

M.P.: FERNANDO A. ARBOLEDA RIPOLL. Cfr. también CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia del 19 de noviembre de 2001. M.P.: JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO.

Cas. 22606 9 Jesús Esteban Guerrero Incluso, para no dejar ninguna duda, en pronunciamientos recientes la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sistematizado los requisitos de

la demanda de casación cuando se alega la violación directa de la ley sustancial, en estos términos: En general, y frente a la demanda que se examina, cuando el casacionista se basa en la causal primera de casación, cuerpo primero, es decir, violación directa de la ley sustancial, fundamentalmente le corresponde: 2.1. Afirmar y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error por falta de aplicación (exclusión evidente o infracción directa), por aplicación indebida (falso juicio de selección) o por interpretación errónea (sobre la existencia material, sobre la validez o sobre el sentido o alcance) de la ley sustancial. 2.2. Abstenerse de reprochar la prueba, es decir, le compete aceptar la apreciación que de ella ha hecho el fallador y conformarse de manera absoluta con la declaración de los hechos vertida por éste. 2.3. Realizar un estudio puramente jurídico de la sentencia. 2.4. Si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar, o se aplica indebidamente, debe dirigir su acusación hacia una de estas dos hipótesis y no hacia la interpretación equivocada de la ley pues lo importante, en últimas, es la decisión tomada por el juez: no aplicar la norma o aplicarla indebidamente. 2.5. Si predica aplicación indebida de una norma, tiene que precisar la norma inadecuadamente utilizada y aquella que en su lugar debe ser atribuida. 2.6. Respecto de una misma disposición legal no puede predicar simultáneamente falta de aplicación y aplicación indebida. 2.7. Indicar en forma clara y precisa los fundamentos de la causal.

2.8. Citar las normas que se estiman infringidas. Cas. 22606 10 Jesús Esteban Guerrero 2.9. Si por esta vía el proponente reprocha al juzgador el tratamiento impartido al principio de duda, tiene que demostrar que en la sentencia el fallador ha reconocido formalmente la presencia de la incertidumbre y que, sin embargo, ha condenado, con lo cual ha incurrido en falta de aplicación del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal (énfasis suplido)4. Los anteriores fallos muestran la reiterada línea jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre la causal de casación penal consistente en violación directa de la ley sustancial, según la cual, cuando el casacionista alega violación directa de la ley sustancial, debe aceptar la valoración probatoria del juzgador y los hechos que el mismo da por probados, y limitarse a realizar cuestionamientos jurídicos. Ahora bien, en este caso la casacionista plantea como cargo único la violación directa de la ley sustancial, en punto de la falta de aplicación del artículo 269 del Decreto Ley 100 de 1980, subrogado por el artículo 2º de la Ley 40 de 1993. Sin embargo, en desarrollo de este cargo entra a cuestionar abiertamente la valoración probatoria que realiza el Tribunal Superior de Cali con respecto a la configuración del elemento subjetivo propio del delito de secuestro extorsivo, es decir “el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político”.

En efecto, para la censora, contrario a lo que sostiene el Tribunal Superior de Cali, no se encuentra probado que los procesados hayan retenido a las víctimas con este especial elemento anímico característico del delito de secuestro extorsivo. Así lo ponen en evidencia estas afirmaciones de la demandante: De las pruebas allegadas al proceso fácilmente se concluye que no existió prueba alguna que nos diera la certeza de que mi defendido con su actuar hubiera vulnerado cualquiera de los verbos que tipifican la conducta del secuestro extorsivo, por el que se le sancionó y que está descrito en el art. 169 del C.P. modificado por la Ley 733 de 2002 art. 2º que consagra una punibilidad de 20 a 28 años de prisión, norma ésta mal aplicada porque es muy clara cuando requiere 4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Auto 14535 de noviembre 30 de

1999. M.P.: ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN.

Cas. 22606 11 Jesús Esteban Guerrero para su configuración la exigencia económica, es decir que se retiene a la persona, se sustrae y se exige a cambio de su liberación una suma dineraria y el hecho de que refieran los ofendidos expresiones como las manifestadas por el señor FERNANDO TORRES CALDERÓN cuando dice haber escuchado “...esto es un secuestro relámpago por vos nos dan de a 10 a 20 palos...”, no es para que se les endilgue secuestro extorsivo, al sancionárseles de esa forma, se está castigando por las supuestas expresiones que dice el señor Fernando de haber

escuchado, mas no por la conducta en sí, pues jamás se llevó a la práctica la mencionada exigencia de este dinero .... Resulta evidente que la casacionista impugna a través de este cargo la valoración probatoria realizada por el ad quem, en torno a la configuración del elemento subjetivo de la conducta punible de secuestro extorsivo. Por ello, es posible decir que si pretendía cuestionar fácticamente la presencia de este elemento anímico, ha debido acudir a la vía de la violación indirecta de la ley sustancial y no a la vía de la violación directa de la misma, que, como antes se indicó, supone aceptar tal cual la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia. Es patente entonces que lo que la demandante cuestiona no es directamente la aplicación de una norma jurídica sustancial (artículo 169 del Código Penal de 2000, modificado por el artículo 2º de la Ley 733 de 2002) o la inaplicación de otra (artículo 269 del Código Penal de 1980, subrogado por el artículo 2º de la Ley 40 de 1993), sino la valoración probatoria que realiza el juzgador como presupuesto para aplicar el derecho, razón por la cual se ha de reafirmar la conclusión anterior: que el recurrente se equivoca de vía de impugnación, pues debió haber alegado violación indirecta de la ley sustancial. Lo anterior conduce, en opinión de esta Delegada, a que el cargo sea inadmisible por razones de la técnica de casación, ya que la casacionista ha escogido una vía inadecuada para plantear su disenso y, por ende, su

impugnación no está llamada a prosperar. Cas. 22606 12 Jesús Esteban Guerrero Pero, si a pesar de ello, y en el plano de lo meramente hipotético, se hiciese abstracción del ostensible error de técnica casacional, y se entrase a debatir si, tal como lo plantea la actora, no existe prueba que conduzca a tener por demostrado el elemento subjetivo del delito de secuestro extorsivo en la conducta de los procesados, tendríamos lo siguiente: El punto de partida del análisis consiste en que el tipo penal de secuestro extorsivo, anteriormente consagrado en el artículo 268 del Código Penal de 1980 (subrogado por el artículo 2º de la Ley 40 de 1993) y ahora tipificado en el artículo 169 del Código Penal de 2000 (modificado por el artículo 2º de la Ley 733 de 2002) contiene un elemento subjetivo que lo diferencia del delito de secuestro simple, consistente en que la privación ilegal de la libertad de una persona se realiza con el propósito de obtener a cambio de su liberación la realización de una conducta activa u omisiva por parte del sujeto pasivo o de otra persona, que puede ser de contenido económico (las más de las veces) o de otra naturaleza. De igual forma, este elemento subjetivo puede consistir simplemente en una finalidad publicitaria o política. Desde luego, al ser un elemento subjetivo del tipo, no se requiere para que se configure el delito que esta conducta activa u omisiva que se pretende exigir a cambio de la liberación del sujeto pasivo, efectivamente se realice. Basta con que el sujeto agente actúe con dicho elemento subjetivo o anímico en mente en el

momento de privar ilegalmente de la libertad a otra persona. Sobre lo anterior existe unanimidad doctrinal y jurisprudencial. Por ejemplo, manifiesta CAMILO SAMPEDRO ARRUBLA lo siguiente: Incurre en secuestro quien prive de la libertad a otro, tornándose extorsivo cuando el agente pretende condicionar la libertad de la víctima a una acción u omisión de ella misma o de otro, sea de contenido patrimonial o no, o lo hace motivado por la obtención de fines publicitarios o políticos. De lo anterior se desprende que el delito de secuestro extorsivo requiere para la consumación el acto de privación de la libertad sumado al ingrediente subjetivo determinado expresamente en el tipo, aunque la obtención del último hace parte de lo que se conoce como agotamiento Cas. 22606 13 Jesús Esteban Guerrero y por tanto no es necesaria para la tipicidad. En otras palabras, solo se requiere para la adecuación que el agente obre motivado por el propósito, pero no es necesario que obtenga lo que se propone más allá del dolo, pues el resultado exigido para la tipicidad es la privación de la libertad motivada, por lo que a pesar de no obtenerse el propósito perseguido, la tipicidad queda intacta. Cuando el elemento subjetivo expreso no se presenta acompañando o motivando la conducta del autor, deberá determinarse la adecuación al tipo de secuestro simple, pues, insistimos, lo que los diferencia es el motivo de autor o elemento subjetivo distinto del dolo5. En igual sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional: La consagración de estas dos conductas delictivas, secuestro extorsivo y

secuestro simple, está encaminada a proteger la libertad personal. Por consiguiente, el elemento objetivo común que comparten las dos modalidades de secuestro, consiste en que el hecho punible radica en la privación de la libertad de una o varias personas, utilizando, para ello, la violencia o el engaño, en una cualquiera de las formas que describen los artículos: arrebatar, sustraer, retener u ocultar. Para la comisión del delito de secuestro, la forma como éste suceda es indiferente. En efecto, puede ser mediante amenazas, fraude o violencia; puede consistir en sujetar físicamente a la víctima, con esposas, mordazas, cadenas, etc. Lo que importa es el resultado, es decir, que la víctima pierda físicamente la capacidad de moverse de acuerdo con su voluntad. Este punto es importante para distinguir el secuestro de otros delitos contra la autonomía personal, consagrados en los artículos 276 y siguientes del Código Penal. Segundo. ¿Cuál es la diferencia principal entre uno y otro delito? La diferencia se encuentra en el elemento subjetivo, es decir, la finalidad del agente. En efecto, en el secuestro extorsivo, el sujeto activo tiene el propósito de 5 SAMPEDRO ARRUBLA, CAMILO. “Delitos contra la libertad individual y otras garantías”. En: AA.VV. Lecciones de derecho penal. Parte especial. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 735. Cas. 22606 14 Jesús Esteban Guerrero exigir algo por la libertad de la víctima. En el secuestro simple, basta que se prive de la libertad a una persona para que se configure el delito. Y esta diferencia es la

que ha hecho que el legislador imponga al delito de secuestro simple una pena sustancialmente menor que la señalada para el secuestro extorsivo […]6. En igual sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: Ahora bien, la diferencia existente entre el secuestro simple y el extorsivo, ciertamente no recae en el elemento objetivo, que es común para los dos, esto es, en la privación de la libertad mediante las formas descritas en las disposiciones que los tipifican, como son arrebatar, ocultar, sustraer o retener a la víctima, sino en el elemento subjetivo del tipo, pues entre tanto en el secuestro simple basta que se prive de la libertad a una persona para que se configure el delito, en el de naturaleza extorsiva el secuestrador tiene el propósito de exigir algo por la libertad de la víctima, en lo cual existe un verdadero constreñimiento. Ahora bien, este empleo de violencia moral como amenaza seria de un daño inminente o próximo, “vis compulsiva” es típico del delito de constreñimiento ilegal, el cual, a su vez, se diferencia del secuestro extorsivo en la supresión de la libertad ambulatoria que éste último requiere7. En ese mismo orden de ideas, el máximo tribunal de la justicia penal ordinaria ha aclarado desde antaño el momento consumativo del delito de secuestro extorsivo, negando que la obtención de la utilidad o el provecho que se persigue sea un elemento necesario para la consumación de este ilícito: Obsérvese que la norma –C.P., art. 268sólo exige como resultado el

arrebatamiento, la sustracción, retención u ocultación de una persona, bastando para la consumación del delito que esta conducta se realice con el “propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad”, de donde se desprende con absoluta claridad que no es necesaria la efectiva obtención del provecho o utilidad buscado por el secuestrador, ya que el texto legal no la exige, lo cual es apenas 6 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-599 de noviembre 26 de 1997. M.P.: JORGE ARANGO MEJÍA. 7 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Rad. 15.063. Sentencia del 31 de julio de 2003. M.P.: HERMAN GALÁN CASTELLANOS. Cas. 22606 15 Jesús Esteban Guerrero razonable, tratándose, como ya se anotó, de un delito que fundamentalmente atenta contra la libertad individual. Basta, pues, aparte de la privación de libertad, la existencia de alguno de los propósitos señalados en la norma, que vienen a conformar lo que la doctrina identifica como elementos subjetivos del tipo, y cuya no materialización deriva e