PGN - SECUESTRO - Modalidades

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

E. S. D.

REF.: Casación de JHON JAIRO MARTÍNEZ CUBILLOS por los delitos de Secuestro Simple y Hurto Calificado y agravado. (Rad. No. 28.563) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en sentencia del 9 de abril de 2007, CONFIRMÓ el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Descongestión en contra de los señores Jhon Martínez Cubillos, Misael Castro Ochoa, Jorge Enrique Orozco Martínez, Holman Eliécer Parra Fajardo, José Hernán Anacona Guzmán y Luís Ramírez Delgadillo; que los condenó como coautores responsables del delito de Secuestro Simple en concurso con Hurto Calificado y Agravado a las penas principales de ciento ochenta y cinco (185) meses de prisión y Multa de seiscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes; a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

MODIFICANDO únicamente la sentencia en relación con la situación de HOLMAN ELIÉCER PARRA FAJARDO, a quien varió la calificación jurídica en modo favorable y lo condenó a un (1) año de prisión e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor responsable del delito de encubrimiento por favorecimiento, disponiendo su libertad por pena

cumplida.

I.- HECHOS.

El día 9 de abril de 2003, siendo las 6: 30 de la mañana en la empresa Recipapeles Vimo Ltda., localizada en el barrio Fontibón de esta ciudad, Calle 46 A No. 101 A 05, hizo presencia quien dijo llamarse Felipe Santamaría, (José Hernán Anacona, alias “el indio”) con el objeto de guiar el camión a los lugares donde se debía recoger el papel para reciclaje ofrecido en venta por el citado, habiéndole correspondido la labor al conductor HERMIDES ANGEL PINZÓN, quien manejó el camión con el supuesto destino al barrio El Tintal (Patio Bonito) 2 para luego desplazarse a Suba, habiendo sido informado que en el trayecto debía recoger a dos personas que colaborarían con el trabajo de la carga. En el recorrido efectivamente a la altura del semáforo de “La Mariana” abordaron el camión las dos personas que indicó el supuesto guía, prosiguieron la marcha y en un punto del recorrido la detuvieron, y el señor que dijo llamarse Santamaría identificándose con un carnet dijo que era miliciano de las FARC. Obligaron al conductor a descender del carro y a entregar el camión para lo cual lo encañonaron con un revolver; asumió la conducción del vehículo “Santamaría” y los otros dos llevaron a ANGEL PINZÓN con dirección al río Bogotá en donde lo retuvieron por espacio de aproximadamente una hora, obligándolo a caminar bajo amenazas y en un momento dejándolo solo. Al cabo de ese tiempo el empleado de RECIPAPELES se presentó en la agencia más cercana de su empresa,

informó de lo acontecido a su superior y dieron cuenta del ilícito a las autoridades, por lo que miembros de la Policía Judicial, quienes a la par fueron informados del sitio donde se guardó ese día un camión hurtado, a partir de labores de verificación y seguimiento, dieron con el paradero del rodante y materializaron la captura de los señores Jhon Martínez Cubillos, Misael Castro Ochoa, Jorge Enrique Orozco Martínez, Holman Eliécer Parra Fajardo, José Hernán Anacona Guzmán y Luís Ramírez Delgadillo.

II.- SINOPSIS PROCESAL.

Con fecha abril 10 de 2003 la Fiscalía 293 de Reacción Inmediata ante los Jueces Penales del Circuito, profirió resolución de apertura de instrucción (fl-45), con fundamento en la captura en flagrancia de los señores Jhon Martínez Cubillos, Misael Castro Ochoa, Jorge Enrique Orozco Martínez, Holman Eliécer Parra Fajardo, José Hernán Anacona Guzmán y Luís Ramírez Delgadillo ordenando la vinculación de los mismos mediante indagatoria, por los delitos de Secuestro Simple, Hurto Calificado y Agravado y Porte Ilegal de Armas de Fuego de Defensa Personal. Fueron escuchados en injurada el día 10 de abril de 2003 (fl 51 a 78 c.o. 1). La Fiscalía 130 de la Unidad Cuarta contra el Patrimonio y la Fe Pública el dieciséis (16) de abril de 2003, resuelve situación jurídica imponiendo medida de aseguramiento de detención preventiva respecto de los señores Jhon Martínez Cubillos, Misael Castro Ochoa, Jorge Enrique Orozco Martínez, José Hernán

Anacona Guzmán y Luís Ramírez Delgadillo y se abstiene de imponerla respecto 3 de Holman Eliécer Parra Fajardo de quien ordena su libertad inmediata (fl. 133 y ss, c.o. 1.) El trece (13) de febrero de 2004 se declara cerrada la investigación. La Fiscalía Novena Especializada el 14 de abril de 2004 profiere resolución de acusación en contra de los procesados en calidad de coautores por los delitos de Secuestro Simple en concurso con Hurto Calificado y Agravado. (fls. 164 y ss c.o.2); decisión que fue recurrida y confirmada el 18 de junio de 2004 Mediante decisión del 27 de octubre de 2004 el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado avoca el conocimiento de la causa y ordena correr el traslado de que trata el artículo 400 del C.P.P. (fl 5 co.4) Se adelanta audiencia preparatoria el ocho (8) de febrero de 2005 (fl. 97. c.o. 4) El 17 de noviembre de 2005 el Juzgado Primero Penal del Circuito de descongestión de Bogotá da inicio a la vista pública la cual concluye en sesión del 16 de junio del mismo año (fl.1 y ss. y 210 y ss c.o. 6). Se destaca que la Fiscalía solicita sean condenados todos los procesados por los delitos imputados, en tanto que la defensa prima facie demanda la absolución por falta de prueba, empero en su mayoría son coincidentes en que el delito de secuestro no se estructuró, aceptando a lo sumo se dio un hurto calificado y

agravado por la violencia y el número de participes, siendo ello en últimas el proceder al haber puesto en estado de indefensión al conductor del camión sin que la intención estuviera dirigida al secuestro por lo que no puede predicarse. Con fecha 25 de julio de 2006 se profiere fallo por el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Descongestión en el cual se condena a los señores Jhon Martínez Cubillos, Misael Castro Ochoa, Jorge Enrique Orozco Martínez, Holman Eliécer Parra Fajardo, José Hernán Anacona Guzmán y Luís Ramírez Delgadillo, como coautores de los delitos de Secuestro Simple en concurso con Hurto Calificado y Agravado, imponiendo una pena de 185 meses de prisión, multa de seiscientos (600) S.M.L.V., e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena de prisión, sin beneficio de excarcelación para ninguno de los procesados (fl. 242 a 274 c.o. 6). La Sentencia proferida fue recurrida en apelación por los defensores de los 4 procesados y resuelta por el Tribunal Superior de Bogotá en el sentido de confirmarla mediante fallo del 9 de abril de 2007, en los términos ya citados. (fl. 23 Cuad. Segunda Instancia). En términos de ley los defensores de los procesados JHON JAIRO MARTÍNEZ CUBILLOS y HOLMAN ELIÉCER PARRA FAJARDO interpusieron recurso de casación, Habiéndose inadmitido la demanda del segundo de los nombrados y se declaró ajustada la del PRIMERO el 24 de octubre de 2007.

III.- DEMANDA El casacionista en representación de JHON JAIRO MARTÍNEZ CUBILLOS, plantea un único cargo así: Propuesto al amparo de la Causal Primera cuerpo primero del art. 207 del C.P.P. por violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 171 de la Ley 599 de 2000. Inicia la sustentación del cargo aceptando que los hechos no son objeto de controversia, como tampoco las pruebas que soportan la decisión. Trascribe diferentes apartes de la sentencia tanto de primer como de segundo grado, en los que se indican las circunstancias fácticas que llevaron al juicio de responsabilidad de los procesados, en particular aquellos en donde se relaciona la declaración ofrecida por el señor ANGEL PINZÓN MARTÍNEZ, conductor del vehículo quien da cuenta que luego de haber salido de la empresa con rumbo a recoger el papel de reciclaje, y siguiendo las instrucciones del contratante recogió a las dos personas que este le indicó como aquellas que iban a ayudar a cargar, luego de lo cual fue intimado con arma de fuego, desprovisto del vehículo y llevado con dirección al Rió Bogota caminando como una hora y que al cabo de ese tiempo cuando volteó a mirar ya no estaba los captores, por lo que se dirigió hacia la sede de la empresa en que labora informando de los hechos a su superior. Al termino de los apartes referenciados, sostiene el censor que está acreditado un aspecto tanto fáctico como probatorio que fue reconocido por los juzgadores, referido a que el señor HERMES ANGEL PINZÓN MARTÍNEZ fue retenido

momentáneamente por sus captores por espacio de una hora, luego de la cual fue 5 liberado voluntariamente, por lo que el Juez se equivocó al no considerar la ampliación del artículo 171 de la Ley 599 de 2000, la cual consagra una disminución de la pena hasta en la mitad. Concluye diciendo que esta rebaja es un estimulo para los procesados a reconocer como en el caso de autos y que debe cobijar a todos dado que la victima fue liberada de manera voluntaria, “demostrando fielmente que la única intencionalidad de la retención fue el asegurar el éxito del hurto del automotor referido en autos, y dicha disminución se da con tal de estar configuradas (sic) los requerimientos citados sin ninguna otra consideración o motivación específica o implícita”. Finaliza diciendo que como quiera que se trata de una norma de carácter imperativo, su incidencia al aplicarla modifica la decisión de fondo en el aspecto punitivo haciendo menos gravosa la situación de su prohijado.

IV.- CONCEPTO.

ÚNICO CARGO En palabras de la Honorable Corte Suprema, la violación directa de la ley sustancial, puede llegar a presentarse por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de un determinado precepto. Entendiendo que la falta de aplicación encuentra realización cuando el juzgador deja de aplicar al caso la disposición llamada a regirlo; la aplicación indebida cuando aduce una norma equivocada; y la interpretación errónea, cuando acierta en la selección del precepto que debe regular el caso y lo aplica, sólo que dándole unos alcances o efectos diversos de aquellos que jurídicamente le son inherentes.

El demandante sostiene que los juzgadores dejaron de aplicar el artículo 171 del Código Penal, modificado por el artículo 4º de la Ley 733 de 2002, que en su inciso segundo establece la circunstancia de atenuación punitiva para el delito de secuestro simple, cuando el secuestrado, dentro del término de quince días fuere dejado voluntariamente en libertad. Para el Ministerio Público, esta norma requiere para su cabal comprensión una lectura sistemática dentro del fenómeno delictivo del delito de secuestro para lograr su adecuada aplicación. 6 Como es conocido, la ley penal colombiana distingue como modalidades del delito de secuestro, el extorsivo y el simple, cuyo núcleo conductual es idéntico puesto que se satisface en una u otra hipótesis mediante el arrebatamiento, sustracción, retención u ocultación de una persona. La diferencia entre una u otra modalidad delictiva se concreta en la entidad del ingrediente subjetivo del tipo penal, pues en el caso del secuestro extorsivo, éste es específicamente señalado por el legislador, para hacerlo consistir en –el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político-, mientras que en el secuestro simple el legislador se refiere a un propósito indeterminado de condición residual frente al extorsivo –con propósitos distintos a los previstos para el secuestro extorsivo-. Dada la utilización de un ingrediente subjetivo indeterminado y de condición residual, podría pensarse que el legislador colombiano, frente al secuestro simple,

en realidad no utilizó este instrumento de precisión típica, refiriéndose sólo alpropósito distinto del extorsivocon la única finalidad de distinguir la hipótesis del secuestro extorsivo, que exige constatación del propósito expresamente señalado en la descripción típica, del secuestro simple que parecería no requiere constatación concreta de la intención, bastando sólo la precisión de que la actuación del actor no está motivada por el propósito requerido. Éste último aserto, se nos antoja equivocado por cuanto en realidad la presencia típica de un ingrediente subjetivo y residual en caso del secuestro simple, exige una averiguación en el caso concreto, sobre la finalidad delictiva del actor, para excluir racionalmente la modalidad delictiva del secuestro extorsivo y además para constatar el motivo ilícito del secuestro, pues si no fuera así, en forma equivocada llamaríamos conducta típica de secuestro la retención contra su voluntad de un menor, hecho con el propósito de que no atraviese un río caudaloso, o el ocultamiento, también contra su voluntad, de una persona de quien se sabe, sus enemigos acechan para eliminarla. Establecida entonces la vigencia del ingrediente subjetivo en el tipo penal de secuestro simple, debe procederse a precisar las condiciones en que es aplicable el inciso segundo del artículo 171 del Código Penal. El Ministerio Público propone para la lectura coherente de ésta norma, realizar su integración conceptual con el inciso primero de la misma, para entender que en 7 uno u otro caso el legislador encontró procedente la rebaja punitiva, siempre y

cuando se deje en libertad voluntariamente a la víctima dentro de los quince (15) días siguientes al plagio, sin que se hubieren obtenido los fines del secuestro. En esas condiciones, la voluntariedad de hacer cesar el ilegitimo cautiverio, esto es sin la presión de terceros o de la propia víctima, tiene el significado de interrumpir la delincuencia sin la verificación de su ilícita finalidad, porque lo otro, entendido en el mero contexto cronológico, premiaría injustamente al delincuente que deja en libertad a su víctima después de la obtención plena de su propósito. No puede ser tratada bajo el mismo rasero, por ejemplo, la conducta del capo que prevalido de su poder arrebata a una joven mujer con el propósito de satisfacer deseos eróticos sexuales, haciéndola conducir hasta su finca en donde la mantiene retenida y oculta durante ocho días, tiempo en el que la somete violentamente a sus deseos libidinosos, al cabo de ese tiempo, la regresa a su residencia, porque ha satisfecho su propósito criminal; de aquel que habiéndola arrebatado y retenido con el mismo propósito, desiste de la violación y dispone su liberación antes de los quince días, por haberse compadecido de los ruegos de su víctima o por simple decaimiento de ese interés. En la primera hipótesis, a juicio de ésta Delegada, no cabe el reconocimiento de la atenuación delictiva, mientras que en la segunda es posible su reconocimiento. En otros términos el acto voluntario de liberación no tiene significación si está precedido de la cabal satisfacción del propósito criminal del autor.

No desconoce la Delegada que en providencia de 3 de abril de 2008, la Honorable Sala Penal de Casación, reconoció la disminución punitiva, al entender esa Corporación que el inciso segundo del artículo 171, está referido a la voluntaria liberación dentro del término de quince días, esto es que en ello no haya mediado acción de terceros o de la propia víctima, criterio del cual respetuosamente se aparta éste Despacho, por considerar que además de ello, se requiere la no obtención de la finalidad criminal. En el asunto que debe resolver la Honorable Corte Suprema es el mismo casacionista quien afirma: “demostrando fielmente que la única intencionalidad de la retención fue el asegurar el éxito del hurto del automotor referido en autos”, es claro además que sólo una vez obtenido su propósito, los delincuentes liberaron al conductor retenido. 8 Por ello el Ministerio Público estima que el cargo no debe prosperar.

V.- PETICIÓN.

Por lo expuesto, esta Delegada del Ministerio Público, solicita respetuosamente a la H. Corte Suprema de Justicia NO CASAR el fallo impugnado con base en el cargo formulado en la demanda. Atentamente,

RODOLFO MANTILLA JÁCOME

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C., 22 de octubre de 2008