PGN - SECUESTRO - Si es un riesgo previsible en la actividad que se desarrolla no está rel

Procurador General SECUESTRO-Finalización del plazo contractual no es razón suficiente para cesar el pago de prestaciones laborales cuando el riesgo sea previsible …No hay lugar a considerar la vinculación a término fijo como un motivo válido para hacer cesar el pago de las prestaciones laborales en los casos en que el secuestro sea la concreción de un riesgo previsible de la actividad contratada y no una mera contingencia derivada de un riesgo social. PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Como obligación constitucional/PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Es tanto derecho como deber En la Constitución de 1991 la solidaridad es un principio y un deber constitucional. En efecto, el artículo 1° superior señala que “Colombia es un Estado social de derecho […] fundada en […] la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. Mientras que, por su parte, el artículo 95 constitucional precisa que dicho principio es, además, un deber exigible a los particulares, al referir que son deberes de la persona y del ciudadano “[o]brar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”. En tal sentido, la solidaridad frente a la calamidad ajena no es sólo un principio, sino un expreso deber superior y, por esta razón, esta vista fiscal considera que el legislador cuenta con una amplia libertad de configuración para imponer las cargas que, en el debate democrático, se considere que responden a este presupuesto. De hecho, la Corte Constitucional ha señalado que “[l]a solidaridad social, como deber de la persona

(art. 95, numeral 2) implica ceder de recursos propios para el cubrimiento de las necesidades básicas de un tercero. Las formas concretas en las cuales este deber se convierte en mandatos particulares deben, en principio, estar establecidas en la ley”. PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-En virtud del mismo el estado se libera y traslada algunas obligaciones a los ciudadanos Así, aunque la solidaridad como obligación puede implicar una tensión entre los deberes estatales y la autonomía privada y, más aún, podría entenderse como una forma en que el Estado se releva de sus obligaciones propias en procura del bienestar de los asociados para cargarlas en los mismos ciudadanos, lo cierto es que tal alternativa fue elegida directamente por el constituyente y, por ello, “[d]esde el punto de vista constitucional,[la solidaridad] tiene el sentido de un deber -impuesto a toda persona por el sólo hecho de su pertenencia al conglomerado socialconsistente en la vinculación 1 Procurador General del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo”. SECUESTRO-No es inconstitucional realizar cargas a la propiedad privada en caso que se produzca Por razón de lo anterior, aun cuando la seguridad es un deber estatal y el secuestro es un flagelo del cual el Estado es indirectamente responsable, en tanto garante de la seguridad de los ciudadanos, esta jefatura considera que no por ello resulta inconstitucional que la propiedad privada, que tiene una función social, pueda ser cargada para ayudar a mitigar los efectos nocivos de dicho flagelo. PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Existe libertad de configuración legislativa

Ahora bien, en el presente asunto los accionantes alegan que el legislador debió imponer a los particulares un deber análogo de solidaridad ante el secuestro de un empleado, sin importar que la vinculación laboral de éste sea con contrato a término fijo o a término indefinido. Sin embargo, esta vista fiscal no comparte la argumentación o la pretensión de los accionantes pues considera que la norma demandada precisamente implica una imposición en razón del principio de solidaridad y, por ello, que la libertad de configuración legislativa con respecto a esta materia es amplia, como ya se anunciaba, lo que significa que las distinciones efectuadas por el legislador con respecto a esto no requieren de un escrutinio estricto. LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN LEGISLATIVA-Es posible efectuar diferenciaciones Así, en el presente asunto se evidencia que el parámetro de diferenciación previsto por el legislador obedece a un criterio jurídico recogido en el mismo ordenamiento, según el cual es posible efectuar diferenciaciones legítimas como son las relativas al régimen laboral. En segundo lugar, dado que el legislador eligió un criterio de distinción admisible jurídicamente para graduar las obligaciones impositivas de la solidaridad, esta jefatura concluye que la disposición acusada es respetuosa del ordenamiento superior, al mismo tiempo que advierte que, por esta misma razón, una extensión de la obligación resultaría en un desbordamiento de la jurisdicción constitucional, con la consiguiente intromisión en la legítima discrecionalidad propia del poder legislativo, lo que además supondría una afectación del principio democrático.

2 Procurador General SECUESTRO-Diferencia entre una obligación adjudicada por solidaridad y las que se derivan por una actividad riesgosa Sin perjuicio de lo dicho hasta ahora, el jefe del ministerio público debe señalar que las consideraciones precedentes únicamente pueden ser de recibo cuando el secuestro no es otra cosa que la materialización o actualización de un riesgo propio de la labor contratada, en lugar de una contingencia social o el simple efecto la delincuencia común a la están expuestos todas las personas, en forma aislada o independiente al trabajo concreto que cada uno desarrolla. SECUESTRO-Si es un riesgo previsible en la actividad que se desarrolla no está relacionado con el principio de solidaridad Lo anterior, toda vez que cuando el secuestro resulta ser la concreción de un riesgo previsible en atención a la actividad contratada, es claro que se rompe el nexo de causalidad entre la norma y el principio de solidaridad y que, en consecuencia, el pago de los emolumentos salariales se torna en un deber de responsabilidad y de justicia derivado de un lucro. SECUESTRO-Quien se lucra ante un riesgo debe responder por las contingencias En efecto, quien se lucra en cualquier actividad está en la obligación de prever las posibles contingencias de los riesgos que genera su lucro, aun cuando ellos sean indeseables o incluso contrarios a derecho, y por ello cuando se concreta una de tales contingencias es su deber responder por ellos o repararlos. SECUESTRO-No se puede desconocer la existencia de riesgos previsibles de las labores que se desean explotar Por lo tanto, si bien es cierto el orden público es responsabilidad del Estado, esto no quiere decir que los particulares puedan ignorar o ser indiferentes a la realidad nacional

o local para, como consecuencia de ello, desconocer la existencia de serias y graves alteraciones al orden público y, así, desconocer posteriormente la existencia de riesgos previsibles de las labores que desean explotar. En tal sentido, existe una obligación de identificar los reales costos y riesgos del lucro para preverlos, mitigarlos y reparar sus consecuencias en caso de concretarse. Otra discusión diferente es aquella relativa a la 3 Procurador General posibilidad de cobrar al Estado los perjuicios que el particular debe asumir por las carencias de orden público. SECUESTRO-Cuando el riego fue previsible se rompe el nexo de causalidad entre el pago de las prestaciones y la solidaridad Por ello, cuando el secuestro resulta ser la concreción de un riesgo previsible de acuerdo a la labor realizada, porque ésta implica el traslado a zonas de alteración de orden público por los grupos armados ilegales, por ejemplo, esta jefatura desea destacar que claramente se rompe el nexo de causalidad entre el pago de las prestaciones y la solidaridad. Esto último, pues en dicho escenario la concreción del riesgo implica la materialización de una contingencia previsible y que estaba incluida en el despliegue del contrato de trabajo, y por ello no hay lugar a hablar de una imposición de solidaridad sino de una obligación derivada de la justicia por la responsabilidad contractual del empleador que se lucra de la actividad que supone, implica o conlleva este riesgo. SECUESTRO-Forma de vinculación laboral no puede eximir al empleador de responder ante un riesgo previsible Y, precisamente, ante esas circunstancias la forma de vinculación resulta ser un criterio

de distinción insuficiente para diferenciar los derechos laborales, toda vez que la vinculación a término fijo o a término indefinido en nada modifica el riesgo inherente o necesario que supone la labor contratada, en ese determinado contexto, y resulta un mero formalismo frente a la responsabilidad del empleador que, por esta razón, no puede eximir al empleador del deber de responder en la misma forma en que lo haría si mediara un contrato a término indefinido. En razón de lo anterior, esta vista fiscal considera necesario que, para que se ajuste al ordenamiento superior, se condicione la norma demandada señalando que en todo caso no hay lugar a considerar la vinculación a término fijo como un motivo válido para hacer cesar el pago de las prestaciones laborales en los casos en que el secuestro sea la concreción de un riesgo previsible de la actividad contratada y no una mera contingencia derivada de un riesgo social. Bogotá, D.C., 12 de mayo de 2015 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

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Procurador General Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra un aparte del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 986 de 2005.

Accionantes: Carlos Fernando Soto Duque y otros.

Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.

Expediente D-10666. Concepto 5913 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2°, y 278, numeral 5°, de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública prevista en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º superiores, presentaron

los ciudadanos Carlos Fernando Soto Duque, Jose David Ramirez Santa, Jorge Mario López Sanchez, Juan David Mejía Fernández, Jaime Alberto Perez Castro, Sindy Lorena Calderón Chala, Wilmer Esneider Hinojosa Galindo, Lewis Samir Mosquera Martínez, José Elmer Osorio Brand, Vanessa Muñoz Vásquez, Ana María Mejía Correa, Ángela Patricia Serna 5 Procurador General García, Mayleng Rayo Ching, Dibia Ruth Barrios Varón, Dibia Ruth Suarez Salazar, Ruber Redine Rendón Rodriguez, Jorge Ivan Gómez Giraldo, Cenaida Martinez, contra un aparte del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 986 de 2005, cuyo texto se transcribe a continuación (con lo demandado en negrillas): “LEY 986 DE 2005 (Agosto 26) Por medio de la cual se adoptan medidas de protección a las víctimas del secuestro y sus familias, y se dictan otras disposiciones. EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA Artículo 15. Pago de salarios, honorarios y prestaciones sociales del secuestrado. El empleador deberá continuar pagando el salario y prestaciones sociales a que tenga derecho el secuestrado al momento de ocurrencia del secuestro, ajustados de acuerdo con los aumentos legalmente exigibles. También deberá continuar este pago en el caso de servidores públicos que no devenguen salarios sino honorarios. Dicho pago deberá realizarse al curador provisional o definitivo de bienes a que hace referencia el artículo 26 de la presente ley. Este pago se efectuará desde el día en que el trabajador, sea este particular o servidor público, haya sido privado de la libertad y hasta cuando se produzca una de las siguientes condiciones:

[…]

2. En el caso de trabajador con contrato laboral a término fijo, hasta el vencimiento del contrato, o hasta cuando se produzca su libertad o se compruebe la muerte o se declare la muerte presunta si alguno de estos hechos se produce con anterioridad a la fecha de terminación del contrato”.

6 Procurador General

1. Planteamientos de la demanda Aducen los accionantes que la disposición acusada viola lo dispuesto en los artículos 1, 2, 5, 11, 13, 25, 42, 48, 53, 93 y 95 de la Constitución Política. Además, por ser parte del bloque de constitucionalidad también

invocan como vulnerados: (i) El Preámbulo, los numerales 1° y 2° del artículo 2; el numeral 1° del artículo 6; el literal A, ii del artículo 7; el numeral 1° del artículo 10°; y el numeral 1° del artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; (ii) Los artículos 17 y 26 del Pacto de San José de Costa Rica; (iii) El Preámbulo; el artículo 1°; los numerales 1° y 2° del artículo 6°; el literal A del artículo 7°; y el numeral 1 del artículo 15 del Protocolo de San Salvador; (iv) Los numerales 1° y 2° del artículo 2° del II Protocolo adicional a los convenios de Ginebra; (v) El Preámbulo, el artículo 2°, el numeral 3° del artículo 16, el numeral 3° del artículo 22; y el numeral 1° del artículo 25 de la Declaración Universal de Derecho Humanos; y, por último,

7 Procurador General (vi) El artículo 1° y el numeral 2° del artículo 10 de Convenio sobre la Protección del Salario de 1949. Todo lo anterior, por cuanto consideran que la norma demandada otorga un trato desigual e injustificado en la protección que brinda a aquellas personas que cuando son secuestradas gozan de un contrato laboral a término indefinido con relación a aquellas que cuentan con una vinculación a término fijo, toda vez, que los primeros tienen derecho a que se les cancelen sus prestaciones sociales hasta que recuperen su libertad, mientras que los segundos únicamente lo harían hasta que se diera la finalización del vínculo.

2. Problema jurídico De acuerdo con la demanda arriba resumida, se debe establecer si las disposiciones acusadas desconocen el deber de solidaridad y la protección a los secuestrados, por implicar una protección menor a aquella persona que es secuestrada estando vinculada por contrato de término fijo en relación con la persona que es secuestrada pero que cuenta con un contrato laboral a término indefinido.

3. Análisis constitucional Esta jefatura considera que la disposición acusada se adecua a las normas superiores que se invocan como vulneradas, aunque bajo determinadas condiciones, de conformidad con las siguientes razones.

8 Procurador General 3.1 De la solidaridad como obligación constitucional En la Constitución de 1991 la solidaridad es un principio y un deber constitucional. En efecto, el artículo 1° superior señala que “Colombia es un Estado social de derecho […] fundada en […] la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. Mientras

que, por su parte, el artículo 95 constitucional precisa que dicho principio es, además, un deber exigible a los particulares, al referir que son deberes de la persona y del ciudadano “[o]brar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”. En tal sentido, la solidaridad frente a la calamidad ajena no es sólo un principio, sino un expreso deber superior y, por esta razón, esta vista fiscal considera que el legislador cuenta con una amplia libertad de configuración para imponer las cargas que, en el debate democrático, se considere que responden a este presupuesto. De hecho, la Corte Constitucional ha señalado que “[l]a solidaridad social, como deber de la persona (art. 95, numeral 2) implica ceder de recursos propios para el cubrimiento de las necesidades básicas de un tercero. Las formas concretas en las cuales este deber se convierte en mandatos particulares 9 Procurador General deben, en principio, estar establecidas en la ley”1. Esto, al mismo tiempo que también ha precisado que: “La solidaridad no sólo es un deber constitucional genérico (C.N. art. 95.2), también es un principio fundamental (C.N. art. 1º). Como principio, la solidaridad imprime ciertos parámetros de conducta social a los particulares, que pretenden racionalizar ciertos intercambios sociales. En el Estado Social de Derecho, el principio de solidaridad cumple la función de corregir sistemáticamente algunos de los efectos nocivos que tienen las estructuras sociales y económicas sobre la convivencia política a largo plazo. Por supuesto, la solidaridad, como principio exigible a los

particulares, no es un instrumento necesario para garantizar la convivencia política, independientemente del modelo de Estado. Se trata más bien de una construcción histórica, de una herramienta que acogió el Constituyente de 1991, como instrumento normativo consistente con su opción política por el Estado Social de Derecho”2. 1 Corte Constitucional, Sentencia T-517 de 2006, (M.P. Margo Gerardo Monroy Cabra). 2 Corte Constitucional, Sentencia T-520de 2003, M.P. (Rodrigo Escobar Gil). 10 Procurador General Así, aunque la solidaridad como obligación puede implicar una tensión entre los deberes estatales y la autonomía privada y, más aún, podría entenderse como una forma en que el Estado se releva de sus obligaciones propias en procura del bienestar de los asociados para cargarlas en los mismos ciudadanos, lo cierto es que tal alternativa fue elegida directamente por el constituyente y, por ello, “[d]esde el punto de vista constitucional,[la solidaridad] tiene el sentido de un deber -impuesto a toda persona por el sólo hecho de su pertenencia al conglomerado socialconsistente en la vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo”3. Por razón de lo anterior, aun cuando la seguridad es un deber estatal y el secuestro es un flagelo del cual el Estado es indirectamente responsable, en tanto garante de la seguridad de los ciudadanos, esta jefatura considera que no por ello resulta inconstitucional que la propiedad privada, que tiene una función social4, pueda ser cargada para ayudar a mitigar los efectos nocivos de dicho flagelo. 3 Corte Constitucional, Sentencia T-550 de 1994, (M.P. Jose Gregorio Hernández Galindo).

4 Cfr. Art. 58 de la Constitución Política de Colombia. 11 Procurador General Ahora bien, en el presente asunto los accionantes alegan que el legislador debió imponer a los particulares un deber análogo de solidaridad ante el secuestro de un empleado, sin importar que la vinculación laboral de éste sea con contrato a término fijo o a término indefinido. Sin embargo, esta vista fiscal no comparte la argumentación o la pretensión de los accionantes pues considera que la norma demandada precisamente implica una imposición en razón del principio de solidaridad y, por ello, que la libertad de configuración legislativa con respecto a esta materia es amplia, como ya se anunciaba, lo que significa que las distinciones efectuadas por el legislador con respecto a esto no requieren de un escrutinio estricto. Así, en el presente asunto se evidencia que el parámetro de diferenciación previsto por el legislador obedece a un criterio jurídico recogido en el mismo ordenamiento5, según el cual es posible efectuar diferenciaciones legítimas como son las relativas al régimen laboral. En segundo lugar, dado que el legislador eligió un criterio de distinción admisible jurídicamente para graduar las obligaciones impositivas de la solidaridad, esta jefatura concluye que la disposición acusada es 5 Es la legislación laboral la que establece la posibilidad de efectuar vinculaciones a término fijo y a término indefinido (Cfr. Artículos 46 y 47 del Código Sustantivo de Trabajo) y adjudica derechos en forma diferenciada en razón a tal criterio. Por ejemplo, la indemnización por terminación sin justa causa se computa en forma distinta, en uno y otro régimen, precisamente por la diferencia del tipo de vinculación.

Cfr. Artículo 64 del Código Sustantivo Del Trabajo. 12 Procurador General respetuosa del ordenamiento superior, al mismo tiempo que advierte que, por esta misma razón, una extensión de la obligación resultaría en un desbordamiento de la jurisdicción constitucional, con la consiguiente intromisión en la legítima discrecionalidad propia del poder legislativo, lo que además supondría una afectación del principio democrático. 3.2. De la diferencia entre una obligación adjudicada por solidaridad y las obligaciones que se derivan del lucro obtenido a partir de una actividad que supone o implica un determinado riesgo Sin perjuicio de lo dicho hasta ahora, el jefe del ministerio público debe señalar que las consideraciones precedentes únicamente pueden ser de recibo cuando el secuestro no es otra cosa que la materialización o actualización de un riesgo propio de la labor contratada, en lugar de una contingencia social o el simple efecto la delincuencia común a la están expuestos todas las personas, en forma aislada o independiente al trabajo concreto que cada uno desarrolla. Lo anterior, toda vez que cuando el secuestro resulta ser la concreción de un riesgo previsible en atención a la actividad contratada, es claro que se rompe el nexo de causalidad entre la norma y el principio de solidaridad y que, en consecuencia, el pago de los emolumentos salariales se torna en un deber de responsabilidad y de justicia derivado de un lucro. En efecto, quien se lucra en cualquier actividad está en la obligación de prever las posibles contingencias de los riesgos que genera su lucro, aun 13 Procurador General cuando ellos sean indeseables o incluso contrarios a derecho, y por ello

cuando se concreta una de tales contingencias es su deber responder por ellos o repararlos. Por lo tanto, si bien es cierto el orden público es responsabilidad del Estado, esto no quiere decir que los particulares puedan ignorar o ser indiferentes a la realidad nacional o local para, como consecuencia de ello, desconocer la existencia de serias y graves alteraciones al orden público y, así, desconocer posteriormente la existencia de riesgos previsibles de las labores que desean explotar. En tal sentido, existe una obligación de identificar los reales costos y riesgos del lucro para preverlos, mitigarlos y reparar sus consecuencias en caso de concretarse. Otra discusión diferente es aquella relativa a la posibilidad de cobrar al Estado los perjuicios que el particular debe asumir por las carencias de orden público. Por ello, cuando el secuestro resulta ser la concreción de un riesgo previsible de acuerdo a la labor realizada, porque ésta implica el traslado a zonas de alteración de orden público por los grupos armados ilegales, por ejemplo, esta jefatura desea destacar que claramente se rompe el nexo de causalidad entre el pago de las prestaciones y la solidaridad. Esto último, pues en dicho escenario la concreción del riesgo implica la materialización de una contingencia previsible y que estaba incluida en el despliegue del contrato de trabajo, y por ello no hay lugar a hablar de una imposición de solidaridad sino de una obligación derivada de la 14 Procurador General justicia por la responsabilidad contractual del empleador que se lucra de la actividad que supone, implica o conlleva este riesgo. Y, precisamente, ante esas circunstancias la forma de vinculación

resulta ser un criterio de distinción insuficiente para diferenciar los derechos laborales, toda vez que la vinculación a término fijo o a término indefinido en nada modifica el riesgo inherente o necesario que supone la labor contratada, en ese determinado contexto, y resulta un mero formalismo frente a la responsabilidad del empleador que, por esta razón, no puede eximir al empleador del deber de responder en la misma forma en que lo haría si mediara un contrato a término indefinido. En razón de lo anterior, esta vista fiscal considera necesario que, para que se ajuste al ordenamiento superior, se condicione la norma demandada señalando que en todo caso no hay lugar a considerar la vinculación a término fijo como un motivo válido para hacer cesar el pago de las prestaciones laborales en los casos en que el secuestro sea la concreción de un riesgo previsible de la actividad contratada y no una mera contingencia derivada de un riesgo social.

4. Solicitud

15 Procurador General Por las razones expuestas, el jefe del ministerio público le solicita a la Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de los apartes demandados bajo el entendido de que la finalización del plazo contractual no es razón suficiente para hacer cesar el pago de las prestaciones laborales a los empleados vinculados a término fijo en aquellos casos en que el secuestro resulte ser concreción de un riesgo previsible de la actividad contratada. De los Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

ABG/DFFM

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