PGN - SEGUNDA INSTANCIA - Competencia del superior conforme al art 217 del decreto 2700 de

Honorables Magistrados Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Magistrado Ponente

Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

E. S. D.

Ref.: Casación No. 23780

Procesado: Epimenio López Cabrera

Delito: Homicidio culposo Señores Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de octubre de 2004 confirmó el fallo del 28 de noviembre de 2003 proferido por el Juzgado 28 Penal del Circuito de esta ciudad, por medio del cual condenó a Epimenio López Cabrera por el delito de homicidio culposo, a las penas principales de veinticuatro meses de prisión, multa de mil pesos, suspensión de un año en el ejercicio de la profesión de conductor y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal.

El defensor de Epimenio López Rosas presentó demanda de casación la cual fue admitida por la H. Corte por reunir los requisitos formales y en consecuencia ordenó correr traslado al Ministerio Público para emitir el concepto sobre su viabilidad.

1. HECHOS

Ocurrieron en la Avenida Boyacá con calle 6ª de la ciudad de Bogotá, a las 6:00 horas del día 2 de mayo de 2000, cuando el vehículo automotor tipo camión de placas WTA 131 conducido por Epimenio López Barrera arrolló a Jarvy Giovanny Peña Pineda, causándole múltiples traumatismos que le generaron su muerte en la Clínica de Occidente lugar a donde fue trasladado para recibir atención médica. Casación Francisco Javier

Ángel Gómez Rad No 25417

2. ACTUACION PROCESAL La Fiscalía Seccional 323 Delegada ante los Jueces Penales de Bogotá, en resolución del 2 de mayo de 2000 ordenó la apertura de la investigación (fl.16) y la vinculación mediante diligencia de indagatoria de Epimenio López Barrera, la que tuvo lugar el 2 de mayo del citado año. En resolución del 12 de junio de la misma anualidad le resolvió la situación jurídica absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento ( fls 63 a 66).

El 3 de agosto de 2000 cerró el ciclo instructivo (fl.72) y el 1 de septiembre de 2000 calificó el mérito del sumario, profiriendo resolución de preclusión (fls 105-111), contra la cual el apoderado de la parte civil interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, denegado el primero, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá al desatar la alzada decretó la nulidad de la actuación, a partir incluso de la resolución de cierre del ciclo sumarial.(fls 11-17 c.2.) El 24 de enero de 2001, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, ordenó la practica de pruebas dispuesta por el superior y posteriormente el 11 de febrero de 2002 cerró la investigación. El 18 de abril de 2002 calificó el merito del sumario con resolución de acusación contra Epimenio López Barrera. Ejecutoriada la acusación, le correspondió conocer de la causa al Juzgado 28 Penal del Circuito de Bogotá, oficina que avocó el conocimiento el día 24 de mayo de 2002

y ordenó correr traslado a los sujetos procesales por el término de 15 días para pedir nulidades y preparar las audiencias preparatoria y de juzgamiento, la primera de las cuales tuvo lugar el 8 de julio de 2002 ( fls. 15 a 16 c. o..2), y la pública de juzgamiento se inició 20 de noviembre del 2002 y terminó el 17 de marzo del 2003 (fl 96-102 y 122-132). El 28 de noviembre de 2003, el despacho profirió sentencia condenatoria por el delito de homicidio culposo en los términos reseñados al inicio (fl134-147). Y apelada la determinación por el defensor del procesado fue confirmada en su integridad el 16 de junio del 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Francisco Javier Ángel Gómez Rad No 25417

3. DEMANDA 3.1. Cargo Principal El censor acusa la sentencia por haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad por violación al debido proceso al rebasar el fiscal de segunda instancia la competencia establecida en el artículo 204.1 del C. de P. P.

Anota que el fiscal de primera instancia calificó el mérito del sumario con preclusión de la investigación con el argumento de que el comportamiento de Epimenio López Barrera no era reprochable frente al actuar inesperado de la víctima al abalanzarse

sobre la vía en el momento en que aquél transitaba en el vehículo automotor, y para ello se fundó en la versión del citado a quien brindó credibilidad. La parte civil inconforme con la decisión interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación. Al negar el primero la fiscalía puntualizó que no se contaba con testigos presenciales, ni concurrían indicios graves que comprometieran la responsabilidad del implicado y ante la pobreza de pruebas, con excepción de la posición final del automotor, situación que fue explicada satisfactoriamente por el procesado, ningún otro elemento de juicio se allegó en su contra, por tanto el Estado no logró demostrar su relación voluntaria con los hechos y en consecuencia no podía cargarse al imputado la ineficiencia, debiendo resolverse su situación como se plasmó en el pronunciamiento atacado. Empero, al resolver la apelación, la fiscalía de segunda instancia estimó que no obrando la prueba necesaria para proferir pliego de cargos, ni tampoco para precluir la investigación, lo correcto era declarar la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales se clausuró la etapa sumarial y se dispuso la preclusión de la investigación, por violación al debido proceso por falta de la prueba necesaria. También contra toda evidencia no creyó en las exculpaciones del procesado y sugirió que mintió para favorecerse, e incluso dividió el mérito de la declaración de Luz Fahire de Mayorga. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co

Casación Francisco Javier Ángel Gómez Rad No 25417 En su concepto, se creó una nueva causal de nulidad y se pasó por alto que la petición de nulidad de la parte civil era extemporánea. Para el censor, la decisión desconoció los principios de preclusión y limitación de la apelación, en tanto los recursos son potestativos de los sujetos procesales, están basados en el interés del impugnante, y la competencia por el factor funcional es limitada por la pretensión. En su libre albedrío las partes podían recurrir y el funcionario sólo revisar los aspectos materia de la inconformidad; en el evento se pasó por alto que la preclusión es un principio procesal por oposición al denominado de secuencia discrecional, y enseña que el proceso tiene etapas delimitadas y progresivas, cada una de las cuales supone la clausura de la anterior sin posibilidad de renovarla. Afirma que el ad quem al decretar la nulidad no hizo reparos por indeterminación en el contenido de la resolución calificatoria, ni por falta de motivación, ni anfibología, ni violación al principio de no contradicción, o por presentar yerros relativos a la época de la comisión del delito o a la individualización del procesado, motivos que hubieren permitido justificar la invalidez de la resolución. La fundamentación del recurso identificó la pretensión del recurrente y fijó el límite de competencia del superior, al que sólo se le permite revisar aspectos impugnados, según los artículos 217 del decreto 2700 de 1991 y 204 de la ley 600 de 2000. Como el fiscal de segundo grado se pronunció sobre puntos no comprendidos en la

apelación, ni vinculados inescindiblemente a estos, ni estudiados en la resolución de primera instancia, no pudieron ser controvertidos y en consecuencia carecieron de la doble instancia (artículo 31 C.N., art. 16 C. P. P/91 y art. 18 C.P.P./2001). Califica la determinación de parcializada, desbordante e improcedente al pregonar la nulidad sobre “una supuesta violación del debido proceso originada en la falta de practicar (sic) unas pruebas” y subraya que para el momento no existía prueba contra su defendido. Considera que la nulidad se decretó por una mera discrepancia de criterio y de esa manera se quebrantó la imparcialidad propia del juzgador y los principios que rigen la nulidad puesto que la “ausencia de prueba para precluir y/o ausencia de prueba para acusar” no es causal de nulidad. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Francisco Javier Ángel Gómez Rad No 25417 Agrega que la parte civil fue negligente en su actuación y no puede predicarse que se violó su derecho a la defensa cuando sólo vino a pedir la práctica de pruebas ya precluida dicha etapa y cerrada la investigación. El recurrente relaciona apartes de los fallos del Juzgado 28 Penal del Circuito de Bogotá y del Tribunal Superior de Bogotá en punto a la nulidad y sostiene que soslayan los principios generales de las nulidades, en tanto la irregularidad no era

susceptible de convalidación y debía declararse tan pronto fuera advertida. Reitera que las denunciadas irregularidades sustanciales vulneraron la garantía constitucional del debido proceso e impiden la legalidad de la sentencia. Cita como normas violadas el artículo 29 de la Constitución Nacional y los artículos 1,6,7,9,15.2,18,19,204,310 y 399 del Código Penal de 1980 y 56 del C.P.P. de 2000. Solicita a la H. Corte casar la sentencia impugnada, decretando la nulidad del proceso a partir de la resolución del 22 de diciembre, para que se rehaga la actuación y la fiscalía resuelva la apelación interpuesta contra la calificación de septiembre 1 de 2000, limitando su decisión a la pretensión de revocatoria solicitada por el impugnante. 3.2. Cargo Subsidiario Acusa la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial por falsos juicios de identidad y raciocinio, que llevaron a la aplicación indebida de los artículos 329 del Código Penal y 232.2 del Código de Procedimiento Penal y a la falta de aplicación de la norma rectora consagrada en el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal. Reproduce las sentencias de primera y segunda instancia y sostiene que ante la ausencia de prueba en el grado de certeza respecto de la responsabilidad del procesado los falladores deshilvanadamente trataron de justificar la condena en el material probatorio obrante, el mismo en el que se basó el fiscal de primera instancia para dictar la preclusión, al punto que los interrogantes observados jamás fueron

esclarecidos y se construyeron indicios que resultaron ilegales. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Francisco Javier Ángel Gómez Rad No 25417 Afirma que en el fallo se utilizó como sustento un inexistente dictamen pericial, lo que configura un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, y que a partir de ahí se infirió la mentira del incriminado. Frente al exceso de velocidad deducido de las huellas de frenada precisa que en la inspección judicial se hizo constar que las huellas dejadas por el automotor eran simples marcas del grabado de las llantas en la tierra, las que se diferencian de las huellas de frenada que se originan cuando el vehículo está en movimiento y se acciona el freno totalmente, permitiendo su longitud determinar la velocidad del móvil; y anota que además no se indicó su extensión para deducir la velocidad con arreglo a las leyes de la cinemática. Como el indicio se basó en la supuesta huella de arrastre que no se probó en grado de certeza, se distorsionó la prueba y se incurrió en un falso juicio de identidad. Añade que el fallador no consideró que era factible que la velocidad a la que marchaba el procesado no superara los 60 km/h. Dice que el citado indicio de exceso de velocidad se fincó también en la supuesta fractura de un árbol pero según consta en la inspección judicial uno de los árboles

estaba golpeado aproximadamente a 1 mt de altura y se observaba un desprendimiento de cáscara, lo que significa que la mentada fractura no tuvo existencia y por tanto se originó un falso juicio de identidad por distorsión. El demandante manifiesta que la posición de la víctima después del accidente fue al lado de la rueda delantera sobre el andén, según la versión del procesado, y en el piso sobre el pasto, de acuerdo al dicho de Luz Fahire Paez de Mayorga, porque Liliana Mayorga Páez declaró no haberse fijado en ello, pero las citadas señoras no fueron testigos presenciales. En su concepto, se distorsionó materialmente la declaración respecto a la posición donde quedó la víctima, lo que constituye un error de hecho por falso juicio de identidad. El hallazgo de un pedazo de tela –drilen el lugar de los hechos sirvió de sustento a la sentencia, sin embargo el fallador utilizó el término “al parecer” para atribuirla como pertenencia al occiso e inferir de ahí la mentira del incriminado, por tanto el hecho no se probó en grado de certeza y generó un falso juicio de identidad. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Francisco Javier Ángel Gómez Rad No 25417 El censor se funda en la necropsia para señalar que el cadáver examinado presentó lesiones ocasionadas con mecanismo contundente, lo que significa que fueron

causadas por el impacto con el camión, y no como consecuencia del arrastre de que fue objeto en la zona verde. Por ende, los politraumatismos como causa del arrastre no fueron probados en el grado de certeza, y se presentó una omisión material parcial del dictamen pericial, surgiendo el error de hecho por falso juicio de identidad. Rechaza el demandante que el sentenciador se hubiese fundado en el concepto del agente de tránsito Sierra Chaparro y no en el de un perito, para colegir de allí que el procesado no guardó la distancia debida entre el camión y el microbús, y que de haberlo hecho hubiese evitado el fatídico accidente. Y sobre dicho supuesto dedujo que el imputado había mentido, originando así un falso juicio de identidad por tergiversación de la opinión del policial. Concluye que la duda fue una constante a lo largo de todo el proceso, en donde no obra una sola prueba directa o indirecta incriminatoria y por el contrario cobra vigencia que probablemente el resultado muerte fue producto del riesgo creado por la víctima, presentándose cuando menos un caso fortuito que exime de responsabilidad al procesado. De esa forma se vulneraron los artículos 6, 7, 232, 251-3, 254-2, 284, aplicándose indebidamente el artículo 329 del Código Penal y dejándose de aplicar el 7º del Código de Procedimiento Penal, por lo tanto pide a la H. Corte casar la sentencia acusada y absolver a López Barrera.

4. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURIA

4.1. Cargo Principal. Nulidad. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 7

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Francisco Javier Ángel Gómez Rad No 25417 El censor presenta como cargo principal el de nulidad al amparo de la causal tercera de casación, considerando que el fallo fue proferido dentro de un juicio viciado dada la presencia de irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso. Precisa que el fiscal de segunda instancia conculcó de manera ostensible dicha garantía constitucional al rebasar la competencia restrictiva y declarar la nulidad de la resolución que clausuró la etapa sumarial y la que dispuso la preclusión de la investigación, con el argumento de no contar la instrucción con la prueba necesaria para proferir un pliego de cargos, ni tampoco para precluir la investigación, cuestión que además no era el objeto de disentimiento por el representante de la parte civil en el recurso de apelación. Frente a la motivación del reproche, la Delegada considera pertinente detenerse en los planteamientos esbozados por: (i) el Fiscal Seccional al proferir el calificatorio con preclusión de la investigación, (ii) el representante de la parte civil en el recurso de apelación contra la resolución que calificó el mérito del sumario, (iii) el Fiscal Seccional al pronunciarse sobre la reposición, y, (iv) el Fiscal Delegado ante el Tribunal al resolver la alzada y declarar la nulidad que se cuestiona en esta sede.

Veamos: (i) El señor Fiscal Séptimo de la Unidad de Vida en resolución del 1º de septiembre de 2000 calificó el merito del sumario con preclusión de la investigación respecto de

Epimenio López Barrera. En punto a la responsabilidad del sindicado señaló que el único testimonio obrante sobre lo acaecido lo constituyó el de Luz Fahyre Páez de Mayorga, quien relató lo que escuchó desde el interior de su vivienda y dijo que al salir de allí se percató del camión estrellado y de un lesionado que era auxiliado por el conductor y otra persona. Que en la injurada López Barrera manifestó que transitaba a una velocidad de 20 km/h cuando un colectivo que iba adelante frenó de manera intempestiva en la mitad de la vía, razón por la cual él hizo una maniobra evasiva a la derecha, momento en el cual la víctima corría hacia el citado automotor y fue golpeada con la parte derecha del vehículo. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Francisco Javier Ángel Gómez Rad No 25417 Y que el informe de accidente indicaba que los daños del automotor se presentaron en los lados derecho y medio de la parte delantera, coincidiendo con aquellas dos versiones, lo que le permitía colegir que el suceso ocurrió de la manera narrada y tornaba digna de credibilidad la versión del encartado. Estimó que no existía un testigo que desvirtuara lo manifestado por López Barrera y que por el contrario los testimonios llevaban a darle una mayor credibilidad y permitían pregonar que el accidente no se presentó cuando el occiso se encontraba en el andén sino cuando corrió a tomar el vehículo de servicio público. Además,

anotó que el lugar donde quedó el rodante y la ausencia de huella de frenada dejaba en claro que el imputado transitaba a una baja velocidad. Concluyó sosteniendo que el comportamiento de López Barrera no era reprochable, que su versión no fue desvirtuada y que el peatón de forma imprudente ingresó a la vía, proceder éste inesperado para el conductor (fls. 105-111). (ii) El apoderado de la parte civil, al sustentar el recurso de reposición y en subsidio el de apelación interpuestos contra la determinación, pidió que se revocara el proveído que cerró el ciclo instructivo y se repusiera en su integridad la resolución preclusiva porque hasta el momento no se había investigado objetivamente todo lo relacionado con la muerte de Jarvy Giovanny Peña Pineda. En criterio del recurrente, las pruebas, en particular el croquis de circulación y tránsito, evidenciaban que el vehículo automotor se salió de la vía y se subió al andén donde se encontraba el peatón, quien allí quedó herido, fue auxiliado por el conductor y en el mismo sitio se encontraron unas de sus prendas. Tilda de mentirosas las exculpaciones del sindicado sobre la velocidad a la que conducía y la forma intempestiva como el vehículo de adelante se detuvo. Si analizado lo anterior no resultara suficiente para encontrar la verdad real de los hechos, consideró que se debían practicar varias pruebas, tales como la ampliación de indagatoria, la declaración de la testigo de Mayorga, una inspección judicial al lugar de los hechos

con intervención de peritos y las declaraciones de los funcionarios que conocieron el asunto. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Francisco Javier Ángel Gómez Rad No 25417 Posteriormente, en escrito extemporáneo dirigido al Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior solicitó se decretara la nulidad del proceso a partir del cierre de la investigación, puesto que quien compareció a la diligencia de injurada no fue el conductor Epimenio López Barrera sino el señor Jhon Heriberto Rueda Mora (fls. 117-120). (iii) Al resolver la reposición contra la preclusión, el fiscal negó la revocatoria por estimar que aunque se procuró recaudar el mayor número de pruebas, ello no tuvo eficacia por falta de información, pese a ello se cumplió la instrucción y finalizada se resolvió lo procedente por cuanto el imputado no podía estar sujeto a la inoperancia del ente. Enseguida apuntó: “Ante la necesidad de una mayor contundencia y certeza de la prueba lo cual no se ha podido lograr en razón a que no existen testigos presenciales del acontecer, ni indicios serios que permitan comprometer la responsabilidad del encartado y teniendo en cuenta que la pobreza probatoria del sumario es absoluta dado que amen de la posición final del vehículo el cual exculpó, satisfactoriamente para éste despacho, ningún otro elemento fue aportado en su contra…” (El subrayado es nuestro) (fls.121-124).

(iv) El Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior se ocupó de los medios de prueba practicados dentro de la instrucción, los apreció y estimó que no ofrecían la certeza indispensable para finiquitar el proceso, y que contrario a lo decidido por el a quo surgían serias dudas, tales cómo la razón por la cual mintió el sindicado en la indagatoria. Recuerda que el apelante solicitó retrotraer el proceso para llevar a cabo una serie de diligencias, una de ellas la inspección judicial, que consideró esencial para determinar puntos relacionados con el accidente en el que perdió la vida Rueda Mora. Concluyó diciendo que al no contar con la prueba necesaria para proferir pliego de cargos, como tampoco para precluir la investigación, lo correcto era declarar la nulidad de la resolución que clausuró la instrucción y la que dispuso la preclusión “porque se violó el debido proceso, por falta de esa prueba necesaria”. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Francisco Javier Ángel Gómez Rad No 25417 Contrario a lo sostenido por el casacionista, para la Delegada el proceder del fiscal de segunda instancia al revocar la decisión preclusiva no origina nulidad. Si bien, el artículo 217 del ordenamiento procesal vigente para la época, modificado por el artículo 34 de la Ley 81 de 1993, disponía que la apelación le permitía al superior revisar únicamente los aspectos impugnados, también el artículo 305 de la codificación permitía al funcionario judicial decretar de oficio la nulidad de la

actuación cuando advirtiere la concurrencia de cualquiera de las causales que permitían su declaratoria (art. 304). Aun cuando quien recurrió en apelación la resolución preclusiva -representante de la parte civil-, al sustentar el recurso no pidió la nulidad de la actuación, ni pregonó la vulneración del debido proceso, sí fue enfático en sostener que en la etapa instructiva no se había investigado de manera objetiva todo lo concerniente a la muerte de Jarvi Giovanny Peña Pineda, pidió que se revocara en su integridad la preclusión y enunció varias pruebas que en su concepto resultaban importantes para el efecto y no se habían practicado. Por lo demás, dejó sentada su apreciación sobre los elementos de juicio recaudados, en sentido diverso a los del calificador, al punto que descreyó del dicho del imputado. Es decir, el impugnante discrepó del mérito probatorio otorgado por el fiscal de primera instancia y rechazó que en dicha etapa no hubiese cumplido con la labor de investigar, anotando las pruebas que en su parecer no fueron practicadas y debían serlo. Y en respuesta a los argumentos de la apelación, el fiscal de segunda instancia estudió el material probatorio y coligió que no conducía a la preclusión; y al igual que el apelante consideró que era procedente la práctica de otras pruebas. Es decir, la segunda instancia analizó los aspectos objeto de la alzada. Pero fue más allá y declaró la nulidad de la actuación “porque se violó el debido proceso, por falta de esa prueba necesaria”. De lo anterior hay que concluir en primer lugar, que los temas propuestos por el

impugnante fueron los considerados por el superior, y en segundo lugar, que aunque el apelante no hizo una pretensión de nulidad por desconocimiento del debido proceso, la segunda instancia podía decretarla acudiendo a la facultad oficiosa. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 11 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Francisco Javier Ángel Gómez Rad No 25417 Otra cosa es, sí en el evento procedía dicha nulidad y la respuesta de la Delegada es afirmativa. Lo es porque el artículo 438 del C. de P. P., vigente para el momento, modificado por el artículo 56 de la Ley 81 de 1993, disponía que la investigación se cerraría cuando se hubiese recaudado la prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción, y acá lo que se advierte es que ninguna de esas dos hipótesis concurrían porque el mismo fiscal de primera instancia al resolver la reposición contra la preclusión reconoció la insuficiencia probatoria para el momento, y porque para entonces no se había superado el término de 18 meses previstos por la ley para la instrucción (art. 329 C.P.P., modificado art. 42, ley 81/93), si se tiene en cuenta que se había iniciado el 2 de mayo de 2000 y apenas tres meses después, el 3 de agosto del mismo año, se produjo el cierre. No puede desconocer la Procuraduría la falta de claridad del recurso formulado por el representante de la parte civil, en el que parece desconocer las formas de

calificación del sumario, y aboga por una revocatoria de la calificación que en principio parece incluir la preclusión pero acto seguido demanda una decisión intermedia ajena al procedimiento actual, empero a este Despacho le parece atinada la determinación del funcionario que aunque no es explícita sobre las irregularidades procesales detectadas si deja saber que la falta de esa prueba necesaria era en su concepto la generadora de la violación del debido proceso. Tampoco propugna porque a través de una nulidad se disfrace una verdadera disparidad de criterios, ni se irrespete la preclusividad de los diferentes momentos procesales, lo que pasa es que acá a pesar de los defectos de la apelación, el impugnante dejó en claro su inconformidad con la preclusión y la insuficiencia probatoria, que tradujo el funcionario en la falta de la prueba necesaria que lo llevó a declarar la medida extrema sobre el cierre y de contera sobre la preclusión. También quiere subrayar que si bien la ley ha definido ciertos términos procesales para no prolongar indefinidamente la situación de los sujetos de la acción penal, no se compadece con la labor judicial que el funcionario sea negligente en la tarea de esclarecer los hechos y perfeccionar la investigación dentro del término que tiene para ello, y en cambio se apresure a clausurar dicha fase sin contar con los Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 12 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Francisco Javier Ángel Gómez Rad No 25417

elementos suficientes, para de ese modo arribar a decisiones como la que acá originó la nulidad. Así las cosas, no resulta admisible la argumentación del recurrente cuando reclama la nulidad del proceso a partir de la resolución del 22 de diciembre de 2000. Insiste la Delegada: (i) el tema había sido propuesto en la alzada, (ii). la segunda instancia estaba facultada para decretar de oficio la nulidad de la actuación, y, (iii). cuando el fiscal cerró la investigación no concurría ninguna de las dos hipótesis legales previstas para el efecto. Por ello, la decisión del fiscal superior no vulneró el debido proceso, y en consecuencia, el cargo no prospera. 4.2. Cargo Subsidiario. Violación indirecta de la ley sustancial. El impugnante acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por vía indirecta, a través de errores de hecho en el sentido de falsos juicios de existencia, identidad y raciocinio, sin embargo en el desarrollo del cargo sólo hace mención a los dos primeros. Considera que dichos yerros condujeron al sentenciador a la aplicación indebida de los artículos 329 del Código Penal y 232.2 del Código de Procedimiento Penal y falta de aplicación del principio del in dubio pro reo consagrado en el artículo 7º ibídem. Pide en consecuencia se case la sentencia y se absuelva a su defendido. 4.2.1.- Error de hecho por falso juicio de existencia El falso juicio de existencia tiene dos variables a saber: (i) que se ignore una prueba legal y oportunamente allegada al proceso, o, (ii) que se suponga una prueba

inexistente para declarar probado algún aspecto relacionado con el objeto jurídico procesal sin que esté patentizado realmente en el proceso. En los dos eventos es necesario que el casacionista señale la prueba no incluida en la apreciación o la que ideó el juzgador. Si se trata de la exclusión de un medio probatorio, se debe contrastar su contenido con las demás estimaciones probatorias del fallo, para Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 13 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Francisco Javier Ángel Gómez Rad No 25417 concluir que éstas no pueden sostenerse en virtud de lo demostrativo del elemento de convicción ignorado. Si la circunstancia es la creación de un elemento de prueba que no existe en el proceso, corresponde al impugnante reiterar las consideraciones que hizo el juzgador a la prueba objeto de invención y en consecuencia demostrar que las premisas de la sentencia no concluyen de manera coherente con la realidad obrante según los medios de convicción legalment