PGN - SEGUNDA INSTANCIA - Competente cuando la entidad no ha establecido quien deba conoce

Bogotá, 19 de Abril de 2007 PAD

C-90-2007

Doctora

DELIA DEL SOCORRO CEDEÑO POVEDA

Procuradora Regional del Huila Calle 7.ª 3-67, piso 2.°, edificio Banco Popular Neiva (Huila) Ref.: Su oficio fax D-1154 fechado el 11 de abril de 2007 y radicado en esta oficina el 16 del mismo mes y año.

Respetada Doctora: En el escrito de la referencia, pregunta lo siguiente: ¿Qué dependencia del orden territorial de la Procuraduría General de la Nación es la competente para conocer en segunda instancia de un proceso disciplinario fallado en primera instancia por un funcionario (gerente o director) de una entidad descentralizada del orden municipal? El funcionario que expide la decisión recurrida desempeña el cargo de mayor jerarquía dentro de la entidad descentralizada municipal.

Entre las normas jurídicas relacionadas con la inquietud, cita el artículo 76, párrafo 3.°, de la Ley 734 de 2002 que dice: En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la 1 Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia. Al respecto, me permito manifestar: Con relación al asunto planteado, es pertinente anotar ante todo que en materia consultiva, conforme a la Circular 038 del 13 de septiembre de 2001 del Procurador General de la Nación, no se admite la absolución de casos particulares y concretos

y, por ende, las respuestas sólo pueden contener pautas generales sobre el tema objeto de cuestionamiento. Una vez efectuada esta precisión, debe decirse lo siguiente: Como bien se anota, el artículo 76 de la Ley 734 de 2002 establece que «toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una entidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias»; regla que se repite en el párrafo 3.° de dicha norma, tal como se alude en la consulta. Sobre este asunto hay que distinguir dos situaciones que se pueden presentar: 1) Si la segunda instancia no ha sido establecida en una entidad —a pesar de lo dispuesto en los artículos 34, numeral 321, y 76 de la Ley 734 de 2002— por no 1 ARTÍCULO 34, NUMERAL 32. Implementar el Control Interno Disciplinario al más alto nivel jerárquico del organismo o entidad pública, asegurando su autonomía e independencia y el principio de segunda instancia, de acuerdo con las recomendaciones que para el efecto señale el Departamento Administrativo de la Función Pública, a más tardar para la fecha en que entre en vigencia el presente código, siempre y cuando existan los recursos presupuestales para el efecto 2 existir la oficina de control interno disciplinario o un grupo formal de trabajo

(Circular Conjunta 001 Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación2), y quien tramita la primera instancia es el nominador, que por disposición legal le corresponde la segunda, le tocará surtir la segunda instancia —sin mirar la legalidad o ilegalidad de la actuación de primera instancia—, según el párrafo 3.° del mencionado artículo 76, a la procuraduría distrital o provincial de la respectiva circunscripción territorial (artículo 76, numeral 1.°,literal a))3. 2) Si, en realidad, por razones de estructura organizacional no se puede garantizar la segunda instancia, ésta será tramitada por el funcionario de la Procuraduría que (exequible sentencia C-1061 de 2003 Corte Constitucional). 2 IMPLEMENTACION U ORGANIZACIÓN DE LA UNIDAD U OFICINA DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO a) A efectos de garantizar tanto la autonomía de la Unidad u Oficina Control Disciplinario Interno y el principio de segunda instancia, la cual, por regla general corresponde al nominador, así como la racionalidad de la gestión, el mecanismo para cumplir la función disciplinaria será la conformación de un GRUPO FORMAL DE TRABAJO, mediante acto interno del jefe del organismo, adscrito a una de las dependencias del segundo nivel jerárquico de la organización, coordinado por el Director de dicha dependencia. b) En el evento en que la magnitud de la entidad o la índole de la función, determinen un volumen significativo de procesos disciplinarios, que haga necesaria la creación de una oficina disciplinaria dentro de la estructura formal de la entidad, deberá adelantarse el trámite técnico,

administrativo y presupuestal necesario para formalizar, en una norma expedida por autoridad competente,(Decreto nacional, Ordenanza departamental, Acuerdo distrital o municipal, etc) la Oficina Disciplinaria, con la denominación que corresponda a la estructura organizacional. (Ej. Subdirección, División, Oficina, Unidad, etc de control disciplinario interno). A dicha dependencia se asignarán los cargos que se requieran, ya sea modificando la planta de personal o reubicando internamente los ya existentes. La segunda instancia en este caso recaerá igualmente en el nominador. Las entidades y organismos que ya cuenten con la Oficina o el Grupo antes descritos, continuarán con ellos, adecuándolos a las condiciones señaladas en el Código y a las nuevas competencias 3 tiene a su cargo investigar disciplinariamente al servidor de la entidad encargado de la primera instancia; por ejemplo: si un juez del circuito adelanta una investigación disciplinaria, en primera instancia, contra un empleado judicial de su juzgado, en su condición de superior inmediato, y la segunda instancia no se puede garantizar —por razones de estructura organizacional—, con base en los párrafos 1.º y 3.º del artículo 76 antes citado, le incumbirá, con arreglo al artículo 75, numeral 1.°, literal e)4, a la procuraduría regional de la correspondiente circunscripción territorial, puesto que el tribunal superior de distrito judicial no tiene la calidad de superior jerárquico del empleado del juzgado del circuito y, por lo tanto, no puede despachar la segunda instancia. contempladas en el mismo.

Cuando la entidad cuente con una planta de personal muy reducida, que haga imposible la conformación del grupo de trabajo, la función disciplinaria se ejercerá, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo 3º del artículo 76 del Código Disciplinario Único, por el jefe inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico del mismo. En este caso se entiende por jefe inmediato, a la luz de las normas de administración de personal vigentes, el coordinador o jefe de dependencia o el jefe del organismo, según el caso. Cuando el superior inmediato sea el jefe del organismo, la segunda instancia corresponderá a la Procuraduría General de la Nación, a través del funcionario competente en dicho organismo de control. 3 ARTICULO 76. FUNCIONES. Las procuradurías distritales y provinciales, dentro de su circunscripción territorial, tienen las siguientes funciones, cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7 de este decreto:

1. Conocer en primera instancia, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría, los procesos disciplinarios que se adelanten contra: a) Los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, los concejales de éstos, los personeros, personeros delegados, ediles de juntas administradoras locales, rectores, directores o gerentes de las entidades y organismos descentralizados del orden distrital o municipal, los miembros de sus juntas o consejos directivos, y contra servidores públicos del orden distrital o municipal, según el caso.

4 La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de

la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-90-2007

MLRR/JBM 4 ARTICULO 75. FUNCIONES. Las procuradurías regionales tienen, dentro de su circunscripción territorial, las siguientes funciones, cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7 de este decreto.

1. Conocer en primera instancia, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría, los procesos disciplinarios que se adelanten contra: (…) e) Los jueces del circuito, los jueces penales del circuito especializados, los fiscales seccionales, los fiscales ante los jueces del circuito especializados y miembros de tribunales de arbitramento.

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