PGN - SEGUNDA INSTANCIA - Consagración legal de la práctica de pruebas

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Radicación: 143-106431-04

Disciplinado: Consuelo Aydee Gómez Rivera e Ignacio González Guerra Cargo y/o entidad: Alcalde Local Chapinero y Prof. Universitario

Secretaria de Gobierno Distrital Quejoso: Juan Fernando Casilimas Andrade Fecha hechos: 7 de julio de 2004

Fecha queja: 17 de julio de 2004

Asunto: Apelación fallo primera Instancia

Bogotá DC, 31 de octubre de 2005 PRIMERO. Se encuentran al Despacho las presentes diligencias, con el fin de resolver el recurso de apelación, interpuesto contra el fallo de primera instancia, de fecha 19 de agosto de 2005, por medio del cual la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá sancionó a los señores CONSUELO AYDÉE GÓMEZ RIVERA e IGNACIO GONZÁLEZ

GUERRA.

SEGUNDO. La precitada Procuraduría Distrital, por auto del 24 de febrero de 2005, citó a audiencia, en cumplimiento de lo previsto para el procedimiento verbal y en contra de los mencionados servidores públicos TERCERO. A los disciplinados, se les reprochó los siguientes comportamientos: 3.1. A la Sra. CONSUELO AYDÉE GÓMEZ RIVERA. “(…) extralimitación en el ejercicio de sus funciones al ordenas para el 7 de julio de 2004, con abuso de autoridad el sellamiento preventivo de la obra que se venía construyendo en el predio ubicado en la carrera 8 No. 45-76, de la Urbanización Marly, propiedad de la Sociedad Inmobiliaria

Cóndor Limitada, aduciendo no tener vigente la licencia de construcción No. 014-1295, por no mantenerla en la obra cuando se efectuó la visita al predio, no obstante obrar desde junio 10 de 2004, dentro de los documentos que hacen parte de la querella policiva No. 167 de 2004, copia de la Resolución No. 04-4-043 de enero 23 de 2004, que decidió su prórroga por 12 meses más, instaurada contra el representante legal de dicho predio por invasión del especio público (...)” (fl. 20). 3.2. Al Sr. ESTABAN IGNACIO GONZÁLEZ GUERRA “(...) Extralimitación en el ejercicio de sus funciones al desplegar para el 7 de julio de 2004, en la obra objeto de construcción localizada en la carrera 8 No. 455-76, Urbanización Marly de propiedad de la inmobiliaria Cóndor Limitada, una actitud grosera y desobligante contra la arquitecta residente ANA MARÍA SÁNCHEZ, procedimiento con abuso de autoridad y sin consideración alguna a la imposición del sellamiento de la obra, aduciendo no tener vigente la Licencia de Construcción por no mantenerla en la obra cuando se efectuó la visita, no obstante ser puesta a su disposición minutos después copia de la Resolución No. 04-4-0143, de enero 23 de 2004, que decidió su prórroga por 12 meses más, documento que igualmente obraba desde junio 10 de 2004, dentro de los documentos de la querella policiva No. 167 de 2004, instaurada contra el representante legal de

dicho predio por contravención al especio público (...)” (fl. 21 co).

CUARTO. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA.

En audiencia celebrada día 19 de agosto de 2005, la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá profirió fallo de primera instancia en la que declaró responsable disciplinariamente a los señores CONSUELO AYDÉE GÓMEZ RIVERA y ESTEBAN IGNACIO GONZÁLEZ GUERRA y los sancionó con multa de diez (10) días de salario devengado, para la época de los hechos, cuyos montos ascienden a las sumas de ochocientos veintitrés mil novecientos veinticuatro pesos ($ 823.924,oo) y cuatrocientos veintiún mil ciento treinta y cuatro pesos, con sesenta y seis centavos ( $ 421.134,66), respectivamente, en consideración a que los cargos no fueron desvirtuados (fls. 126 a 141 co). QUINTO. NOTIFICACIÓN FALLO PRIMERA INSTANCIA El fallo de primera instancia se notificó personalmente y en estrados a los sancionados, tal como se evidencia con la diligencia visible a folio 141 del cuaderno principal.

SEXTO. DE LA APELACIÓN.

Dentro del término legal correspondiente, los disciplinados interpusieron recurso de apelación contra el fallo sancionatorio, con los argumentos que serán objeto de análisis a continuación. SÉPTIMO. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA 7.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto en el Decreto 262 del 2000, artículo 25 numeral 4, corresponde a las Delegadas, conocer en segunda instancia los procesos que en

primera instancia son de competencia de los Procuradores Distritales de Bogotá, diligencias que por reparto correspondieron a este Despacho. De otra parte, el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002 establece que el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia, para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. Así las cosas tenemos que esta Delegada que a estos aspectos se circunscribirá la competencia de esta Delegada. Carrera 5a. 15—80 Piso 8º. PBX 3360011 o 3520066 Ext. 10824 Fax 1087 2

Veamos: 7.2. DE LA SITUACIÓN DISCIPLINARIA DE LA SRA. CONSUELO AYDEE GÓMEZ RIVERA 7.2.1. De la solicitud de pruebas de la apelante En la parte final de la sustentación del recurso de apelación, la recurrente solicita que se decreten y recepciones algunos testimonios y se ordene la ampliación de otros

(HERVERT CARDOZO y ANA MARÍA SÁNCHEZ CASILIMAS). Sobre el particular considera la Delegada que no es procedente acceder a la solicitud, toda vez que, si bien es cierto, el procedimiento verbal no aborda el tema de la segunda instancia, también lo es que el artículo 181 del CDU, establece que los aspectos no regulados en este procedimiento se regirán por lo dispuesto en el procedimiento especial ante Procurador General de la Nación y por lo señalado en el procedimiento ordinario, siempre y cuando no afecte la naturaleza especial del verbal.

No obstante lo anterior, observa la Delegada que dicho aspecto tampoco fue abordado en el precitado procedimiento especial, evento ante el cual es procedente remitirnos a lo previsto para el procedimiento ordinario. La parte final del inciso primero, del artículo 171 del CDU, consagra textualmente “(...) Si lo considera necesario (fallador de segunda instancia), decretará pruebas de oficio (...) (subrayas del Despacho), de donde se colige que sí es procedente la práctica de pruebas en segunda instancia, pero, a iniciativa del adquem y todo ello, condicionado a que sea necesario. Tenemos entonces que frente a lo peticionado no es posible decretarlo, es decir, que se denegará esta solicitud, ya que, como enunció, la ley disciplinaria restringe esta facultad al juzgador de segunda instancia y, como tal, considera la Delegada que no es necesaria su práctica, porque hay suficientes elementos probatorios que permiten tomar una decisión ajustada a derecho. 7.2.2. Manifiesta la apelante que el aquo incurrió en error al valorar la prueba, en razón a que en la declaración rendida por la arquitecta MARÍA SÁNCHEZ CASALIMAS, al interrogársele sobre cuánto tiempo permanecieron los funcionarios de la Alcaldía, en las instalaciones de la obra y si los documentos solicitados fueron exhibidos, la testigo manifestó que habían permanecido 24 minutos, aproximadamente, y que tales documentos no fueron expuestos inmediatamente, pero si los relativos a la licencia de construcción y la prórroga; colige la apelante que ante el incumplimiento de presentar de inmediato dichos documentos, ameritó la sanción.

No obstante lo anterior, considera la recurrente que el fallador manifestó que hubo negación de la recta y cumplida administración pública, por cuanto una cosa es no tener vigente la licencia y otra muy distinta, no tenerla en la obra, para ser exhibida cuando se Carrera 5a. 15—80 Piso 8º. PBX 3360011 o 3520066 Ext. 10824 Fax 1087 3 requiera. Por ello, advierte que el artículo 19 del Decreto 1252 de 1998, que estableció las obligaciones del titular de la licencia, el deber de mantener en la obra la licencia y los planos aprobados par exhibirlos cuando sean requeridos, hecho que respalda su proceder, sin que haya extralimitación de las funciones censuradas. Los anteriores argumentos no los comparte la Delegada, porque, ciertamente, la norma establece dicho deber, pero, de conformidad con los testimonios de ANA MARÍA SÁNCHEZ CASALIMAS, arquitecta que atendió la visita practicada por el sancionado GONZÁLEZ GUERRA y JUAN FERNANDO CASALIMAS ANDRADE, se infiere que en la obra de construcción y a petición del disciplinado, se presentó la referida licencia (0114-1295), más no la prórroga, la que minutos más tarde se entregó, una vez fue remitida vía fax. 7.2.3. Sin embargo, observa la Delegada que el artículo 3 del CCA, dispone que las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, principios que, adicionalmente, están previstos en el artículo 209 de la Carta Política y que se

consideran como orientadores de la función administrativa. La citada disposición legal dispone que en virtud del principio de economía, se tendrá en cuenta que las normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que tales actuaciones se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal, sino cuando la ley lo ordene en forma expresa. Pese a lo anterior, tenemos que los disciplinados actuaron en flagrante contravención de este principio, toda vez que, de una parte, desconocieron la existencia de la licencia de construcción aducida, que no obstante estar vencida, se solicitó un término prudencial, para allegar su prórroga, como en efecto aconteció; de otra, no se concedió la espera solicitada y, por el contrario, se ordenó levantar el acta de sellamiento preventivo (fl. 28), hecho que a su vez generó más trámites, ya que ello implicó, tener que solicitar el levantamiento de sellos y responder la petición (fl. 28 co); pérdida de tiempo, en idas y venidas, esperas, paralizar las obras de construcción; además, la congestión en la administración; igualmente, hubo gastos adicionales, para sufragar tales gestiones. 7.2.4. Aún más censurable, resulta el hecho que en la actuación administrativa que se surtió a partir de la querella instaurada por el Señor ÓSCAR HERNÁNDEZ, por invasión del espacio público por la construcción de edificio en la carrera 8 No. 45-76 de esta

Ciudad (fl. 21), identificada con el radicado 167 del libro 003, fol. 293 (fl. 25), se hizo indispensable practicar la controvertida visita administrativa, la que se cumplió el día 7 de julio de 2004, con las consecuencias hoy conocidas; pero, previamente, en Carrera 5a. 15—80 Piso 8º. PBX 3360011 o 3520066 Ext. 10824 Fax 1087 4 mencionado proceso, se aportaron las correspondientes licencias de construcción y prórrogas de las mismas, hecho que fue puesto en conocimiento del disciplinado y, en su lugar, insistió en tomar la medida arbitraria de imponer la sanción y sellar la obra, pudiendo válidamente suspender y verificar esta información, como también, darle tiempo de espera para que se allegara la referida prórroga. Sobre el particular, releva la Delegada, que de conformidad con el inciso 2 del artículo 10 del CCA, se dispuso que los funcionarios no podrán exigir a los particulares constancias, certificaciones o documentos que ellos mismos tengan, o que puedan conseguir en los archivos de la respectiva entidad, preceptiva que fue incorporada en el Decreto 2150 de 1995. Esta situación resulta aplicable al asunto de autos, máxime que el artículo 2 de la Carta Política establece que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas y para proteger a las personas y demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. A pesar de todo, encuentra el Despacho que si bien es cierto que en cumplimiento de tales fines estatales, se procedió al trámite policivo iniciado a petición de un ciudadano

(ÓSCAR HERNÁNDEZ), también lo es, que en la actuación, debían respetarse los derechos propios de las partes comprometidas en el asunto (debido proceso, derecho de defensa). Así, en este evento en particular, dicho comportamiento resultó abusivo y, por ende, se extralimitó, como en efecto lo analizó el fallador de primera instancia; como se enunció, en aras del principio de economía, la documentación requerida reposaba en los archivos de la Alcaldía, además, en pocos minutos se aportó el acto administrativo que prorrogó la licencia de construcción y pese a ello, se adoptó la controvertida decisión. 7.2.5. Ahora bien, respecto a la afirmación consistente en equiparar la licencia de conducción, a la de construcción, tenemos que ambas deben portarse y además, deben estar vigentes. En cuanto a la primera, advierte el Despacho que habilita a su titular para manejar vehículos automotores de acuerdo con las categorías que, para cada modalidad establezca el reglamento1 pero, para su expedición debe cumplirse en rigor ; los requisitos exigidos por la misma ley2, ya que no puede perderse de vista que el tráfico terrestre es una actividad riesgosa y exige idoneidad para quien la ejerce. Por tal razón el Congreso, en ejercicio de la potestad prevista en el numeral 2 del artículo 150 expidió el Código Nacional de Tránsito Terrestre3; con dicha normatividad se garantiza la seguridad y la comodidad de los habitantes en el territorio nacional, especialmente, de los peatones y de los discapacitados físicos y mentales; además, se protege la

1 Art. 18 de la Ley 769 de 2002. Código Nacional de Tránsito 2 Art. 19 ib. 3 Tales disposiciones rigen en todo el territorio nacional, regulan la circulación de los peatones, usuarios, pasajeros, conductores, motociclistas, ciclistas, agentes de tránsito, y vehículos por las vías públicas o privadas que están abiertas al público, o en las vías privadas, que internamente circulen vehículos; así como la actuación y procedimientos de las autoridades de tránsito. Carrera 5a. 15—80 Piso 8º. PBX 3360011 o 3520066 Ext. 10824 Fax 1087 5 conservación de un ambiente sano y la protección del uso común del espacio público. De lo anterior se colige, que las normas de tránsito son más rigurosas, estrictas y sus sanciones más severas, pues, es última instancia, involucran el interés general (el derecho que tenemos todas las personas para circular libremente, con seguridad, lo mismo que la preservación de derechos colectivos del medio ambiente y el espacio público). Situación similar se predica respecto a la licencia de construcción, pero, el caso de autos, se advierte que en la diligencia de sellamiento se afirmó que “(...) la obra se sella por no tener vigente la licencia de construcción No. 014-1295 (...)” (fl. 27), afirmación que dista de la realidad, toda vez que, como se estableció, sí existía tal licencia de prórroga, pero en ese momento, no se tenía al alcance; además, se había aportado en la actuación policiva a la que se hizo referencia, oportunidad en la que se allegó en su

totalidad, la documentación cuestionada. 7.2.6. Igualmente, resalta el Despacho que en el asunto subjúdice se inobservaron los principios de celeridad, a través del cual, las autoridades suprimirán los trámites innecesarios, lo mismo que el de eficacia, que permite remover de oficio los obstáculos puramente formales, tal como lo prevé el citado artículo 3 del CCA, toda vez que, se insiste, en este evento se hizo prevalecer lo formal frente a lo sustancial, en contravención del artículo 228 de la Carta Política. Adicionalmente, no puede perderse de vista que, a través del derecho disciplinario, se busca salvaguardar y garantizar la función pública, tal como lo prevé el artículo 22 de la Ley 734 de 2002 y sea dicho de paso, se enuncia de manera diáfana y expresa los precitados principios y en el asunto subjúdice, hubo afectación de la misma, por el proceder arbitrario de los disciplinados. Al respecto, precisa la Delegada, que los aludidos principios orientadores de la función pública, no fueron citados por el aquo, como infringidos por los sancionados; sin embargo, con ello se demuestra el proceder arbitrario, que conllevó la extralimitación en el ejercicio de las funciones despeñadas por aquéllos, frente a lo cual se hace procedente confirmar la decisión impugnada. 7.3. DE LA SITUACIÓN DISCIPLINARIA DEL SR. ESTEBAN IGNACIO GONZÁLEZ GUERRA 7.3.1. Iguales argumentos son aplicables a los planteamientos expuestos por el

apelante GONZÁLEZ GUERRA, con la adición en cuanto al desconocimiento del principio de presunción de buena fe que alega, en su favor, toda vez que el propio recurrente lo ignoró con su proceder, porque partió de la base que el acto administrativo de prórroga de la licencia de construcción, no existía, razón que lo movió a proceder al sellamiento; porque, si hubiese aceptado como cierta su existencia, habría dado una tregua, que por cierto, no tardó mucho tiempo en llegar a sus manos los documentos Carrera 5a. 15—80 Piso 8º. PBX 3360011 o 3520066 Ext. 10824 Fax 1087 6 que estaba requiriendo (20 minutos), tiempo este que utilizó para levantar la correspondiente acta de sanción, con el agravante de los trámites subsiguientes, en perjuicio de la administración (desgaste innecesario) y de los quejosos. 7.3.2. Con relación al cuestionamiento que apunta a descartar el grado de culpabilidad y negar que se actuó con dolo, estima la Delegada que, ciertamente, los agentes conocían el proceder, lo mismo que los principios orientadores y que guían la función administrativa, máxime que nos encontramos dentro del marco del Estado social de derecho, que presupone el respeto y garantía de los derechos fundamentales, descartando de plano los procederes arbitrarios. Así, que en el asunto de autos, nos hallamos en presencia de la desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento a las que se aludió in extenso.

Con estas consideraciones, concluye el Despacho que el fallo sancionatorio debe confirmarse, razón la cual acoge y comparte, como ya se dijo, la decisión adoptada por la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá, toda vez que encuentra que no le asiste la razón a los recurrentes, por las razones expuestas y analizadas. En virtud de lo expuesto, La PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, RESUELVE: PRIMERO: Confirmar el fallo de primera instancia de fecha 19 de agosto de 2005, por medio del cual la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá, declaró responsable disciplinariamente a los señores CONSUELO AYDÉE GÓMEZ RIVERA e IGNACIO GONZÁLEZ GUERRA, identificados con la CC Nos. 21.116.644 y 79.941.910, respectivamente, en sus condiciones de Alcaldesa Local de Chapinero y Profesional Universitario 340, grado 10, de la Alcaldía Mayor de Bogotá y Secretaría de Gobierno Distrital, con multa de diez (10) días de salario, devengado para la época de los hechos, equivalente a la suma de ochocientos veintitrés mil novecientos veinticuatro pesos, para la primera y ($ 823.924,oo) m/cte y cuatrocientos veintiún mil ciento treinta y cuatro pesos con sesenta y seis centavos ( $ 421.134,66), para el segundo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por el Centro de notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, se

efectuará la notificación a los sancionados, advirtiéndole que contra esta providencia no procede recurso alguno y queda agotada la vía gubernativa.

TERCERO: Realizado lo anterior, devolver en forma inmediata las diligencias a la

Procuraduría Segunda Distrital del Bogotá. CUARTO. Una vez ejecutoriado el fallo sancionatorio, la precitada Provincial deberá Carrera 5a. 15—80 Piso 8º. PBX 3360011 o 3520066 Ext. 10824 Fax 1087 7 comunicar a la Oficina de Registro y Control de la PGN y al nominador o al funcionario competente, para que haga efectiva la sanción, al tenor de lo previsto en el artículo 173 del Código Único Disciplinario.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Exp. No. 143-106431-04 FATR-A.Oviedo Carrera 5a. 15—80 Piso 8º. PBX 3360011 o 3520066 Ext. 10824 Fax 1087 8