PGN - SEGUNDA INSTANCIA - Facultades de adecuación de la sanción impuesta por la primera i

Bogotá, 28 de Enero de 2007 PAD

C-011-2007

Doctora

SANDRA PATRICIA SOTELO ROJAS

Profesional Universitaria Oficina Asesora Jurídica Alcaldía Municipal de Soacha Calle 13 7-30, piso 4.° Soacha (Cundinamarca) Ref.: Su oficio fechado el 20 de noviembre de 2006 y radicado en esta oficina el 19 de enero del año en curso.

Respetada Doctora: En el escrito de la referencia, previa presentación de un caso particular y concreto, pregunta usted lo siguiente: 1. ¿Abierta una investigación disciplinaria, el marco objeto de investigación y posterior evaluación, a fin de determinar si se profiere auto de cargos o de archivo, es únicamente el contenido en el auto de apertura de investigación, o puede válidamente el operador disciplinario extenderse a otros por los cuales no abrió investigación? Téngase en cuenta que…(…) 2. ¿El operador de segunda instancia puede confirmar una pena no contemplada en la norma disciplinaria, o puede válidamente adecuar la 1 sanción a la prevista por la norma, así esta agrave la situación del apelante, sin incurrir en violación del principio de la reformatio in pejus?

3. Cuál de las siguientes alternativas es más conveniente y ajustada a derecho en casos como el comentado: a) Decretar la nulidad de lo actuado hasta el auto de cargos a fin de que se vuelva a evaluar la etapa de investigación y se determine si se cometió o no la falta objeto de investigación, profiriéndose la decisión a que haya lugar. b) Decretar la nulidad de lo actuado hasta el fallo de primera instancia a fin de

que se ajuste la sanción a la prevista por la norma disciplinaria para el tipo de falta respectiva. c) Confirmar el fallo de primera instancia a pesar de observarse las situaciones descritas. d) Revocar el fallo de primera instancia como quiera que se advierten las circunstancias descritas. e) Modificar el fallo de primera instancia ajustando la sanción a los lineamientos legales, a pesar de que se haga más gravosa la situación del apelante.

4. Se deben compulsar copias del proceso a fin de que se investigue al operador disciplinario por instruir y fallar un proceso en estas condiciones.

Al respecto, me permito manifestar: 2 Con relación al asunto planteado, es pertinente anotar ante todo que en materia consultiva, conforme a la Circular 038 del 13 de septiembre de 2001 del Procurador General de la Nación, no se admite la absolución de casos particulares y concretos y, por ende, las respuestas sólo pueden contener pautas generales sobre el tema objeto de cuestionamiento. Una vez efectuada esta precisión, debe decirse lo siguiente: En cuanto al primer cuestionamiento, el artículo 152 de la Ley 734 de 2002 es muy claro al indicar que «cuando, con fundamento en la queja, en la información recibida o en la indagación preliminar, se identifique al posible autor o autores de la falta disciplinaria, el funcionario iniciará la investigación disciplinaria»; esto es, como lo dice el artículo 153 ibídem, la finalidad de la investigación disciplinaria es verificar la ocurrencia de la conducta que ha sido denunciada o puesta en conocimiento de la autoridad disciplinaria competente a través de la queja o de la información recibida o de la indagación preliminar; y, por lo tanto, la investigación

debe circunscribirse a la conducta denunciada y no a otros hechos distintos e inconexos. Por lo que se refiere a la segunda pregunta, hay que empezar por recordar, por una parte, que el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002 dispone que el «el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación». Y, por la otra, el superior, según el artículo 116 ibídem, no podrá agravar la sanción impuesta —en la providencia que resuelva el recurso de apelación contra el fallo sancionatorio— cuando el investigado sea apelante único, pues existe la prohibición de la reformatio in pejus. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia de tutela T-474 del 29 de julio de 1992, dijo: 3 La interdicción de la reforma en perjuicio del condenado constituye, igualmente, una garantía procesal fundamental del régimen de los recursos, a su vez contenido en el derecho de defensa y en el núcleo esencial del derecho al debido proceso. Al superior no le es dable por expresa prohibición constitucional empeorar la pena impuesta al apelante único, porque al fallar ex-officio sorprende al recurrente, quien formalmente por lo menos no ha tenido la posibilidad de conocer y controvertir los motivos de la sanción a él impuesta, operándose por esta vía una situación de indefensión. Una decisión más gravosa de la pena impuesta al condenado y apelante único que

desestime dichas limitaciones, vulnera los derechos fundamentales de defensa y debido proceso, por lo cual debe ser excluida del ordenamiento jurídico. La interpretación constitucional del artículo 31 de la Carta debe inspirarse en su finalidad garantista y en la primacía del derecho sustancial sobre meras consideraciones y acentos formalistas. En efecto, la expresión "apelante único", requisito necesario para limitar las facultades del juez de segunda instancia, no hace relación exclusiva al número de recurrentes de la sentencia condenatoria, sino a la naturaleza de sus pretensiones. La reformatio in pejus también se extiende a lo civil: al Juez o Tribunal de segunda instancia le está vedado decretar la responsabilidad civil que supere el límite de lo ya acordado en la primera instancia, sin obrar la correspondiente petición. Además ver, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional C-055 de 1993, C-406 de 1995, C-012 de 1997. Con eso y todo, el fallador de segunda instancia sí puede atenuar la calificación de la falta, por ejemplo, cuando considera que una falta objetivamente gravísima no fue cometida con dolo sino con culpa grave y, por ende, se considera falta grave, y la sanción va a ser distinta. Pero si se estima que la sanción impuesta en primera 4 instancia no es acorde con la calificación de la falta (verbigracia, amonestación escrita para una falta grave dolosa), lo cual conduciría a que la sanción se agrave en segunda instancia, lo mejor sería, conforme a los artículos 143 y 146 de la Ley 734 de 2002, pensar en la posibilidad de decretar la nulidad hasta antes del fallo de primera instancia, para efectos de corregir el yerro en que ha incurrido el

juzgador de primera. Por último, acerca de los interrogantes 3 y 4, si la adecuación típica de la falta no es acorde con los hechos y las pruebas que obran en el proceso, podría estudiarse la eventualidad de decretar la nulidad hasta antes del auto de cargos. La compulsación de copias para efectos de investigación disciplinaria o penal depende de los elementos que se observen a lo largo de las diligencias disciplinarias y a criterio del operador jurídico que tenga que tomar la decisión. La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-011-2007

MLRR/JBM

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