PGN - SEGUNDA INSTANCIA - Garantiza la corrección del juicio

Nota de Relatoría: Se suprimen los nombres de la menor y su familia con el fin de preservar el derecho a la intimidad ACTO SEXUAL ABUSIVO POR PARTE DE DOCENTE-Cometido contra estudiante menor de edad PRINCIPIO EN DERECHO DISCIPLINARIO-Doble instancia/PRINCIPIO EN DERECHO DISCIPLINARIO-Reformatio in pejus Por norma general el proceso disciplinario es gobernado por el principio de la doble instancia, que debe agotarse con la interposición del recurso correspondiente con las formalidades y en los términos establecidos en la ley disciplinaria, para que el competente se pronuncie sin desconocer el principio de la reformatio in pejus y dentro de los límites que impone el artículo 171 del C.D.U SEGUNDA INSTANCIA-Garantiza la corrección del juicio La segunda instancia, es por lo tanto, un control que garantiza la corrección del juicio si hubiere lugar a ello cuando en debida forma se impugne la decisión de primera instancia, que se considera defectuosa y afecta el interés de la parte que lo refuta, para lograr de esta manera una respuesta definitiva apegada al ordenamiento jurídico.

PLIEGO DE CARGOS-Condiciones que se deben tener en cuenta para elaborarlo Por lo que, sumo cuidado debe tener al elaborar el pliego acusatorio, en el sentido de precisar de manera clara y concreta la falta que se imputa, señalando el verbo rector adecuado en los casos en que el tipo disciplinario, contenga una pluralidad de verbos rectores, sin desatender las formalidades señaladas en el artículo 163 de la ley 734 de 2002, para no dar al traste con la actuación.

NUMERUS APERTUS-Obligan al operador disciplinario a acudir a otros ordenamientos jurídicos/NUMERUS APERTUS-Denominados en la doctrina penal como tipos en blanco/NUMERUS APERTUS-Aplicabilidad doctrinal y jurisprudencial Ha sostenido el Despacho, que entrátandose de la falta disciplinaria prevista en el artículo 48 numeral 1 de la ley 734 de 2002 es modelo de los denominados “numerus apertus”, característicos del derecho disciplinario. Que obligan al operado disciplinario a acudir a otros ordenamientos para poder adecuar la conducta para configurarla como falta disciplinaria, por tratarse de tipos también denominados por la doctrina penal como en blancos. Señalado lo anterior debe advertirse entonces que los tipos penales si bien se encuentran descritos en el Código Penal, no basta la lectura literal del hecho punible, pues es necesario, en veces, a acudir a los alcances que sobre tal literalidad ha fijado la Jurisprudencia y la doctrina. FALLO-Congruencia con el pliego de cargos Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa Extensiones 108-02/04/06/09. Vigiladministrativa @procuraduria.gov.co Carrera 5ª N° 15-80. Piso 8. PBX: 5878750. Fax extensión 10898. vvvw.procuraduria.gov.co En el caso que ocupa al Despacho, se observa que en el pliego de cargos se señala como hecho punible el contemplado en el artículo 209 del Código Penal y en el fallo además de éste, se agrega el establecido en el artículo 182 de la misma normatividad, sin razón valida

alguna. Delito éste residual, que se configura de acuerdo a su tenor literal cuando la conducta no constituya otro delito. Por manera que, tiene razón la defensa, al afirmar que no puede hablarse de un concurso aparente de tipos, por subsunción de esta conducta dentro del delito de acto sexual violento. Por tanto, es necesario tener por no escrito en el fallo apelado, las referencias que se hacen al respecto, porque de hacerlo, se conculcaría el principio de consonancia que debe existir entre la acusación y el fallo. FALTA GRAVÍSIMA-Tipo penal de acto sexual violento También se debe aclarar, que de acuerdo con la edad de la ofendida, al momento de los hechos, la misma de acuerdo con el Código del Menor y de la Infancia, se encuentra dentro del rango de los llamados adolescentes, por lo que cualquier referencia que se ha hecho de forma indiscriminada a los derechos de los niños, para agravar la conducta y por ende la sanción, se tendrá como inexistente en el fallo apelado. Determinada entonces cual es la falta sobre la que se ocupara al Despacho, que no es otra, que una gravísima de acuerdo con el numeral 1 del artículo 48 de la ley 734 de 2000, que se concreta en el tipo penal de acto sexual violento, contemplado en el artículo 206 del Código Penal. ACTO SEXUAL VIOLENTO-Concepto y alcance jurisprudencial VIOLENCIA FÍSICA O MORAL-Diferencias para tipificar el delito La violencia puede ser física o moral. La primera esta constituida por los actos de fuerza material que, ejecutados sobre el cuerpo del ofendido, anulan, superan o vencen su

resistencia y obligan a acceder a lo pretendido, contra su voluntad por quien la ejerce. Por consiguiente la violencia física o los actos de fuerza material conllevan el sometimiento del violentado. Tema sobre el que Carrara, decía que la fuerza material para que pueda considerarse suficiente para vencer la resistencia opuesta debe ser seria y constante, que produzca conmoción síquica, que impide en algunos casos, reacciones corporales tendientes a resistir tal afrenta o a hacer frente al agresor. En tanto que, la violencia moral se presenta cuando se hacen amenazas capaces de producir en la victima una intimidación tal que vencen su voluntad, y al igual que la anterior debe ser constante y seria, y que conlleven a la víctima de dos males escoger el de menor gravedad. Tanto la violencia física como la violencia moral que se emplea, debe guardar relación de causalidad con lo que se logra o se obtiene, como consecuencia inmediata, directa y única de fuerza empleada como medio. PRUEBA TESTIMONIAL-Testimonio de oídas No es aceptable la posición de la defensa, al querer demeritar el contenido de la prueba testimonial, pues es una constante que en conductas como la que investigada el agresor, no quiera dejar rastro de su comportamiento y menos que el mismo sea conocido por testigos directos. Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa 2 Extensiones 108-02/04/06/09. Vigiladministrativa @procuraduria.gov.co Carrera 5ª N° 15-80. Piso 8. PBX: 5878750. Fax extensión 10898. vvvw.procuraduria.gov.co

Este conocimiento lo adquiere, ya sea por haberlos presenciado - testigo de vista -, o por que otra persona se los comentó o relató - testigo de oídas -. El testigo, es entonces, el narrador del suceso percibido por algunos o todos sus sentidos, que lo hace conocer a un funcionario de una manera indirecta mediante el respectivo relato. TESTIMONIO COMO MEDIO DE PRUEBA-Significado/TESTIMONIO COMO MEDIO DE PRUEBA-Aspectos externos u objetivos/TESTIMONIO COMO MEDIO DE PRUEBA-Jurisprudencia del Consejo de Estado Sobre el tema de testimonio como medio de prueba, se dice que es la narración que hace una persona a un funcionario, de hechos sobre los cuales afirma tener conocimiento. No obstante estar reglamentado por la ley de manera estricta el testimonio, es una prueba peligrosa, sino se refuerza con otros medios de prueba o se analiza fría y conscientemente, por cuanto la persona que testifica no es ajena a aspectos externos u objetivos e internos y subjetivos. Los primeros, se presentan en la etapa de formación inicial preceptiva del suceso y los segundos, en la etapa final, vale decir, en la declaración o manifestación de lo percibido. En cuanto a la validez del testimonio de oídas o ex auditu, en sentencia del 7 de octubre de 2009, la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 20001-23-31-000-1998-0412701(17629), rememora la evolución jurisprudencial de este medio de prueba, su pertinencia y valoración.

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia

Administrativa.

IUS: 025145984.

IUC: 2006-172991.

Disciplinado: Helver Orozco Pinzón.

Cargo y Entidad: Docente XXXXXXXXX Quejoso: XXXXXXXXX Fecha de Queja: Junio 23 de 2006.

Fecha hechos: Junio 17 de 2006.

Asunto: Providencia por medio de la cual se modifica un fallo sancionatorio de primera instancia (Artículo 171 de la ley 734 de 2.002).

Bogotá D.C., 11 de marzo de 2010

I. ANTECEDENTES

1. Queja.

La menor XXXXXXXXX ante la Inspección de Viotá presentó denuncia penal en contra del señor Helver Orozco Pinzón, docente de la Institución Educativa XXXXXXXXX por cuanto el día 17 de junio de 2006, fecha en que había una actividad social, por ser el día de la familia, más o menos a la una de la mañana, encontrándose en uno de los cobertizos cercanos a los laboratorios del Instituto se encontraba hablando con su compañero de estudios XXXXXXXXXXX cuando Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa 3 Extensiones 108-02/04/06/09. Vigiladministrativa @procuraduria.gov.co Carrera 5ª N° 15-80. Piso 8. PBX: 5878750. Fax extensión 10898. vvvw.procuraduria.gov.co llegaron unos muchachos en compañía del profesor Helver Orozco, quien comenzó a tratarlos mal, diciéndole a su acompañante que “se estaba tirando a la china”, ya que observo que un botón de su pantalón estaba desabotonado. Luego le ordenó a

XXXXXX que fuera y les gastara gaseosa a los muchachos para que se quedaran callados y luego le dijo a otro de los muchachos de nombre XXXXXXXX que le dijera a su esposa que lo esperara que estaba arreglando un asunto. Luego de quedar solos, el profesor empezó a darle consejos por lo que estaba supuestamente haciendo. Luego le dijo que para quedarse callado y no hacerle comentario alguna a la hermana Trini, tenía que hacer con él un “gosecito” (sic), que lo tomara o lo dejara o que iban donde la hermana y le comentaba que le había propuesto hacer el amor y que le iban a creer mas a él que a ella. Que la obligó a bajarse los pantalones y la empezó a manosear, tocándole la ingle y las caderas. Luego la hizo acostar en el suelo y el encima de ella y trató de penetrarla, diciéndole que abriera las piernas, luego derramó un líquido al lado de su vagina. Luego la hizo levantar y la arrinconó contra la pared y la molestaba con el pene por detrás, luego le lamió la vagina con la lengua. Culminada esta situación le dijo que no fuera a contar nada. Que no le valieron su rechazo y llanto para evitar el comportamiento del denunciado (folios 7 a 12).

2. Indagación Preliminar.

Con fundamento en lo anterior la Procuraduría Regional de Cundinamarca por auto del 18 de octubre de 2006, ordenó Indagación Preliminar (folios 27 a 29).

3. Investigación Disciplinaria.

Por auto del 20 de octubre de 2008, se inició investigación disciplinaria en contra del

señor Helver Orozco Pinzón, en condición de docente de XXXXXXXXXCundinamarca, de conformidad con lo establecido en los artículos 152 y 154 de la ley 734 de 2.002 (folios 228 a 231).

4. Pliego de Cargos.

Mediante decisión del 24 de noviembre de 2008, visible a folios 237 a 248, se formuló pliego de cargos Helver Orozco Pinzón, en condición de docente de Instituto de Promoción Social de la Vereda Liberia de Viotá - Cundinamarca, que en resumen es el siguiente: “Se le imputa al disciplinado investigado ELVER OROZCO PINZÓN, identificado con la cédula de ciudadanía.-: “Usted en su calidad de docente del Instituto de Promoción Social de Liberia de Viotá Cundinamarca, con ocasión del cargo desempeñado, el día diecisiete de junio de 2006, a primera hora de la mañana, en las instalaciones del Colegio Instituto de Promoción Social de Liberia de Viotá, encontrándose en una fiesta en la referida institución, presuntamente realizó actos sexuales violentos y constreñimiento en contra de la menor XXXXXXXXXX, estudiante de la misma institución educativa, menor de edad . (16 años), en las condiciones referidas por la misma, en su declaración obrante a folios (7 al 12, 15 al 23, 47 al 50) al besarla a la fuerza, mediante amenazas, engaños e intimidación, tocando sus partes intimas, constriñendo a la menor ALBARRACION ROMERO, presionándola física y psicológicamente, para reducir su oposición o

resistencia a la agresión ejecutada por el docente HELVE OROZCO PINZON….” (Sic). Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa 4 Extensiones 108-02/04/06/09. Vigiladministrativa @procuraduria.gov.co Carrera 5ª N° 15-80. Piso 8. PBX: 5878750. Fax extensión 10898. vvvw.procuraduria.gov.co Como normas infringidas se le citaron los artículos 35 numeral 9 y 48 numeral 1 de la ley 734 de 2002, remitiéndose al artículo 206 del Código Penal. La falta disciplinaria fue calificada como gravísima a titulo de dolo.  Para sustentar el cargo se tuvo como pruebas las siguientes: Copia de la denuncia penal número 108 del 23 de junio de 2006 ante la Inspección Municipal de Viotá; el escrito del 22 de junio de 2006, mediante el cual la menor hace conocer los hechos a la XXXXXXXXXXXX Rectora de la Instituciónfolios 15 al 23)-; Memorando del 21 de junio de 2006, suscrito por la XXXXXXXXXXXX rectora de la Institución, dirigido al investigado donde le hace conocer la infracción de algunas normas con el proceder que tuvo con la menor; en las declaraciones de XXXXXXXXXXXX folios 47 a 50-, XXXXXXXXXXXX folios 51 y 52-, XXXXXXXXX–folios 117 a 118) , Carlos Eduardo Pedreros – folios 119 y 120-, y de XXXXXXXXXXXX-folios 121 a 123.

5. Descargos.

El defensor de oficio designado por la Procuraduría Regional de Cundinamarca, se

notificó de los cargos en diligencia llevada a cabo el 27 de noviembre de 2008 – folio 249-, manifestando para desvirtuar a su , lo siguiente: Que no se encuentra probada la presión física que el disciplinado ejerció sobre la menor y que los testigos apuntan a que éste profirió amenazas a la menor para que no contara lo sucedido. Que respecto del dictamen de medicina legal que determinó la existencia de lesiones sexológicas en el cuerpo de la menor, “no es dable señalar que ellas corresponden a una presión anterior a la comisión de la relación sexual externa, en la que según la declaración de XXXXXXXXX compañero de estudios la menor agredida, folio s 243 del expediente, y cuyo testimonio fue tenido en cuenta para imputación de cargos, no penetró a la menor, y que concuerda con el dictamen de medicina legal, y con la incapacidad concedida” (Sic). Que no obstante la gravedad de la agresión y de la condición de maestro de la menor, no se ha demostrado que los actos sexuales se hayan realizado mediante violencia como lo exige el artículo 206 de la ley 599 de 2000. Que quienes testificaron dentro del diligenciamiento no son testigos directos de los hechos, sino de oídas, razón por la que citada apartes del artículo 402 de la ley 906 de 2004, sobre lo que debe declarar el testigo, considerando que el único que reúne tal condición es la menor agredida. Que en tales condiciones no se encuentra probada la falta, que si bien demuestran un acto sexual, no demuestran el constreñimiento, la fuerza moral o física en que se

realizó. Y que por la edad de la menor, bien pudo haber consentido en el acto. Por lo tanto, los únicos actos que pudo cometer su defendido fueron actos libidinosos que no se adecuan al artículo 206 del Código Penal, que más bien pueden encuadrar en Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa 5 Extensiones 108-02/04/06/09. Vigiladministrativa @procuraduria.gov.co Carrera 5ª N° 15-80. Piso 8. PBX: 5878750. Fax extensión 10898. vvvw.procuraduria.gov.co otro tipo de falta, como puede ser la comisión de actos contrarios a la moral en el lugar de trabajo ( folios 278 a 283).

5. Pruebas de descargos.

La Procuraduría Cundinamarca, mediante decisión calendada el 9 de febrero de 2009, decretó algunas pruebas de oficio (folios 259 a 261).

6. Alegatos de conclusión (Artículo 92.8 de la ley 734 de 2002) Por auto de junio 4 de 2009, se dio traslado del proceso para alegatos previos al fallo (folios 297 y 298).

En ejercicio de ese derecho se argumenta, por parte de la doctora Ana Patricia Rodríguez Martínez, defensora de oficio designada mediante auto del 23 de febrero de 2009folio 288-, que el comportamiento de su defendido encaja dentro de la prohibición señalada en el numeral 9 del artículo 35 de la ley 734 de 2002, relacionado con la ejecución de actos que atentan contra la moral y las buenas costumbres en el lugar de trabajo, situación que no ha sido probada por la

Procuraduría, y en consecuencia por falta de pruebas, no se configura los supuestos actos sexuales violentos con la menor. Que con el material probatorio no se ha logrado determinar la existencia de esta conducta, y por el contrario las mismas dan lugar a la presencia de la duda razonable y no puede darse por presentada la conducta con base en los testimonios de las menores XXXXXXXXXXXX por ser estos amigos con la supuesta ofendida, por lo tanto califica tales testigos como sospechosos y se ve disminuida su credibilidad. Además que estos testigos lo son de oídas y no conocieron los hechos de manera directa. Además considera que el dictamen técnico sexológico, no permite determinar que su defendido fue quien ocasionó las lesiones, y por el contrario pudo haber sido otra persona, si se tiene en cuenta que la menor momentos antes de que se presentaran los supuestos hechos denunciados, se encontraba acompañada de XXXXXXXXX Por tanto solicita se dé aplicación al principio del in dubio pro disciplinado. De otra parte dice, que no se puede dar por desvirtuado el consentimiento de la supuesta agredida, por que tan presunción sólo es viable pregonarla de menores de catorce años (folios 302 a 307).

7. Fundamentos de la decisión de primera instancia.

En providencia calendada el 17 de enero de 2010, la Procuraduría Regional de Cundinamarca, decide imponer al señor Helver Orozco Pinzón, en condición de docente deI XXXXXXXXX– Cundinamarca, sanción disciplinaria consistente DESTITUCION e inhabilidad general para el ejercicio de funciones publicas por el término de quince (15) años, al calificar la falta disciplinaria como gravísima a

titulo de dolo. Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa 6 Extensiones 108-02/04/06/09. Vigiladministrativa @procuraduria.gov.co Carrera 5ª N° 15-80. Piso 8. PBX: 5878750. Fax extensión 10898. vvvw.procuraduria.gov.co Para el efecto, argumenta que el comportamiento desplegado por el disciplinado y señalado en el pliego de cargos, encuadra en los artículos 1821 y 2062 del Código Penal, por disposición del artículo 48 numeral 13 de la ley 734 de 2002. Que tal comportamiento merece el reproche disciplinario correspondiente, porque actuó contra sus deberes como docente, que le imponen respeto, imparcialidad y rectitud con las personas con las que tiene relación por razón del servicio y abuso de su función y cargo al cometer actos sexuales violentos y constreñimiento a menores, por tanto, ha incumplido sus deberes funcionales, por lo que ha atentado contra el buen funcionamiento del estado y lesionó el eslabón primario que son los niños. Comportamiento que no está amparado por causal de exclusión de responsabilidad y que está claramente demostrado por los testimonios recogidos en la investigación. Para darle validez a estos testimonios cita apartes de la sentencia de casación de la Sala Penal del 7 de septiembre de 2005, en la que se analiza que en los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, la prueba no es directa, y es necesario hacer “una reconstrucción histórica con base en las referencias hechas por los distintos elementos de juicio que correlacionados entre sí, indicarán la

existencia de la responsabilidad del procesado”. Y precisa que en la citada sentencia, la Corte señaló algunas pautas para llegar al grado de certeza respecto de la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado, a saber: “ a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresoragredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones”. Por lo que en tal contexto, los indicios probatorios y las referencias, ante la falta de prueba directa, permiten desatender los argumentos de la defensa, y afirmar que no se observa resentimiento o rencor o enemistad en el relato que hace la menor denunciante de los hechos investigados y que la relación docente alumna, admiten la probabilidad de que los actos sexuales hubieran acaecido. Concluye el fallo indicando que el docente Helver Orozco Pinzón, actuó a sabiendas de la ilicitud de su comportamiento y orientó su voluntad a quebrantar los deberes que el cargo le impone, por lo que está demostrado el dolo, por lo tanto la sanción a aplicar por tal comportamiento debe prevenir en el futuro que haya maltrato infantil y 1 Constreñimiento ilegal. El que, fuera de los casos especialmente previstos como delito, constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años

2 Acto sexual violento. El que realice en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años. 3 Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa 7 Extensiones 108-02/04/06/09. Vigiladministrativa @procuraduria.gov.co Carrera 5ª N° 15-80. Piso 8. PBX: 5878750. Fax extensión 10898. vvvw.procuraduria.gov.co el abuso sexual de los menores. Como criterios para dosificar la misma, expone el aquo, que en el disciplinado concurren una serie de antecedentes penales por comportamientos que atentaron contra la libertad, integridad y formación sexual, por los cuales fue condenado por el Juzgado 25 Penal del Circuito de Bogotá., como también por hurto calificado y agravado en el grado de tentativa (folios 310 a 340).

8. Apelación.

Notificado el fallo de primera instancia, en 2 de febrero de 2010 - folio 344 - e con el pronunciamiento de responsabilidad que se hizo a la conducta Helver Orozco Pinzón, la doctora María teresa Montenegro Aguirre, mediante escrito, el recurso de apelación. En el mismo, dice que la presunción de inocencia no fue desvirtuada por la Procuraduría y por tanto debe exonerarse a su defendido de la sanción impuesta, ya

que el fundamento para declararlo responsable fueron testigos de oídas, que tuvieron la misma fuentes, es decir, la supuesta ofendida y en el informe sexológico. Que no es suficiente prueba el relato de la menor y menos los testimonios indirectos. Que es inequívoco que la estudiante XXXXXXXXXX tuvo temor de que el docente informara a la Directora de una situación comprometedora en que fue sorprendida por aquel, cuando se encontraba, con su novio Mauricio Cabezas, de lo que surge una posible retaliación, que originó la investigación disciplinaria. Dice que la prueba de referencia testimonial se diluye y resquebraja aún más por la amistad y sentido de solidaridad que ese sentimiento genera en el ser humano, con lo que su imparcialidad se ve seriamente menoscabada, resultando la prueba altamente dudosa y no puede tener la eficacia y contundencia para edificar el fallo sancionatorio. Para sustentar lo señalado, trae apartes de la sentencia del 22 de julio de 2009, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, proferida en el expediente 31614, en el que se comenta la prueba de referencia y de la sentencia C-028-06 de la Corte Constitucional sobre el principio In dubio pro disciplinado. Finalmente considera que no existe una proporcionalidad en la dosificación de la sanción impuesta, habida cuenta que el mínimo es de diez años y el máximo de 20 años, y existe un concurso aparente de delitos, toda vez que se señala que el disciplinado realizó conductas punibles de acto sexual y constreñimiento ilegal, delito el último que debe ser subsumido por el primero, que dentro de su contenido esta el

elementos violencia. Además que debe tenerse en cuenta que el disciplinado no tiene antecedentes disciplinarios ni fiscales y que los antecedentes penales no pueden tenerse en cuenta, porque sería una aplicación analógica in malan partem, que está proscrita en las actuaciones penales y disciplinarias. Por lo que carece de todo sentido, acomodar los antecedentes penales como si fueran antecedentes disciplinarios o fiscales. Por lo anterior solicita se revoque el fallo (folios 345 a 352). Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa 8 Extensiones 108-02/04/06/09. Vigiladministrativa @procuraduria.gov.co Carrera 5ª N° 15-80. Piso 8. PBX: 5878750. Fax extensión 10898. vvvw.procuraduria.gov.co

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

Por norma general el proceso disciplinario es gobernado por el principio de la doble instancia4, que debe agotarse con la interposición del recurso correspondiente con las formalidades y en los términos establecidos en la ley disciplinaria5, para que el competente se pronuncie sin desconocer el principio de la reformatio in pejus6 y dentro de los limites que impone el artículo 171 del C.D.U7, artículo sobre el cual la Corte Constitucional en la sentencia C-1076 de 2002, señaló:”Por el contrario, la discusión que, por virtud del recurso de apelación tiene lugar en la segunda instancia, no está encaminada a probar o desvirtuar los hechos que promueven la apertura de la

investigación disciplinaria y sobre los cuales recae la formulación de cargos, sino a controvertir la apreciación que de los mismos ha hecho el funcionario de primera instancia. De allí que, sólo, por excepción, se ordene la práctica de pruebas durante dicha etapa y que sea el funcionario encargado de resolver la apelación el que pueda solicitarlas, tras haber comprobado la deficiencia del recaudo probatorio practicado por el aquo”. La segunda instancia, es por lo tanto, un control que garantiza la corrección del juicio si hubiere lugar a ello cuando en debida forma se impugne la decisión de primera instancia, que se considera defectuosa y afecta el interés de la parte que lo refuta, para lograr de esta manera una respuesta definitiva apegada al ordenamiento jurídico. En tales condiciones se desatará el recurso. La responsabilidad de las personas, nace del artículo 6 de la Constitución Política, en cuanto establece que: “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Precepto constitucional que debe ser armonizado con los artículos 123 inciso 2 y 209 jusdem, que en su orden prescriben: “Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y desconcentración de funciones”.

4 Artículos 75 inciso último Parágrafo 3, 76 y 78 de la ley 734 de 2002. Artículo 74 del Decreto ley 262 de 2000. 5 Artículos 111, 112 y 115 de la ley 734 de 2002. 6 Artículo 116 de la ley 734 de 2002. 7 Artículo 171. Trámite de la segunda instancia. El funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha en que hubiere recibido el proceso. Si lo considera necesario, decretará pruebas de oficio, en cuyo caso el término para proferir el fallo se ampliará hasta en otro tanto. Parágrafo. El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa 9 Extensiones 108-02/04/06/09. Vigiladministrativa @procuraduria.gov.co Carrera 5ª N° 15-80. Piso 8. PBX: 5878750. Fax extensión 10898. vvvw.procuraduria.gov.co Normatividad que indica necesariamente, que para que el comportamiento sea considerado como irregular debe presentarse con ocasión o en ejercicio de las funciones o del servicio y que la acción u omisión8 sean determinantes o concurrentes al hecho que constituye la falta disciplinaria9. El operador disciplinario para tipificar la falta “…dispone de un campo amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho

de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, con base en los criterios señalados en el Art. 43 de la misma ley, lo cual obviamente no significa que aquel cree normas y que asuma por consiguiente el papel de legislador, ya que sólo aplica, en el sentido propio del término, las creadas por este último con las mencionadas características”10, de suerte que no puede modificar en el desarrollo del proceso la falta una vez hace la imputación en el auto de cargos o en la citación de audiencia, sino en determinado y concreta etapa; como tampoco acomodar la sanción disciplinaria – también pergeñada por el principio de legalidada elucubraciones diferentes a las pruebas existentes y a los criterios señalados para el efecto11. Por lo que, sumo cuidado debe tener al elaborar el pliego acusatorio, en el sentido de precisar de manera clara y concreta la falta que se imputa12, señalando el verbo rector adecuado en los casos en que el tipo disciplinario, contenga una pluralidad de verbos rectores13, sin desatender las formalidades señaladas en el artículo 163 de la ley 734 de 2002, para no dar al traste con la actuación. Ha sostenido el Despacho, que entrátandose de la falta disciplinaria prevista en el artículo 48 numeral 1 de la ley 734 de 2002, cuyo tenor litera