PGN - SEGUNDA INSTANCIA - Límites del superior para conocer de una impugnación

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Javier Zapata Ortíz

E. S. D.

Ref: Casación Rad. No 23694

Procesada: Ana Rita Amador Silva

Delito: Estafa Honorables Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en fallo de 24 de junio de 2004 confirmó la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado 3º Penal del Circuito de la misma ciudad que declaró la responsabilidad penal y condenó a Ana Rita Amador Silva a la pena principal de 45 meses de prisión, a la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por 5 años y al pago de los perjuicios civiles en cuantía de $17.747.632 como autora de delito de estafa agravada por la cuantía, en concurso con el de falsedad en documento privado.

Inconforme con la decisión del ad-quem, el defensor de la procesada presentó demanda de casación que fue inadmitida por la Corte en auto de 23 de agosto de 2005, en el cual también declaró la prescripción de la acción en lo relacionado con el delito de falsedad ajustando la pena por el delito de estafa a 36 meses de prisión, y corrió traslado al Ministerio Público para que se pronunciara sobre la legalidad de las penas de prisión y multa impuestas por el delito de estafa, agravado por la cuantía. Casación de Ana Rita Amador Silva Rad. No 23.694

1. SITUACIÓN FÁCTICA El 4 de junio de 1996, Ana Rita Amador Silva, propietaria de la firma Fumicar Ltda, le

propuso a Josefina Sabalza Villareal que le comprara unas facturas de cobro por trabajos de fumigación efectuados a ciertos clientes. Esta aceptó la propuesta y le pagó a Amador Silva una suma cercana a los $18.000.000, que incluía el valor de las presuntas acreencias más un interés pactado. Además, Amador Silva le ofreció en garantía una letra de cambio por la suma mencionada suscrita por sus padres Lucila Silva de Amador y Campo Elías Amador Herrera. Cuando la compradora trató de hacer efectivas las facturas de cobro a los deudores, encontró que aquéllas no correspondían a trabajos efectivamente realizados, circunstancia que confirmó con Amador Silva. Se acreditó que la citada en persona elaboró las facturas de cobro que dieron lugar al negocio y falsificó la letra de cambio dada en garantía.

2. ACTUACION PROCESAL 2.1. Antecedentes procesales La denuncia acompañada de soporte documental presentada por Josefina Sabalza Villareal el 24 de diciembre de 1996 (fl. 1 al 56, cuaderno original), permitió a la Fiscalía 17 Seccional de Barranquilla adscrita a la Unidad Especializada para delitos contra el Patrimonio Económico iniciar investigación previa (fl. 60, c.o). El 12 de marzo de 1997, la Fiscalía 4ª Seccional adscrita a la misma Unidad abrió investigación formal contra Ana Rita Amador Silva y Guillermo Villar Sáenz (fl. 81, c.o.), a quienes escuchó en indagatoria el 4 de junio (fl. 115 al 117, c.o.) y 12 de agosto de 1997 (fl. 158, c.o.), y les

resolvió la situación jurídica el 23 de diciembre del mismo año, a la primera con medida de aseguramiento de caución prendaria como autora del delito de estafa (artículo 356 Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Ana Rita Amador Silva Rad. No 23.694

C. Penal de 1980), agravado por la cuantía (artículo 372, ib.) en concurso con el de falsedad en documento privado (artículo 221 ib). (fls. 185 al 190 c.o.); y respecto del segundo se abstuvo de hacerlo. El 3 de marzo de 1988, la fiscalía no repuso la medida de aseguramiento (fl. 214, c.o.) y el 7 de mayo siguiente la modificó para imponer en su lugar la de detención preventiva (fl. 243, c.o.), decisión confirmada en segunda instancia por el superior el 17 de enero de 2000 (fl 4 al 14, c. segunda instancia).

La investigación fue clausurada el 12 de agosto de 1998 (fl. 287, c.o.) y el 12 de enero del año siguiente se profirió resolución de acusación contra Ana Rita Amador Silva como autora de los delitos de estafa y falsedad previstos en el capítulo tercero del título XIV (artículo 356) y capítulo tercero del título VI del C. Penal de 1980 (artículo 221 ib.) y preclusión respecto de Villar Sáenz (fl. 305 al 313 del c.o.). El defensor de la procesado interpuso contra la acusación los recursos de reposición, y en subsidio, apelación. La

reposición se resolvió adversamente el 15 de febrero (fl. 325 c.o.), siendo confirmada parcialmente la decisión por el superior el 17 de enero de 2000, aclarando que se procedía por los delitos de estafa en concurso material heterogéneo y sucesivo con el de falsedad en documento privado, agravado el primero por razón de la cuantía conforme el artículo 372 del C. Penal de 1980 (fl 4 al 14 c. de segunda instancia). El Juzgado 3º Penal del Circuito de Barranquilla avocó el conocimiento de la causa el 8 de mayo de 2000 y corrió el traslado previsto en el artículo 446 del decreto 2700 de 1991 (fl 337, c.o.). En auto de 17 de mayo de 2002 (fl. 340, c.o.) dispuso la práctica de pruebas solicitadas y fijó fecha para la audiencia pública de juzgamiento que tuvo lugar el 2 de diciembre del mismo año (fl. 359 a 361, c.o.). El 16 de septiembre de 2003 produjo el fallo condenatorio en el sentido antes descrito (fl. 362 al 374, c.o.), que apelado por la defensa, fue confirmado el 10 de diciembre de 2004 por el Tribunal Superior de Barranquilla (fl. 6 al 14 c.o. 2). Contra la sentencia de segunda instancia el defensor de la procesada interpuso el recurso de casación el 11 de enero de 2005 (fl. 17, c.o.2), concedido el 2 de febrero del mismo año (fl. 20, c.o.2), y presentada la demanda el 7 de febrero siguiente, fue

inadmitida por la Corte en auto de 23 de agosto del año en curso por no ajustarse a los requerimientos formales. En la misma decisión, la Corte declaró la prescripción del delito de falsedad en documento privado y dispuso correr traslado al Ministerio Público Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Ana Rita Amador Silva Rad. No 23.694 para que se pronunciara sobre la legalidad de la pena impuesta por el delito de estafa y el agravante por la cuantía, y sobre la pena principal de multa establecida para el tipo penal. 2.2 El fallo en materia de punibilidad La decisión de primer grado al tasar la pena en la parte motiva fijó una pena principal de prisión de 50 meses y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 5 años (fl. 371, c.o.). Al tasar la de prisión, partió de los criterios previstos en los artículos 54 al 61 del C. Penal de 2000, así: determinó como extremos punitivos 12 meses el mínimo y 120 meses el máximo (artículo 356 del C. Penal de 1980), margen que incrementó de una tercera parte a la mitad (de 16 a 180 meses) por razón de la cuantía (artículo 267-1 C. Penal vigente), más favorable a los intereses del procesado que el 372 del C. Penal derogado imputado en la acusación, que agravaba

los delitos contra el patrimonio económico por cuantía superior a $100.000, mientras que el vigente prevé el agravante cuando la cuantía supere los 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes ($17.200.500 para la época de los hechos y $17.747.632 el perjuicio acreditado). Dando aplicación a los criterios consagrados en los artículos 54 al 61 del C. Penal de 2000, se ubicó en el primer cuarto punitivo (16 a 56 meses) porque sólo concurrían causales de menor punibilidad, y fijó la pena en 35 meses de prisión “habida cuenta de la naturaleza de la conducta” (fl. 372, c.o.). Y por razón del concurso con el delito de la falsedad, hizo un aumento de 15 meses para llegar al total de 50 meses de prisión. Sin embargo, en la parte resolutiva de la decisión de primer grado impuso como pena de prisión la de 45 meses de prisión. Negó a la procesada el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena pero le otorgó la prisión domiciliaria, toda vez que se cumplía con el requisito Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Ana Rita Amador Silva Rad. No 23.694 objetivo, no registraba sentencia ejecutoriada en su contra y tenía un vínculo familiar estable. Para el Tribunal la anterior dosificación fue equivocada porque al concurrir el agravante por la cuantía (art. 267-1 C. Penal de 2000) no procedía ubicar la sanción en el primer

cuarto mínimo, sino en el segundo, conforme al artículo 61, inciso 2º ibídem, esto es, ente los 57 y 98 meses de prisión (fl. 13, c. del Tribunal), y además, porque no tasó la pena de la falsedad conforme lo ordena el artículo 31 ibídem, empero dedujo que los 15 meses impuestos, fue consecuencia de haberse ubicado dentro de los límites mínimos y máximos de la pena correspondiente al delito, esto es, entre los 12 y 27 meses. No obstante, acatando el principio de la prohibición de la reforma en peor mantuvo la pena como fue tasada por la primera instancia. 3 CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURIA 3.1 Inadmisión de la demanda y traslado a la Procuraduría La Corte inadmitió la demanda por defectos formales, así dijo: “La técnica exigida por el legislador y desarrollada por la jurisprudencia, que se ha de observar en la elaboración de la demanda de casación, hace parte del debido proceso. De ahí que no pueda autorizarse en este caso el estudio de fondo del asunto planteado por el apoderado de Ana Rita Amador Silva, pues evidente es que el escrito examinado no se ajusta a los requisitos formales del recurso de casación, especialmente con el previsto en el numeral 3º del artículo 212 del estatuto procesal, que exige claridad, precisión y en la formulación y sustentación de los cargos.”

Y agregó: Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 5

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Casación de Ana Rita Amador Silva Rad. No 23.694 “Con base en las facultades otorgadas por el artículo 216 del C. P.P., oficiosamente se ordena correr traslado al Procurador Delegado para que se pronuncie sobre la garantía de la legalidad de la pena impuesta por razón del delito de estafa, en consideración a su agravación por la cuantía, y la pena principal de multa establecida por los tipos penales que prevén dicho comportamiento punible contra el patrimonio económico” (fl. 13, 15 c. de la Corte) Sea lo primero advertir que para esta Delegada y en contraposición al criterio mayoritario de la H. Corte, el concepto obligatorio del Ministerio Público en el trámite de casación está supeditado a la admisibilidad de la demanda como clara y expresamente lo dispone el artículos 213 de la ley 600 de 2000, que no da lugar a interpretación diversa. Cuestión distinta es la asunción oficiosa de la Corte para proteger derechos fundamentales vulnerados, postura que ha venido asumiendo en los últimos tiempos y para lo cual ha considerado obligatorio el concepto del Ministerio Público1, y es, justamente, respecto de este proceder que la Delegada manifiesta su inconformidad. La Delegada no discute la flexibilidad que la Corte le ha otorgado al recurso de casación y la competencia que se arroga en desarrollo de la Constitución Política, pero sí la variación al procedimiento establecido y por ello hace expreso su reclamo. No solicita ya ni la reposición de la decisión ni la nulidad, porque ya en pasadas

oportunidades han sido negadas por la H. Corporación pero considera del caso reiterar su criterio. 3.2. Casación oficiosa 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 21 de agosto de 2004, radicación No. 21302, Magistrado Ponente: Resida Ramírez Bastidas; sentencia de 16 de marzo de 2005, radicación 21296, Magistrado Ponente: Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Ana Rita Amador Silva Rad. No 23.694 La Corte al disponer el traslado a la Procuraduría, advierte la vulneración a “la garantía de la legalidad de la pena impuesta por razón del delito de estafa, en consideración a su agravación por la cuantía”, y además, la legalidad de “la pena principal de multa establecida por los tipos penales que prevén dicho comportamiento punible contra el patrimonio económico”. Ninguna irregularidad advierte la Procuraduría en lo que concierne a la legalidad de la pena de prisión, sí en cambio en lo tocante a la duración de la pena de interdicción de derechos y funciones públicas a que fue condenada la procesada, y si bien el sentenciador omitió imponer la pena principal de multa, no puede en casación agravarse so pena de violar el principio de la prohibición de la no reforma en peor. Observa además, que se ha vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, en

particular, la prohibición del superior para exceder los límites de la impugnación, que la Corte debe entrar a reparar de oficio, conforme a sus últimos pronunciamientos. 3.2.1. Violación al derecho al debido proceso. Límite del superior al conocer de la impugnación. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal, al desatar la apelación interpuesta por el defensor de la procesada contra la resolución de acusación, imputó una causal de agravación que no había sido prevista por el instructor y tampoco objeto del recurso (fl. 309, 312 del c.o. 1; fl. 12 y 14, c. de segunda instancia de la Fiscalía). La Procuraduría encuentra que la deducción de la causal de agravación que recae sobre la estafa fue ilegal y por lo tanto no puede en ella determinarse el marco punitivo para individualizar la pena. La resolución de acusación imputó a la procesada el delito de estafa, ubicado en el Libro Segundo, título XIV, capítulo III del C. Penal de 1980 (artículo 356). La defensa de la procesada apeló esa decisión controvirtiendo la prédica de la materialidad del reato de estafa. Al resolver la apelación, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal agravó la imputación al incluir el agravante previsto en el artículo 372 del C. Penal de 1980 y dado que la cuantía de lo estafado lo permitía (fl. 309, 312 del c.o. 1; fl. 12 y 14, c. segunda instancia de la Fiscalía). Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 7

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Ana Rita Amador Silva Rad. No 23.694 La segunda instancia no estaba facultada para hacer la citada modificación, porque tenía que acatar el límite del superior para conocer únicamente de los aspectos objeto de la apelación, y comoquiera que la impugnación presentada en contra de la acusación provenía del defensor de la procesada como apelante único, y en parte alguno versaba sobre la cuantía del objeto del delito contra el patrimonio2. Por lo tanto, la reforma de la acusación agravó la situación procesal de Amador Silva y terminó repercutiendo desfavorablemente en la individualización de la pena, ya que los falladores de primer y segundo grado conservaron la imputación de la cuantía y la consideraron al determinar el marco punitivo. Dicho en otros términos, la fiscalía de segunda instancia desbordó la competencia restringida a la cual se encontraba sometida conforme lo previsto en el artículo 217 del C. de P. P. de 1991 (204 de la ley 600 de 2000), desconociendo los principios tutelares del debido proceso consagrados en el artículo 29 de la Constitución y desarrollados legalmente. Aunque la segunda instancia de la acusación no está sujeta a la limitación de la prohibición de reformatio in peius, sí lo está a la prohibición de exceder su competencia para pronunciarse sobre aspectos no relacionados con los motivos del recurso.3 Descartada la procedencia del agravante punitivo por razón de la cuantía, la Corte deberá casar la sentencia y tasar la pena acudiendo exclusivamente a los límites

punitivos previstos en el artículo 356 del C. Penal de 1980, legislación más favorable a la procesada y que consagra como mínimo de pena 1 año de prisión y como máximo 10 años. Comoquiera que el juzgador de primera instancia dedujo tan sólo una circunstancia de menor punibilidad, habrá de situarse en el primer cuarto mínimo, dentro del sistema de dosificación que prevé el Código de 2000, en su artículo 61, y que también resulta más favorable, si se tiene en cuenta que la pena a imponer oscilaría entre 12 y 54 meses mientras que con el anterior sistema entre 12 meses como mínimo 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 25 de marzo de 2004, radicación: 20398, Magistrado Ponente: Jorge Aníbal Gómez Gallego. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 18 de noviembre de 2004, Radicación 20857, Magistrado Ponente: Edgar Lombana Trujillo. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Ana Rita Amador Silva Rad. No 23.694 y 180 meses como máximo, al margen de los otros criterios punitivos impuestos por el sentenciador, siempre y cuando encuentren cabal motivación. 3.2.2. Los límites de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. Resulta equivocado que el juzgador para individualizar la pena principal de prisión

hubiera tomado los límites mínimos y máximos previstos en el C. Penal de 1980 pero para fijar la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas hubiera acudido a los límites previstos en la ley 599 de 2000, cuando el primer estatuto era el vigente al momento de los hechos y además resultaba más benéfico para la procesada. La duración de la pena accesoria de interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas fue fijada en la decisión de primer grado en 5 años, esto es, el mínimo al que alude el inciso 1º del artículo 51 del C. Penal de 2000 (fl. 371 c.o.). Dicha pena está consagrada y desarrollada en el C. Penal de 1980 en términos más favorables que en la ley 599 de 2000, ya que en el estatuto derogado tenía una duración máxima de 10 años (artículo 44) sin que pudiera superar la pena de prisión a la que accedía (artículo 52), mientras que en el estatuto vigente la pena equivalente tiene una duración mínima de 5 años y una máxima de 20 (artículo 51 de la ley 599 de 2000). De la comparación se infiere sin dificultad que el fallo no advirtió que la pena de interdicción en los términos del C. Penal de 1980 era la vigente al momento de los hechos (principio de legalidad) y que su regulación era más favorable que en el C. Penal vigente, como tampoco que a voces del mismo estatuto no podía superar la duración de la pena principal de prisión. Por consiguiente, la Procuraduría solicita a la Corte casar el fallo y ajustar el quantum

de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, conforme al decreto ley 100 de 1980. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Ana Rita Amador Silva Rad. No 23.694 3.2.3 La pena principal de multa. Principios de legalidad y no reformatio in peius. Llama la atención que el fallo no condenara a la pena principal de multa asignada al delito de estafa en el C. Penal de 1980, vigente al momento de los hechos, y que oscilaba entre los $1000 y $500.000, monto más favorable que el previsto en el artículo 246 de la ley 599 de 2000 que la fija entre 50 a 1000 salarios mínimos legales mensuales. Si bien es ostensible la omisión de condenar a la procesada a la pena de multa, tal irregularidad no puede corregirse en sede de casación sin violar la garantía fundamental prevista en el artículo 31 de la Constitución Política: “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único” En criterio de la Delegada, el conjunto de garantías que ampara a la persona sometida a proceso penal reconocido constitucional y legalmente no puede sufrir desmedro ni siquiera por desaciertos en la aplicación de la ley, sobre todo cuando existen mecanismos idóneos a los que pueden acudir los sujetos procesales para subsanar las

falencias, y estos no son utilizados. Bajo esta perspectiva, mal se haría en corregir una actuación ilegal con otra de la misma naturaleza. Por eso, a la prohibición de reforma peyorativa no puede oponérsele el principio de legalidad, ni entenderse que se sacrifica este último para garantizar la prohibición de reforma en peor; se trata de hacer valer las facultades que ostenta el Estado en ejercicio del ius puniendi y las garantías que para su desarrollo están consagradas a favor del procesado como fin, y no como medio del derecho penal. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Ana Rita Amador Silva Rad. No 23.694 Ha dicho la Corte Constitucional que cuando entran en conflicto disposiciones que consagren derechos fundamentales con normas de la misma fuente pero cuyo contenido no es el de un derecho fundamental, debe prevalecer la aplicación de las primeras. No se acepta en estos casos como mecanismo de solución el principio de coordinación entre las normas constitucionales porque con ello se degradaría la prevalencia que deben tener, en todo caso y por mandato de la Constitución misma y de los tratados internacionales que integran el bloque de constitucionalidad, la categoría de los derechos fundamentales que, se entienden, son inherentes a la esencia del modelo de Estado y le otorgan su propia identidad. Esta Delegada comparte ese criterio4. Si bien es cierto, la legalidad de las penas impone la aplicación de las mismas dentro de los límites impuestos por el legislador, no

se puede demeritar la circunstancia de que la prohibición de la reforma en peor limita el alcance de las competencias de la autoridad en los procesos judiciales. Y como se dijo, es el propio orden jurídico el que consagra soluciones adecuadas para el restablecimiento de la legalidad y la garantía a su vigencia que no implican el sacrificio de este derecho fundamental. 4 Conclusión La Procuraduría solicita a la Corte casar de oficio el fallo, para una vez excluida la circunstancia agravante de la cuantía, entrar a tasar la pena prevista en el artículo 356 del C. Penal de 1980, conforme al sistema de dosificación del artículo 61 del C. Penal de 2000 y respetando los criterios punitivos considerados por el sentenciador de primer grado, siempre que se encuentren debidamente motivados. 4 En el mismo sentido, concepto de 23 de septiembre de 2005 rendido por este Despacho dentro de la radicación 22813, procesado Eduardo Barrera Aguirre, Magistrado Ponente: Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 11 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Ana Rita Amador Silva Rad. No 23.694 Así mismo le pide que reajuste el quantum de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas a los límites establecidos por la codificación de 1980. En los anteriores términos se pronuncia la Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal respecto del asunto propuesto a su conocimiento por la H. Corte.

De los Honorables Magistrados, JUANA MARINA PACHON ROJAS Procuradora Segunda Delegada para la casación Penal Bogotá, D.C., 31 de octubre de 2005 Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 12 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co