PGN - SEGURIDAD SOCIAL - Acceso a los servicios de salud para los pensionados

Bogotá, D.C. julio 4 de 2007 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007

Actores: Carlos Alberto Ballesteros y Hernán Antonio

Barrero

Magistrado Ponente: Dr. Humberto Sierra Porto

Expedientes Nos. D-6783 y D-6790 acumulados Concepto No.4336 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o, y 278, numeral 5o, de la Constitución, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por los ciudadanos Carlos Alberto Ballesteros y Hernán Antonio Barrero, quienes en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o, y 242, numeral 1o, de la Constitución Política, han solicitado a la Corte Constitucional declare la inconstitucionalidad del artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 (publicada en el Diario Oficial No.46.506 del 9 de enero de 2007) y cuyo texto es el siguiente: “Artículo 10. Modifícase el inciso 1° del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así: Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la

cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Procurador General Concepto No. 4336 Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%)”

1. Planteamientos de la demanda Los ciudadanos Ballesteros y Barrero manifiestan que la disposición demandada vulnera los artículos 13, 46, 48 y 53 de la Constitución Política, por las siguientes razones: 1.1. El demandante Ballesteros Barón señala que la disposición demandada les impone una carga adicional a los pensionados que no la deben soportar, en la medida que es un grupo que merece especial protección del Estado, además que se desconoce el concepto de poder adquisitivo constante que consagra la Constitución Política, pues en vez de velar porque se mantenga, los ingresos de los mismos se disminuyen. El incremento en el 0.5% afecta a los pensionados y trabajadores independientes quienes tienen que asumir la totalidad de la cotización. De igual forma, así como lo hizo el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, el legislador debió ordenar el reajuste de la mesada pensional en el mismo

porcentaje que elevó la cotización en salud a los pensionados. 1.2. El ciudadano Barrero Bravo, manifiesta que el último inciso de la disposición demandada, vulnera el artículo 48 de la Constitución Política, puesto que toma parte de las cotizaciones destinadas a pensiones, y la traslada al sostenimiento del régimen de seguridad social en salud, lo cual no es admisible de acuerdo al diseño constitucional y legal que los diferencia y cumplen con unos cometidos específicos. Así mismo, cuando se adquiere la calidad de pensionado, cesa la obligación de cotizar a la seguridad social en salud, por lo que no es posible trasladarles la cotización adicional del 0,5% ya que este es un gasto que se debe asumir con recursos fiscales y no con los propios recursos de los pensionados.

2. Problema jurídico

2 Procurador General Concepto No. 4336 Corresponde al Ministerio Público establecer si el incremento en el monto y distribución de las cotizaciones al sistema general de seguridad social en salud de los pensionados, vulnera el derecho a la igualdad y a la seguridad social.

3. La calidad de pensionado no implica desatender el principio de la solidaridad como fundamento del sistema de seguridad social en salud. El legislador goza de la libertad de establecer el monto de las cotizaciones en salud a los pensionados 3.1. Como se ha manifestado en múltiples ocasiones el legislador goza de libertad de configuración normativa para regular el sistema de seguridad social en salud, y un componente importante es el de las cotizaciones que deben efectuar los afiliados, ya en su calidad de trabajadores activos o de pensionados, frente a la

cual el diseño legal debe tener como única finalidad el cumplimiento de los principios en que cimienta el precitado sistema: la universalidad, solidaridad y eficiencia del mismo. La argumentación del ciudadano Ballesteros Barón consiste en señalar que los pensionados se encuentran en una situación de debilidad manifiesta y es por tanto que el incremento en un 0,5 en la cotización a salud, no corresponde a su condición, tornándose en una carga adicional injustificada. Este Despacho considera que no le asiste razón al demandante, en la medida que si bien, no se puede desconocer que la calidad de pensionado, sin lugar a dudas genera una protección especial del Estado, tal como se desprende de las normas constitucionales y legales que regulan el tema, también lo es, que su condición no se puede equiparar a la de los trabajadores activos, ni es dable excluirlos del pago de las cotizaciones al sistema de salud establecidas en las respectivas disposiciones legales, pues el fundamento de las mismas es el principio de la solidaridad, que no hay lugar a desconocerlo por el solo hecho de adquirir la calidad de pensionado. 3.2. Al respecto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha manifestado que es un desarrollo natural de los preceptos constitucionales que la ley ordene brindar 3 Procurador General Concepto No. 4336 asistencia médica a los pensionados y que prevea que éstos paguen una cotización para tal efecto, ya que la seguridad social no es gratuita sino que se financia, en parte, con los mismos aportes de los beneficiados, de conformidad con los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad.1

De igual forma, respecto de la misma argumentación en que se esgrime esta demanda, en sentencia C-126 de 2000 se adujo que existe una distinción entre los pensionados y trabajadores que implica un tratamiento diferente para los unos y los otros, por lo que el legislador no estaría obligado a imponer cargas iguales, pues frente a los segundos existe una relación laboral que asume un porcentaje del monto de la cotización y por tanto el legislador si podría asignarle a los pensionados la totalidad de la misma; y en relación con el planteamiento de la disminución de los ingresos por entrar a disfrutar de la pensión, señaló que no es de recibo, porque el no efectuar los descuentos desconoce los principios constitucionales en que se estructura el sistema de seguridad social en salud, en especial la solidaridad y la libertad que tiene el legislador para regular el tema. En relación con el principio de la solidaridad en materia de seguridad social, en la misma sentencia, se manifestó que aquél implica que todos los partícipes de este sistema deben contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban en general cotizar, no sólo para poder recibir los distintos beneficios, sino además para preservar el sistema en su conjunto. Además, señaló: “En esas condiciones, si la solidaridad constituye uno de los principios básicos de la seguridad social, pero el Legislador goza de una considerable libertad para optar por distintos desarrollos de este sistema, una consecuencia se sigue: la ley puede, dentro de determinados límites, estructurar la forma cómo los distintos agentes deben cumplir con su deber de solidaridad en este campo. Por consiguiente, en tal contexto, bien puede la ley establecer que el pensionado debe cancelar en su

integridad la cotización en salud.” 1 Sentencia C-229 de 1998 4 Procurador General Concepto No. 4336 En esa dirección, el incremento del 0.5% de la cotización a la seguridad social en salud, a cargo de los pensionados es una decisión del legislador razonable y proporcionada, debido a que es una medida de sostenibilidad financiera del sistema, constituyéndose en una expresión del principio de solidaridad, que si bien puede generar una carga para este grupo, es de tan mínimo impacto que no alcanza a desconocer sus derechos, sino por el contrario se erige en una contribución importante para garantizar el cumplimiento de los otros fundamentos constitucionales como son la universalidad y la eficiencia del servicio de salud. 3.3. El otro argumento es la posible omisión legislativa que desconoce el derecho a la igualdad, por cuanto no se hizo el reajuste de la mesa pensional, tal como se consagró en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, razonamiento que no es admisible, puesto que el legislador no está obligado cada vez que adopta una decisión en relación con el aumento de las cotizaciones a compensar con la orden de reajustar las mesadas, pues el diseño de la seguridad social en salud, y en especial en el tema de la regulación de los montos de las cotizaciones, no están sometidas a condicionamiento distintos que procurar el cumplimiento de los principios en que se estructura el sistema de seguridad social en salud. En un caso similar la Corte Constitucional en sentencia C-369 de 2004, señaló: “Y en esas circunstancias, no tenía por qué la norma acusada prever para el incremento de la cotización en salud de los pensionados afiliados al

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio un incremento de su mesada idéntico al previsto por la Ley 100 de 1993, por cuanto el régimen de salud y pensional es en ambos casos distinto, y como la cotización está vinculada al conjunto del régimen, no puede ser considerada una prestación autónoma y separable. La ley no estaba entonces obligada a prever para el aumento de la cotización en salud de los pensionados del régimen especial de los docentes un mecanismo compensatorio idéntico al establecido por la Ley 100 de 1993 para el sistema general de seguridad social.” Así las cosas, el incremento en el porcentaje indicado en la norma impugnada, corresponde a la voluntad del legislador dentro del marco constitucional de fijar el 5 Procurador General Concepto No. 4336 régimen de seguridad social en salud, que de manera alguna desconoce los derechos constitucionales de los pensionados, pues a éstos se les debe garantizar permanentemente el acceso a los servicios de salud, cuya viabilidad se fundamenta precisamente en los aportes de todas las personas que son beneficiarios del sistema y que a pesar de su especial protección constitucional, están en una situación de cierto privilegio, debido a que cuentan con ingresos garantizados por el resto de sus vidas, que les permite ser partícipes en la financiación del sistema, no solamente por su condición sino porque se benefician directamente del mismo. 3.4. En relación con el cargo de la vulneración del artículo 48 de la Constitución Política por destinar recursos de la seguridad social en pensiones a la salud, al disponer la última parte de la norma que: “El cero punto cinco por ciento (0,5%)

adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado por la Ley 797 de 2003, el cual será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%).”, tampoco le asiste razón al demandante. Es de recordar que la norma hace alusión al inciso cuarto del artículo 7 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 y que dice lo siguiente: “A partir del 1o. de enero del año 2004 la cotización se incrementará en un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización. Adicionalmente, a partir del 1o. de enero del año 2005 la cotización se incrementará en medio por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el año 2006. A partir del 1o. de enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá incrementar en un (1%) punto adicional la cotización por una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del producto interno bruto sea igual o superior al 4% en promedio durante los dos (2) años anteriores.” Como se ve, lo que pretende el legislador no es trasladar recursos del sistema de seguridad social en pensiones a la salud, pero sí establecer que el porcentaje adicional para el año 2008 de la cotización en pensiones, no será del 1% sino el 0.5, es decir, que de manera alguna la norma busca que los recursos adicionales 6 Procurador General Concepto No. 4336 a las cotizaciones para el citado año, sean trasladados al sistema de seguridad social en salud, con lo que se vulneraría la norma constitucional invocada, por lo

que la expresión que utiliza el legislador de “reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado por la Ley 797 de 2003”, significa que al aumentarse en un 0.5% la cotización para financiar el sistema de salud, se debe “compensar” el incremento proyectado para el año 2008 en materia de cotizaciones a pensiones, para aliviar el incremento proyectado para la sostenibilidad de la seguridad social tanto en pensiones como en salud, y por tanto beneficiar a la totalidad de los cotizantes, con un menor aporte, tal como inicialmente lo había consagrado el legislador. Es por ello, que el legislador recurre nuevamente al ejercicio de libertad de configuración normativa del diseño del modelo de la seguridad social, haciendo los ajustes correspondientes de los montos de las cotizaciones tanto en salud como en pensiones, que bajo ninguna circunstancia en el evento que nos ocupa, conduce a señalar que se están utilizando recursos de las pensiones para financiar la salud, puesto que el contenido de la norma es concordante con el espíritu de la Ley 1122 de 2007, cual es que a través de los recursos adicionales, se debe velar por la cobertura universal del derecho a la salud, que le corresponde a todos los colombianos.

4. Conclusión En mérito de lo expuesto, este Despacho solicita a la Honorable Corte Constitucional, declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, por los aspectos aquí analizados.

Señores Magistrados, 7 Procurador General Concepto No. 4336

EDGARDO JOSE MAYA VILLAZON

Procurador General de la Nación CID/AEspinosaB 8