PGN - SEGURIDAD SOCIAL - Contenido del régimen

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Sigifredo de Jesús Espinosa Pérez

E. S. D.

Ref: Casación No. 25852

Procesado: Daniel Caicedo Guerrero Delito: Abuso de confianza calificado Señores Magistrados: En sentencia de 16 de julio de 2003, el Juzgado 4º Penal del Circuito de Bucaramanga condenó a Daniel Caicedo Guerrero a las penas principales de 50 meses de prisión, multa equivalente a 176 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, así mismo lo condenó al pago de los perjuicios materiales generados por el hecho punible como autor penalmente responsable de abuso de confianza calificado (artículo 250 del Código Penal de 2000), y le negó el subrogado penal y la prisión domiciliaria.

Apelada la determinación por la defensa y el representante de la parte civil, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en función de descongestión, en fallo de 15 de febrero de 2006 la modificó parcialmente otorgando al sentenciado la prisión domiciliaria y la confirmó en todo lo demás. Inconforme con la decisión del ad-quem, el defensor del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya demanda fue declarada ajustada por la Corte en decisión de 10 de agosto de 2006 por lo que corresponde al Ministerio Público rendir el correspondiente concepto sobre su viabilidad.

Casación de Daniel Caicedo Guerrero Rad No 25.852

1. SITUACIÓN FÁCTICA Así fue plasmada por el ad-quem: “Los hechos se dieron a conocer mediante denuncia que instaurara ante la Fiscalía General de la Nación el Director Jurídico Seccional del Instituto del Seguro Social de Santander, Dr. Luis José Gómez Restrepo, contra la empresa Coocelander Ltda. por adeudar ésta la suma de $196.558.349 por conceptos de aportes al sistema de seguridad social a partir de abril de 1996 y siguientes, producto del descuento mensual que se le hiciera a los trabajadores para salud, tal como constaba en las nóminas” El proceso determinó que fue durante la gestión del gerente de Coocelander Ltda., Daniel Caicedo Guerrero, (1996 a 1998) tuvieron lugar los descuentos de dineros por nómina a los asociados para cubrir la seguridad social y estos no fueron destinados para ese fin.

2. ACTUACION PROCESAL El informe suscrito por el Director Jurídico Seccional Bucaramanga del Instituto del Seguro Social sobre la presunta comisión de hechos punibles en la Cooperativa Coocelander Ltda. permitió a la Fiscalía 1ª Seccional de esa ciudad, el 12 de febrero de 1999, decretar la apertura de instrucción por el delito de peculado en contra de Daniel Caicedo Guerrero (fl. 5, c.o. 1)1, quien fue escuchado en indagatoria el 12 de abril de 1999 (fl. 33-37, c.o. 1) y le resolvió la situación jurídica, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento “en el entendido de que el delito en que ha

podido incurrir el justiciable Daniel Caicedo Guerrero es el de peculado por apropiación” (fl. 47-50, c.o. 2). La demanda de parte civil (fl. 126-130, c.o. 1) a nombre del Instituto del Seguro Social fue admitida por la fiscalía el 8 de junio de 1999 (fl. 131-132, c.o. 1). 1 Por los mismos hechos adelantaron actuación preliminar o de investigación las Fiscalías 5ª Seccional de Patrimonio Económico de Bucaramanga (fl. 34, c.o. 2), 4ª Seccional de Administración Pública (fl. 89, c.o. 2), 3ª Seccional de Administración Pública (fl. 267, c.o. 1) y 2ª Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito (fl. 44, c.o. 2). Todas las actuaciones fueron finalmente remitidas a la Fiscalía 1ª Seccional de Administración Pública (fl. 22, 38, 41, 43, c.o. 2 fl. 279, c.o. 1) Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Daniel Caicedo Guerrero Rad No 25.852 La investigación fue clausurada el 13 de febrero de 2001 (fl. 108, c.o. 2) y el 16 de julio siguiente calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra Daniel Caicedo Guerrero por el delito de peculado por apropiación (artículo 133,

Código Penal de 1980, modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995, con la disminución punitiva prevista en el inciso 2º), en concurso homogéneo y sucesivo; en dicha resolución se afectó a Caicedo Guerrero con medida de aseguramiento de caución prendaria (fl. 163-172, c.o. 2). La defensa interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación. Frente al primero, el 22 de agosto de 2001, el fiscal de primer grado revocó la medida de aseguramiento por improcedente y mantuvo la acusación (fl. 183-188, c.o. 2); y en lo que respecta a la alzada, la segunda instancia el 30 de noviembre siguiente confirmó la acusación (fl. 192-199, c.o. 2). La causa fue asumida por el Juzgado 4º Penal del Circuito de Bucaramanga (fl. 205, c.o. 2), despacho que en auto del 22 de enero de 2002 corrió el traslado dispuesto en el artículo 400 de la ley 600 de 2000, el 16 de mayo del mismo año celebró la audiencia preparatoria y en ella negó la nulidad y la práctica de pruebas solicitada por la defensa, decretando unas de oficio (fl. 235-237, c.o. 2) y el 29 de abril de 2003 llevó a cabo la audiencia pública de juzgamiento (fl. 257-260, c.o. 2), diligencia en la que el juez propuso modificar la calificación de peculado por apropiación a abuso de confianza calificado (artículo 250 del Código Penal de 20002) por razón de la favorabilidad.

El fallo de primer grado condenó a Caicedo Guerrero como autor responsable del delito de abuso de confianza calificado (artículo 250 el C. Penal de 2000) en los términos reseñados al inicio (fl. 262-273, c.o. 1). La defensa del procesado y la apoderada de la parte civil apelaron la decisión (fl. 274, 276, c.o. 2), sustentaron el recurso (fl. 280-298, c.o. 2), y el Tribunal, en fallo de 15 de febrero de 2006 otorgó la prisión domiciliaria al procesado y confirmó la decisión de primer grado en lo demás, aclarando en la parte motiva que el delito de abuso de confianza agravado se tipificaba por vía del numeral 3 del artículo 250 (fl. 10-20, c. del Tribunal). 2 Sin precisar el numeral Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Daniel Caicedo Guerrero Rad No 25.852 El recurso de casación fue interpuesto oportunamente por el defensor del procesado (fl. 25, 26. c. del Tribunal), admitido por el Tribunal el 4 de abril de 2006 (fl. 28, c. del Tribunal), sustentado con la correspondiente demanda el 29 de junio siguiente (fl. 3859, c. del Tribunal), que se declaró ajustada por la Corte el pasado 10 de agosto (fl. 4, c. de la Corte), decisión a través de la cual se corrió traslado al Ministerio Público

para su concepto. 3 LA DEMANDA Cargo único: motivación deficiente de la sentencia que dio lugar a nulidad por violación al debido proceso. Al amparo de la causal tercera de casación descrita en el numeral 3 del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el censor reprocha el fallo por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad al tenor del artículo 306-2 de la ley 600 de 2000 por motivación deficiente. Solicita se case el fallo, se declare la nulidad de la sentencia de segunda instancia y se dicte el de reemplazo, ya que en palabras de la Corte “si el vicio que produce la nulidad está circunscrito al propio pronunciamiento de segunda instancia, no hay procedimiento alguno que se deba restaurar” por lo que no quedaría más que “dictar nuevamente la sentencia de segundo grado, cuyos parámetros deben ser aquellos trazados por la Corte”3. El censor sostiene que la sentencia del Tribunal: a) no trasluce los fundamentos fácticos ni jurídicos que la soportan porque no respondió a los argumentos esgrimidos por la defensa en la apelación, y b) omitió los razonamientos probatorios en que se apoyaba la decisión de condena. Lo primero porque el fallador no se ocupó de la naturaleza jurídica de la Cooperativa Coocelander ni de la normatividad aplicable en materia de aportes al seguro social (leyes 78 de 1988 y 100 de 1993) y aplicó en su lugar de manera equivocada el decreto 468 de 1990; y dejó de examinar razonadamente los alcances del convenio de pago suscrito entre el ISS y la Cooperativa, así como el estado de iliquidez de ésta (fl. 50, 52, 53 c. del Tribunal).

Lo segundo porque pregonó la tipicidad y responsabilidad del comportamiento sin profundizar sobre las razones jurídicas en que se fundó (fl. 53, c. del Tribunal). 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 22 de mayo de 2003 y noviembre 10 de 2004, con ponencia de los magistrados Marina Pulido de Barón, la primera, y Alfredo Gómez Quintero, Edgar Lombana Trujillo y Álvaro Orlando Pérez Pinzón, la segunda. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Daniel Caicedo Guerrero Rad No 25.852 Dichas omisiones argumentativas ostensibles (fl. 57, c. del Tribunal), impidieron a la defensa conocer el sustento de la decisión y configuraron una violación del derecho de defensa, en particular la contradicción, así como el debido proceso y el derecho a la doble instancia (fl. 55, c. del Tribunal).

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA Cargo único: Nulidad por motivación deficiente 4.1 Formulación de la censura Tiene razón el casacionista al escoger la vía de ataque porque la jurisprudencia ha establecido que las irregularidades en la motivación del fallo generan nulidad por vía del desconocimiento al debido proceso, concretamente de las formas propias del juicio.4 No obstante, se ha aceptado que la indebida motivación también toca con el derecho de defensa, por las consecuencias que en materia de impugnación conlleva:

“Si el funcionario judicial se sustrae al deber de motivar las decisiones que adopta, entonces vulnera el debido proceso, por alejarse de las formas propias de cada juicio a que se refiere el artículo 29 Superior, toda vez que, en tratándose de providencias o sentencias, la normatividad procesal anterior (artículos 180 y 181) y el Código de Procedimiento Penal vigente (artículos 170 y 171) exigen la valoración de las pruebas y la fundamentación jurídica de la decisión a que hubiere lugar.” “Por tanto, la casación por falta de motivación se postula generalmente por violación al debido proceso. Pero ocurre que la ausencia de motivación, además, puede conspirar contra el derecho a la defensa, puesto que si el implicado no conoce las razones de la decisión que lo afecta, obviamente no podrá controvertirlas. Si ello es así, es factible estructurar el cargo por trasgresión del derecho de defensa, como se hizo en el libelo que se estudia.” 5 4 “La motivación de los fallos era un postulado contenido en el artículo 163 de la Constitución de 1886, no obstante, aunque tal norma no fue reproducida en la Constitución de 1991, se ha reconocido que constituye pilar fundamental del derecho a un debido proceso, habida cuenta que comporta una garantía contra la arbitrariedad y el despotismo de los funcionarios, a la vez que se erige en elemento de certeza y seguridad para efecto de ejercitar el derecho de impugnación por parte de cualquiera de los sujetos procesales intervinientes en el trámite judicial.” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado No. 20756, sentencia de 22 de mayo de 2003, Magistrado Ponente: Dra.

Marina Pulido de Barón. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Daniel Caicedo Guerrero Rad No 25.852 Si la debida motivación de las decisiones de fondo se ha entendido como una garantía que protege al sujeto pasivo de la acción sancionatoria de la arbitrariedad del Estado, su vulneración supone infracción a la garantía del debido proceso o al derecho de defensa, consagrados en el artículo 29 superior. Dicha infracción por lo tanto puede, en principio, dar lugar a las causales de nulidad consagradas en los numerales 2 y 3 del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal y, en consecuencia, al tenor de lo normado en el numeral 3 del artículo 207 del C. de P. P., la sentencia resulta dictada en un juicio viciado de nulidad, configura un error de actividad idóneo de atacar a través de la causal tercera de casación. La nulidad por violación al principio de motivación cubre la omisión del fallador en la exposición de los fundamentos tanto jurídicos como fácticos, es decir, en la apreciación jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión o en la calificación jurídica de los hechos, o en los eventos en que dicha exposición adolece de falencias que hacen imposible conocer la verdadera motivación o ésta se aprecia confusa, ambivalente, insuficiente o contradictoria. También se han precisado las diversas falencias que en cuanto a motivación pueden

afectar el fallo impugnado: a) La decisión carece totalmente de motivación, lo que ocurre cuando el funcionario judicial omite precisar las razones de orden fáctico y jurídico que sustentan su decisión; b) la sustentación es incompleta porque el análisis que contiene la decisión sobre los aspectos fácticos y jurídicos es tan deficiente que no permite su determinación; y, c) la decisión es dilógica o ambivalente, fenómeno que se presenta en los eventos en que la decisión se sustenta en argumentos contradictorios o excluyentes ente sí, que impiden conocer su verdadero sentido.6 Los anteriores presupuestos que constituyen la materialidad de la violación al deber de motivar las decisiones judiciales, no se predican respecto de cualquier deficiencia argumentativa sino de aquellas que tengan materialmente la capacidad de afectar el debido proceso o el derecho de defensa. Si bien es cierto existe norma procesal que 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado No. 17093, sentencia de 29 de octubre de 2003, Magistrado Ponente: Edgar Lombana Trujillo. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 27 de febrero de 2001, Magistrado Ponente, Fernando Arboleda Ripoll. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Daniel Caicedo Guerrero Rad No 25.852 enuncia los presupuestos a los que deben ceñirse ciertas decisiones de fondo, entre ellas, la sentencia, la obligación está matizada puesto que:

“(..) este condicionamiento formal no implica, sin embargo, que el funcionario judicial deba adoptar un determinado esquema secuencial en la elaboración de la providencia, o asumir en capítulo separados el estudio de cada uno de los aspectos indicados en la norma, ni adentrarse necesariamente en complejas disquisiciones de orden teórico o dialéctico en relación con cada uno de ellos, para que la decisión pueda considerarse suficientemente motivada. Lo importante, es que dentro de los parámetros que la propia ley señala, y que responden a la naturaleza de la decisión que ha de adoptarse, se presenten de forma clara y precisa las razones que la sustentan, de tal manera que los sujetos procesales puedan conocer sus fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos”.7 Para abordar el estudio del cargo, es imprescindible examinar con detenimiento la construcción del fallo, entendido éste como una unidad inescindible, conformada por los pronunciamientos de segunda y de primera instancia en todo lo que aquella no contradiga a la última, así como la apelación interpuesta por el defensor contra el fallo de primer grado. 4.2 Decisión del a-quo Tras repasar el contenido del informe del servidor público del ISS que dio lugar a la actuación, la resolución del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas que le otorgó personería jurídica a la Cooperativa Coocelander, la documentación que acreditaba la deuda de dicha entidad con el ISS, sus estatutos, la resolución del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que establecía los regímenes de trabajo asociado de previsión y seguridad social y el acuerdo que preveía dicho régimen en

particular para la Cooperativa Coocelander, el juzgado encontró demostrado: a) la existencia de la Cooperativa Coocelander, b) la identidad de su gerente para la época de los hechos; y, c) los descuentos que hizo la Cooperativa para cubrir la seguridad social de sus “empleados, socios, o como se les quiera llamar” (fl. 265, c.o. 2). 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 2 de septiembre de 1998,

Magistrado Ponente: Fernando Arboleda Ripoll.

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Daniel Caicedo Guerrero Rad No 25.852 El juzgado reconoció que aunque no había una relación laboral entre estos últimos y la Cooperativa, y ésta al parecer sólo cumplía funciones de agrupación de los empleados o socios, en cualquier caso era reprochable que el gerente incumpliera con la gestión de pagar al ISS la seguridad social de los asociados. Tal conclusión la apoyó en la declaración de Luz Karime Rangel González, funcionaria de la Cooperativa, quien aseguró que “el seguro social se les descuenta en su totalidad pero en el momento en que la empresa nos paga a nosotros el servicio” de modo que “si es cierto que se recibía el dinero de los servicios de vigilancia y no se cancelaba el seguro social oportunamente … sí se deduce el aporte social a cada trabajador pero estas no se hacen efectivas hasta que no se tiene en las arcas el dinero de la prestación el servicio y cuando estas llegan ya hay

otras prioridades” (fl. 265, c.o. 2). También se basó en la indagatoria del sindicado, quien reconoció atrasos en el pago al seguro, así como los descuentos autorizados para tales efectos por los asociados, y afirmó que Coocelander era una cooperativa asociada que terminó empleando en otras prioridades el dinero para satisfacer la deuda ante el ISS (fl. 266, c.o. 2). Lo anterior lo confirma el convenio de pago suscrito por la cooperativa y el ISS, y los testimonios de Gilberto Gutiérrez, Miguel Vanegas, Pastor Celis Bohórquez y José Manuel Osorio Cala (fl. 266-267, c.o. 2). El juzgado profundizó en argumentos al precisar que Coocelander figuraba ante el ISS, como consta en las planillas, nóminas o “como se llamen” como empleador de sus asociados y como tal debía responder por la seguridad social de éstos. Finalmente, anotó que el comportamiento se adecuaba al peculado por apropiación8 porque el agente era un particular que fungía como servidor público por vía de la administración de bienes parafiscales (fl. 268, c.o. 2). Con fundamento en los anteriores razonamientos, el juzgado concluyó: “no hay la menor duda sobre el acontecer y la conducta desplegada por Daniel quien hizo los descuentos a los trabajadores de Coocelander y 8 Aunque finalmente condenó por abuso de confianza calificado –decisión que compartió el ad-quemen consideración a la favorabilidad de la pena y a que el peculado por extensión que cometen los particulares se convirtió en dicho delito. (fl. 268, c.o. 2; fl. 17, c. del Tribunal)

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Daniel Caicedo Guerrero Rad No 25.852 dicho dinero no ingresó nunca al ISS, así se diga por parte de este que solamente fungió como entidad agrupadora de gestión, lo cierto es que la prueba nos demuestra cómo la gerencia o la entidad Coocelander sí descontaba los aportes éstos no llegaron al ISS” (fl. 267, c.o. 2) 4.3 Decisión del ad-quem El Tribunal concretó que la inconformidad del apelante con la sentencia de primer grado se centró en la naturaleza jurídica que pregonó de la Cooperativa con fundamento en el decreto 468 de 1990 cuando la normatividad aplicable era la ley 100 de 1993 según la cual las cooperativas de trabajo se convirtieron en entidades agrupadoras y era en cada asociado trabajador en quien recaía la responsabilidad del pago de aportes al ISS (fl. 15-16, c. del Tribunal). Además, el recurrente criticó al juzgado por no considerar que el incumplimiento del convenio de pago suscrito entre Coocelander y el ISS obedeció a que la cooperativa no tenía recursos para cubrir lo adeudado y que todos los asociados, incluido el gerente, asumían dicha pérdida, y no a que su gerente se hubiera apropiado de los dineros, lo que descarta la tipicidad del comportamiento. Respecto de la responsabilidad de Caicedo Guerrero, el Tribunal consideró que de verdad los descuentos efectuados a los cooperados estaban demostrados, así como

el no pago al ISS, y apuntó que no era cierto, como lo alegaba el apelante, que la Cooperativa no recibiera dinero de sus asociados porque sobre tal cosa existía prueba documental y testimonial, en particular, las planillas en las que constaban los descuentos efectuados para seguridad social y las declaraciones de Luz Karime Rangel, Edgar Portilla y Pastor Celis. Que, como lo dijo el apelante, el pago por dicho concepto fuese responsabilidad de cada uno de los asociados y no de la Cooperativa, para el sentenciador no desvirtuó sino reforzó la certeza sobre la materialidad del delito porque indicaba que el dinero retenido era de propiedad de los asociados; también apuntó a la materialidad de la infracción el convenio de cumplimiento suscrito entre la Cooperativa y el ISS puesto que demostraba la existencia de una mora en el pago de los aportes y el uso del dinero descontado para otros fines. Ninguna trascendencia le otorgó a que el procesado hubiera sido reelecto en la gerencia de la Cooperativa pues fue al ISS y no a los asociados a quien no llegó el dinero adeudado. Tampoco la crisis financiera de la Cooperativa era Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Daniel Caicedo Guerrero Rad No 25.852 relievante para desvirtuar la responsabilidad porque ciertamente los dineros fueron descontados a los asociados para ser pagados al ISS y en su lugar se les dio un uso diferente (fl. 17, 18, c. del Tribunal). Descartó que la conducta fuera atípica pero aclaró que se adecuaba al abuso de

confianza calificado del artículo 250-3 de la ley 599 de 2000 porque el peculado por extensión había desaparecido, el agente no tenía la calidad de servidor público, y las conductas que en ese tipo se subsumieron pasaron a ser recogidas por dicha norma. 4.4 Argumentos de la apelación contra la sentencia de primer grado a) El juzgado no advirtió que el régimen de la Cooperativa Coocelander era el de las leyes 100 de 1993 y 79 de 1998 y no el decreto 468 de 1990, por lo tanto desconoció que los vigilantes como “asociados-trabajadores” eran los dueños de la entidad, tenían la calidad de trabajadores independientes, la entidad actuaba como “agrupadora de gestión” y eran los asociados quienes respondían por el pago de las cotizaciones al ISS (fl. 291, c.o. 2). b) La sentencia apreció equivocadamente el convenio de pago de 3 de marzo de 1999 suscrito entre la Cooperativa y el ISS para restaurar los servicios médico asistenciales de los asociados porque presumió que para éste aquella aceptó que había hecho los descuentos a los asociados y que su gerente Caicedo Guerrero no los había entregado al Instituto. El aludido convenio debió interpretarse en el sentido de que el incumplimiento en los pagos respondió a la falta de liquidez de la Cooperativa, circunstancia irrelevante en el campo penal (fl. 293, 294, c.o. 2). c) El a-quo no reparó en lo ilógico que resultaba que el gerente Caicedo Guerrero hubiera sido reelegido en sus funciones si en verdad hubiera delinquido (fl. 294, c.o. 2).

d) La conducta era atípica respecto del delito de abuso de confianza calificado porque el agente no incurrió en apropiación; si los aportes al ISS no se pagaron fue porque la Cooperativa no percibió ganancias que le permitieran cumplir, lo que Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Daniel Caicedo Guerrero Rad No 25.852 generó una pérdida que asumieron todos los asociados, incluido su gerente (fl. 295, c.o. 2). 4.5 Compete ahora a la Delegada verificar la pregonada deficiencia argumentativa de la decisión de fondo, y previamente a esto reitera que la suficiencia o deficiencia de su motivación ha de buscarse en el conjunto conformado por los pronunciamientos de primera y segunda instancia. El examen del asunto revela que el fundamento jurídico y fáctico de la condena se plasma de manera clara y suficiente en sus argumentos. Veamos por qué: La sentencia encontró demostrado que la Cooperativa Coocelnader, representada por su gerente Daniel Caicedo Guerrero, efectuó descuentos a sus asociados que estaban destinados a cubrir la seguridad social de éstos. Tal conclusión la edificó sobre la apreciación del informe de servidor público que dio lugar a la actuación penal, la prueba documental que demostraba la deuda de la Cooperativa con el ISS y el régimen de trabajo y previsión social de la entidad, los documentos de “nómina

operativa” donde figuraba el descuento por concepto de seguridad social hecho a los empleados de Coocelander (fl. 18, c. del Tribunal; cuaderno anexo 1), el propio dicho del procesado y las declaraciones de afectados y de quienes desde el interior de la Cooperativa conocieron el asunto. Todo esto después de haber apreciado los medios de convicción obrantes en el plenario (fl. 265, 266, c.o. 2). En punto a la naturaleza o régimen legal de la Cooperativa, relevante para determinar la condición de los afectados, ya fuera como asociados o trabajadores de la entidad y los alcances de la obligación de ésta para administrar los descuentos efectuados, el fallo consideró que ninguna importancia tenía el que los afectados fueran asociados o trabajadores de la entidad, o si esta última fungía como patrono o como aglutinadora de los asociados porque, sin importar la condición de aquellos y de ésta y a pesar de que los responsables de las prestaciones sociales fuesen los mismos afectados, porque el reproche subsistía puesto que la Cooperativa tenía la obligación de entregar al ISS los dineros retenidos a los “empleados, socios o como se les quiera llamar” (fl. 265, c.o. 2), condición indiferente para proveer a su seguridad social. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 11 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Daniel Caicedo Guerrero Rad No 25.852 El fallador aseveró que Coocelander, representada por su gerente, figuraba ante el

ISS, como constaba en las planillas, nóminas, o como se llamaran, en condición de empleador de sus asociados y como tal debía responder por la seguridad social de éstos (fl. 267, c.o. 2), sin conceder mayor importancia a la naturaleza de la entidad y de sus asociados, siendo lo suficientemente explícito al apreciar que, ya fueran simples asociados o verdaderos trabajadores, y la Cooperativa fuera el empleador o sólo un intermediario para hacer llegar al ISS los dineros descontados, el reproche no mutaba ni se descartaba. Así lo expresó: “cualquiera que sea la posición jurídica sobre la existencia de estas personas, lo cierto es que los descuentos para el seguro social se hacían a los empleados o socios, o como se quieran llamar y si bien es cierto que al parecer no existía una relación de carácter laboral es cierto que se presenta un fenómeno de agrupación o de mera gestión por parte de la cooperativa o de quien hacía las veces de gerente, lo que se discute es la gestión: la de pagar las cuotas del seguro social, pues las debía hacer la cabeza de la cooperativa, se descontaron y no se pusieron a disposición del ISS, como a continuación se podrá observar” (fl. 265, c.o. 2) Por lo tanto, si para la línea argumentativa del sentenciador el régimen de la entidad representada por el procesado no era relevante porque cualquiera que éste fuera el reproche permanecía, no resultaba lógico que se extendiera sobre la norma o normas que regulaban la gestión de la Cooperativa. De modo que al censurar el

casacionista que faltó argumentación sobre la naturaleza jurídica del régimen de la entidad y de sus integrantes, y que incluso el fallador se equivocó en la norma que regulaba dicho régimen, no hace cosa distinta a exigir un argumento que, de acuerdo al contexto de la decisión, no era relevante para restar fundamento a la condena. Si lo que quiso fue cuestionar que el juzgador invocara una norma sustancial equivocada, ello es ajeno a la vía de ataque escogida y correspondía enfocarla a través de la causal primera de casación. Y aún cuando se hiciera claridad sobre la norma que regulaba el régimen de la Cooperativa, lo cierto es que aún conforme las normas que invoca el censor, la ley 79 de 1988 o la 100 de 1993, en nada modificaba el hecho de que el procesado fuera un particular que por manejar bienes parafiscales y tener la obligación de trasladarlos a una entidad estatal fuera un particular en cumplimiento transitorio de funciones Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 12 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Daniel Caicedo Guerrero Rad No 25.852 públicas y por tanto sujeto activo del delito, aunque equivocadamente y como se verá más adelante subsumiera la conducta en el delito de abuso de confianza calificado. La ley 79 de 1988 señala que lo relativo a la seguridad social de los trabajadoresasociados de la entidad cooperativa se rige por lo dispuesto en sus estatutos: “ARTICULO 59. En las cooperativas de trabajo asociado en que los

aportan