PGN - SEGURIDAD SOCIAL - Inclusión en estatutos de cooperativas y precooperativas de traba

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 170 – 2.006 25 – VII - 06

CONSEJEROS DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B ”

CONSEJERO PONENTE: JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE N° 5237 – 2.005

ACTORA : RICARDO BARONA BETANCOURT

DEMANDAD0 : NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN

SOCIAL

ACCIÓN : SIMPLE NULIDAD ASUNTO : VISTA FISCAL ÚNICA INSTANCIA Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir su concepto en el referido proceso, que conoce el Consejo de Estado a través de su Sección Segunda, Subsección “B”, en única instancia, en virtud de lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, por ser proferido, el acto demandado, por autoridad nacional, y versar sobre temática laboral, en particular, con los aportes parafiscales de parte de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado.

I. ANTECEDENTES Mediante el ejercicio de la acción de nulidad o contenciosa objetiva prevista en el artículo 84 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, se pide, en su propio nombre y representación, por el ciudadano RICARDO BARONA BETANCOURT, la declaración de nulidad del Decreto 2996 de 2.004, “Por el cual se señalan algunos requisitos que deben

2 contener los estatutos y reglamentos de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado”, que a continuación se precisa: “Artículo 1°. En desarrollo del principio constitucional de solidaridad, los estatutos, reglamentaciones, regímenes de compensaciones, previsión y seguridad de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado deberán establecer la obligatoriedad de los aportes al sistema integral de seguridad social; salud, pensión, riesgos profesionales y contribuciones especiales al SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Cajas de Compensación Familiar, lo anterior sin sujeción a la legislación laboral ordinaria. Para este efecto se tendrá como base para liquidar los aportes las compensaciones ordinarias, permanentes y las que en forma habitual y periódica reciba el trabajador asociado. En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente. Artículo 2°. El presente decreto deroga...” (Las negrillas del actor). El demandante consideró violados los artículos 58-3, 150-12, 333 y 338 de la Carta Política, porque, a su juicio, en primer lugar, se desestimula a las organizaciones solidarias de trabajo asociado cooperativo, olvidando que a través de los artículos 58 y 333 se “regulan el fortalecimiento que el Estado debe dar a las organizaciones solidarias y el estímulo al desarrollo empresarial, al igual que la protección y promoción a las formas asociativas y solidarias de propiedad. No obstante esta regulación constitucional, el Decreto al establecer la obligatoriedad de hacer las contribuciones especiales está gravando económicamente a dichas

organizaciones solidarias y por ende desestimulando el desarrollo y fortalecimiento de las mismas, en la medida en que se trata de entidades en las que el principal aporte está dado por el trabajo de los asociados – trabajadores – dueños de las mismas y no por el capital, además que forman parte del sector de la economía solidaria, protegido constitucionalmente”; y, en segundo término, por intromisión en materias que no le son de su competencia, por cuanto: “El Decreto 2996 de 2004 en su parte relativa a la 3 imposición del pago de aportes parafiscales, es contrario al artículo 338 de la Constitución por cuanto éste dispone respecto de las contribuciones fiscales y parafiscales, que “la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos” y en el presente caso la obligación se ha impuesto a través de un Decreto y no de una ley. Ratificando lo anterior existe reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional,...”, por lo que concluye el demandante: “En suma: Las Cooperativas y precooperativas de Trabajo Asociado, como empresas del sector de la economía solidaria, encuentran su fundamento en la Constitución Nacional siendo estructuradas y desarrolladas por la ley colombiana. Por expresa disposición legal, no se encuentran sujetas a la legislación laboral y han sido protegidas dadas su especial naturaleza, fundada en principios de solidaridad, cooperación y ayuda mutua, y su carácter de forma asociativa y solidaria de propiedad. El trabajo asociativo como una forma especial, ajena, y diferente de otras formas de trabajo, está enmarcado y protegido

por la Constitución Nacional, como ha quedado demostrado con las normas superiores citadas, al igual que las sentencias de la Corte, protección constitucional que resulta contrariada por el Decreto acusado, al imponerles nuevas cargas económicas consistentes en pagar contribuciones parafiscales que afectarán sus estados financieros al igual que los ya menguados ingresos de sus trabajadores asociados, desmotivando su desarrollo y fortalecimiento y más bien por el contrario, obligando a desaparecer muchas de las ya existentes y por supuesto a no generar la creación de nuevas con el consiguiente desestimulo al trabajo asociativo y a la economía solidaria. La situación descrita se ve agravada por la violación da la facultad constitucional otorgada de manera exclusiva al legislativo para imponer este tipo de contribuciones parafiscales, al haberse dictado un Decreto del Gobierno Nacional u no una ley en tal sentido como ordena la norma superior.” 4 Los cargos formulados, como se observa, tienen como causales de nulidad, la infracción a las normas superiores en las que debían fundarse y la incompetencia del ejecutivo nacional para la fijación del tributo. (fls. 14 a 22). Los anteriores folios contienen el texto del acto cuestionado en sede jurisdiccional, el que se halla contenido en el Diario Oficial N° 45.674 de Septiembre 17 de 2.004.

II. ADMISIÓN DEMANDA Se admitió por intermedio del proveído calendado al 27 de octubre de 2.005. (fl. 31).

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3. 1. El Ministerio de la Protección Social: Se opuso, con

variado aporte jurisprudencial referido al principio de la solidaridad, a la prosperidad de las peticiones anulatorias formuladas y, en suma, expuso en defensa de la legalidad de su actuación, que: “Existe un deber tácito del Estado, armonizar las disposiciones existentes antes de la Constitución de 1991 y para el caso concreto las existentes con anterioridad al surgimiento de la ley 100 de 1993 con los principios en ellas establecidos, como lo es el principio de solidaridad...Ahora bien, es actualmente cuando ha surgido el trabajo asociado como una opción para aquellos que deseen constituir las denominadas cooperativas de trabajo asociado, ejerciendo su libre derecho de asociación y determinación dentro de ellas; pero lo mismo no significa que las cooperativas y precooperativas estén exentas de cumplir con las disposiciones constitucionales y legales dentro de las cuales se encuentra el principio de solidaridad y la mejor manera para el Estado cumplir con su deber, fue imponiendo también a estos sujetos de derecho 5 una obligación con la que contaban únicamente los empleadores y por ende el servicio estaba casi reservado únicamente para aquellos que tenían una relación laboral dependiente; ahora bien para hacer efectivo el cumplimiento de los principios de integralidad y solidaridad, el Estado previó un sistema de seguridad social integral donde todo el ciudadano tiene el derecho irrenunciable a la seguridad social y para garantizar esto, amplió la categoría de aportantes obligados al sistema incluyendo as partir de la Ley 100 no solo sujetos con una relación laboral dependiente sino también independientes, extranjeros con contrato laboral etc....”. (fls. 52 a 63).

IV. ALEGATO DE CONCLUSIÓN Sólo la parte pasiva alegó de conclusión, reiterando los planteamientos esbozados en la contestación al libelo introductorio, como se observa a los folios 72 – 73, pero haciendo hincapié, con sustento jurisprudencial, sobre el alcance de la potestad reglamentaria.

V. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 5. 1. Asunto objeto de debate. ¿Desbordó la competencia, desde el punto de vista material, el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 2996 de 2004 que le señaló los requisitos de incorporar, en los Estatutos y Reglamentos de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, la obligatoriedad de incluir los aportes parafiscales, en los términos y por el valor base mínimo allí establecidos?, es el problema jurídico a dilucidar.

6 Dirá esta Agencia del Ministerio Público que la pretensión de nulidad no está llamada a prosperar sí se tiene en cuenta que la actividad interventora del Estado, a la luz de lo dispuesto en el artículo 333 de la Carta Política y normas afines, se ejecuta por diversos medios, no siendo ajeno a ella que los organismos estatales, en este negocio en particular el Gobierno Nacional conformado por el Presidente de la República y el Ministro de la Seguridad Social, como lo estipula el inciso 2° del artículo 115 del Estatuto Superior, provea a través del acto cuestionado la obligación de que todas las personas y agentes económicos sean partícipes directos del sistema

integral de la seguridad social, en cuanto tiene de presente que tal derecho a más de fundamental es de naturaleza expansiva, para de este modo lograr la plena cobertura. El artículo 48 de la Carta Política estatuye: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establece la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley, La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la Ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La Ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.” Es un servicio público, a todos atañe y a todos interesa; que puede ser prestado por entidades públicas, privadas o mixtas; sometido al control estatal, cuyo único límite son los principios de eficiencia (art. 2° literal a Ley 100 de 1993: “Es la mayor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad 7 social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente”), de universalidad (“Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida”, literal b Ibíd.), y, solidaridad (”Es la práctica de la mutua

ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil. Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de Seguridad Social mediante su participación, control y dirección del mismo. Los recursos provenientes del erario público en el sistema de Seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables. lit. c, ejusdem.“, según lo normado por el citado artículo 48 de la Constitución Política, sin perjuicio de atender, igualmente, los principios de integralidad, unidad y de participación previstos en la Ley de Seguridad Social, artículo 2° literales d., e., y f. Amén de ser servicio público, según la necesidad de su prestación acorde con las circunstancias que determinen el derecho a atender (salud, pensión, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios), es un derecho fundamental e irrenunciable, del que no es posible transar o efectuar alguna negociación que lo desnaturalice. Por todo lo anterior, dígase que el servicio público y derecho a la seguridad social importa a todos los habitantes e inmiscuye a los diferentes sujetos económicos que deben asistir según sus particulares circunstancias laborales (tiempo de servicio y edad, pensión), condición fisiológica o patológica (pensión invalidez, riesgo profesional), estado civil con dependencia de un derechohabiente de pensión (pensión de sobreviviente), capacidades económicas para ser sujeto de régimen en las modalidades de subsidio o contribución o como participantes vinculados (temporales). Luego, la imposibilidad de ser parte del régimen de la seguridad

social estará dada por extremas circunstancias, pues se pregona, 8 en cuanto a la prestación de los correspondientes servicios, de toda la población, y, en cuanto tiene que ver con ser el extremo activo del servicio público, las condiciones que requiere la ley están supeditadas a la capacidad de cotización, la cual, de todas maneras se fija un mínimo, sin que por este hecho se esté reglamentando en contradicción a lo estatuido en la ley. Es propio y característico del servicio público de la seguridad social la expansión, o sea la política que procura la prestación o el beneficio a toda la población, según, se ha visto, conforme a las circunstancias de los beneficiarios del derecho, por lo que es inadmisible que un gremio económico, por más pequeño que llegare a parecer, aduzca su propia índole para no ser partícipe de su desarrollo. El acto demandado lo único que hace es indicar que en el desarrollo de las actividades de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado se deben atender las regulaciones atinentes a la seguridad social, más no impone ninguna tasa o contribución, como lo pretende hacer ver el demandante. Ahora bien, como el ataque se cimenta o puede ser mal entendida, sino que ella hace parte de la regulación a cargo del Estado y en el subjudice, conforme a lo dispuesto por el Decreto 1295 de 1994 en su artículo 84 se preveía que el citado funcionario, como Director Técnico de Riesgos Profesionales de Mintrabajo y Seguridad Social, era el competente para reglamentar todo lo atinente a la vigilancia y control “de todos los aspectos relacionados con la administración, prevención y atención de los riesgos profesionales que adelanten

las entidades administradoras de riesgos profesionales.” Esta regla de derecho debe armonizarse con lo previsto en el artículo 91, inciso primero, del citado decreto, según el cual: “Sanciones. Le corresponde al Ministerio de Trabajo y Seguridad 9 Social, a través del director técnico de riesgos profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, imponer las siguientes sanciones, frente a las cuales no opera el recurso de apelación. La competencia aquí prevista puede asumirla el Ministro de Trabajo y Seguridad Social….”. Vale la pena anotar que la norma consagra que las administradoras de riesgos profesionales están sometidas a una triple vigilancia y control, autónomas e independientes, a saber: Por parte del tantas veces citado Ministerio, por Superbancaria y por la Superintendencia Nacional de Salud. Como se observa del artículo 84 y el Ministerio Público llama la atención respecto de ello, el director técnico de riesgos profesionales del Ministerio de la Seguridad Social es el funcionario que debe controlar y vigilar “todos los aspectos relacionados con la administración de los riesgos profesionale ”, por lo que es de inferir que las regulaciones plasmadas en el acto administrativo parcialmente acusado hacen parte de dicha labor general y concreta. Administrar es dirigir, gobernar, vigilar, gestionar, regentar, regir y mandar, sin que sea posible deducir la incompetencia por el hecho que se plasmen ciertas directrices que se consideran convenientes para el logro de ese deber funcional, que atiende un servicio de la sociedad trabajadora, como lo pretende el actor. Con fundamento en los supuestos mencionados, considera esta

Procuraduría Delegada que la cláusula general de competencia atribuida al mencionado funcionario respecto de la obligación de administrar, controlar y vigilar todo lo relacionado con riesgos profesionales no se encuentra afectada por la expedición del acto censurado. También considera oportuno esta Agencia Fiscal hacer notar que el director técnico de riesgos profesionales, si bien tiene el deber funcional de regentarlos, su obligación se halla subordinada a que 10 el Ministro del ramo laboral no la acoja directamente. Dicho desde la perspectiva de los recursos gubernativos, obra como un delegado del ministro, pues la misma norma ordena que contra sus decisiones “no opera el recurso de apelación”, situación igual a la del ministro quien no tiene superior funcional. En cuanto a la inoponibilidad frente a terceros por transgresión del principio de publicidad, se encuentra acreditado en el proceso (fl. 97), que el acto demandado se publicó en el Diario Oficial N° 44.790 el 4 de mayo de 2002. Por último, la Procuraduría Delegada se releva de profundizar respecto de la sustracción de materia por la inexequibilidad de apartes del Decreto 1295 de 1994 y por la derogación del acto cuestionado a través de la expedición de la Circular 003 de 2003, en el entendido que ni lo uno ni lo otro hacen parte del examen de legalidad o ilegalidad frente a las normas en que se debía sustentar el acto. Por lo expuesto, se solicita al Honorable Consejo de Estado mantener la legalidad de las disposiciones demandadas. De los señores Magistrados, atentamente. GERMÁN BUITRAGO FORERO Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado mdc.