PGN - SEGURIDAD SOCIAL - Régimen pensional especial para los trabajadores que laboran en a

Bogotá, D.C. abril 17 de 2007. Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6º del decreto ley 2090 de 2003 “por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”

Actor: Fernando Salazar Ramírez

Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa

Expediente No. D-6603 Concepto No. 4288 De conformidad con lo previsto en los artículos 242, numeral 2°, y 278, numeral 5° de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6°, y 242, numeral 1° de la Carta, instauró el ciudadano FERNANDO SALAZAR RAMÍREZ contra el artículo 6º del decreto ley 2090 de 2003 que establece las condiciones y requisitos del régimen de transición que, en materia pensional, rige para los trabajadores que laboran en actividad de alto riesgo: DECRETO 2090 DE 2003 (julio 26) Diario Oficial No. 45.262, de 28 de julio de 2003 MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas

actividades. Concepto No. 4288 EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en uso de sus facultades extraordinarias conferidas en el numeral 2 del artículo 17 de la Ley 797 de 2003, y

CONSIDERANDO:

(…)

DECRETA: (…) ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.

1. Planteamientos de la demanda.

El accionante manifiesta que la disposición impugnada quebranta los artículos 2º, 13, 25, 48 y 58 de la Constitución Política, con base en los cargos que a continuación se relacionan: i) La norma demandada vulnera la garantía constitucional de los derechos adquiridos prevista en el artículo 58 de la Constitución Política. Conforme con la jurisprudencia constitucional, en particular con las recientes sentencias C-789 de 2002 y C-754 de 2004, los regímenes de transición en

2 Concepto No. 4288 materia pensional son objeto de protección Superior, no como meras expectativas de acceder a prestaciones pensionales, sino como verdaderos derechos adquiridos de quienes, al entrar en vigencia la ley que los contempla, cumplen con los requisitos previstos en la misma para pensionarse según el régimen al que se encuentran previamente vinculados. De esta manera, los trabajadores que cumplen con las condiciones para regirse por los regímenes pensionales de transición previstos en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y en el artículo 8º del decreto ley 1281 tienen dentro de su patrimonio el derecho adquirido a pensionarse de acuerdo con lo establecido en aquellos, el cual no puede serles desconocido por parte del legislador extraordinario, a través de una reglamentación posterior, como sucede con la norma acusada, debido a que tal proceder quebranta la voluntad del Constituyente primario plasmada en el artículo 58 de la Carta Magna. Así las cosas, el artículo 6 del decreto ley 2090 de 2003, al modificar el régimen de transición previsto en el artículo 8º del decreto ley 1281 de 1994 a favor de los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, estableciendo un requisito adicional para acceder al mismo, esto es, haber completado a julio 26 de 2003 “cuando menos 500 semanas de cotización especial”, viola los derechos adquiridos de quienes para esa fecha se encontraban próximos a pensionarse bajo el imperio de tal disposición. ii) La norma demandada vulnera el derecho al trabajo previsto en el artículo 25 de la Constitución Política, La nueva condición para acceder al régimen de transición previsto en el artículo

acusado consiste en que, a la fecha de entrada en vigencia del decreto ley 2090 de 2003 (julio 28), el trabajador hubiere completado cuando menos 500 semanas de cotización según el monto especial que contempla el artículo 5º del decreto ley 3 Concepto No. 4288 1281 de 1994 (junio 2), a saber: el previsto en la ley 100 de 1993 más seis puntos adicionales a cargo del empleador. Ahora bien, teniendo en cuenta que dicho aporte especial surgió como obligación patronal el 23 de junio de 1994, resulta forzoso concluir, luego de realizar los cómputos correspondientes, que las referidas 500 semanas de cotización especial sólo se reúnen -como mínimoen junio de 2004, no obstante lo cual la norma impugnada las exige completas al 20 de julio de 2003, lo que configura un verdadero despropósito legislativo por cuanto, en la práctica, ningún trabajador que se desempeñe en actividades de alto riesgo está en capacidad de satisfacer tal presupuesto de acceso al régimen pensional de transición en cuestión. Lo anterior conduce, entonces, a que en este momento no exista régimen de transición alguno que ampare a esta categoría especial de empleados frente a las consecuencias adversas del cambio legislativo que representa lo dispuesto en el artículo 3º del decreto 2090 de 2003 de modo tal que se está violentando su derecho al trabajo consagrado en el artículo 25 Superior, atendiendo a su desarrollo jurisprudencial en los términos de sentencias como la C-789 de 2002. iii) La norma demandada vulnera el derecho a la igualdad previsto en el

artículo 13 de la Constitución Política. Por voluntad del Constituyente primario todos los trabajadores, sin distinción, tienen derecho a que el legislador les brinde especial protección al momento de modificar los regímenes pensionales por los cuales se rigen. En este sentido, se puede constatar que, en la actualidad, los empleados vinculados al régimen general de pensiones consagrado en la ley 100 de 1993, gozan del régimen de transición previsto en su artículo 36, el cual produce plenos efectos jurídicos, en tanto que los trabajadores que laboran en actividades de alto 4 Concepto No. 4288 riego, sometidos al régimen especial consagrado en el decreto ley 2090 de 2003, están desprovistos de tal amparo en la medida en que el régimen de transición consagrado para ellos en su artículo 6º deviene en nugatorio, al establecer como requisito para acceder a sus beneficios una hipótesis de imposible realización, tal como se explicó en el cargo anterior. Por tanto, la disposición acusada configura un trato discriminatorio en contra de estos últimos que, además de violar su derecho a recibir igual amparo legal que los primeros en materia pensional (igualdad formal), desconoce sus particulares condiciones de vulnerabilidad derivadas de las características propias de las actividades laborales que desempeñan, y el consecuente deber estatal de otorgarles una especial protección que les permita el goce efectivo de sus derechos fundamentales (igualdad material). iv) La norma demandada vulnera los fines esenciales del Estado colombiano y el derecho a la seguridad social, previstos en los artículos 2º y 48 de la Constitución Política, respectivamente.

La inaplicabilidad del régimen de transición contemplado en el artículo 6º del decreto ley 2090 de 2003 constituye un desconocimiento del propósito fundamental del Estado Social de Derecho de respetar y garantizar la protección debida al valor de la dignidad humana, procurando la satisfacción de condiciones mínimas de existencia para todas las personas residentes en el territorio nacional, particularmente en los ámbitos de la salud y la seguridad social. Así, dicha disposición abandona en una posición desfavorable a los trabajadores que desempeñan labores de alto riesgo para su salud que se encontraban próximos a pensionarse conforme con el régimen consagrado en el decreto ley 1281 de 1994, quienes ahora afrontan el aumento de su grado de vulnerabilidad e indefensión ante la modificación abrupta e irrazonable, por parte del legislador, de 5 Concepto No. 4288 las reglas de juego previamente establecidas para su retiro justo del mercado laboral, sin la debida adopción de medidas transitorias que amparan sus derechos pensionales durante el periodo de tránsito normativo correspondiente.

2. Problema jurídico.

Corresponde al Ministerio Público establecer si el artículo 6º del decreto ley 2090 de 2003, al modificar los requisitos para ser beneficiario del régimen transitorio de pensión especial de vejez previsto para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo para su salud, en el artículo 8º del decreto ley 1281 de 1994, adicionando una nueva exigencia imposible de cumplir en la práctica, vulnera o no los postulados constitucionales que pugnan por el respeto y garantía

de los derechos adquiridos, el derecho al trabajo, el derecho a la igualdad, y el derecho a la seguridad social, en conjunto con el fin esencial del Estado de velar por la efectividad de la dignidad humana y de los derecho que de ella se derivan. Para tal efecto, el Procurador General de la Nación abordará, en seguida, el análisis de las temáticas que resultan relevantes para resolver adecuadamente la presente demanda, a saber: la libre configuración legislativa en temas de seguridad social respecto de los regímenes pensionales de transición; y, el contenido del régimen pensional de transición contemplado en la norma demandada.

3. La potestad de configuración política del Legislador en materia de seguridad social en relación con los regímenes pensionales de transición.

Como los cuatro cargos formulados por el actor están referidos directamente al régimen de transición aplicable ante la entrada en vigencia del nuevo régimen especial pensional para actividades de alto riesgo, este Despacho analizará, a manera de consideraciones generales, lo relativo al ejercicio de la libre 6 Concepto No. 4288 configuración legislativa por parte del legislador, ordinario o extraordinario, en el caso de los tránsitos normativos sobre temas de seguridad social en pensiones. De acuerdo con la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se presta en los términos que establezca la ley. Así, la potestad de configuración política del legislador para desarrollar el sistema de seguridad social es muy amplia, limitada claro está por los mandatos Superiores aplicables. En este sentido, el Congreso de la República expidió la ley 797 de 2003 que reformó algunas normas del sistema general de pensiones previsto en la ley 100

de 1993, y adoptó nuevas disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales, con el propósito de afrontar y superar la crisis financiera que de tiempo atrás venía comprometiendo la viabilidad de aquel. Ahora bien, el numeral 2º del artículo 17 de dicha ley, concedió facultades extraordinarias para: “2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema.” Con fundamento en esta disposición, el Presidente de la República expidió el decreto ley 2090 de 2003 “por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”, considerando que el beneficio para los trabajadores en actividades de alto riesgo consiste principalmente en la posibilidad de pensionarse a edades inferiores a las establecidas para la generalidad de trabajadores, por la reducción 7 Concepto No. 4288 de vida saludable a que se ven expuestos en virtud de las características propias de sus empleos y a la mayor cotización pagada por sus empleadores. Así las cosas, en la medida en que el Gobierno invoca tales facultades extraordinarias como fuente de su competencia para expedir el decreto en

mención, la naturaleza jurídica del mismo es claramente la de una norma con fuerza de ley y, en consecuencia, la competencia para conocer sobre las demandas de inexequibilidad que se instauren en su contra, está radicada en cabeza de la Corte Constitucional. Conviene, entonces, tener en cuenta lo que esa Corporación ha establecido sobre su competencia en materia de demandas de inconstitucionalidad, al afirmar que aquella “se circunscribe de conformidad con lo dispuesto por el artículo 241 de la Constitución Nacional, a decidir sobre las que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación, así como de los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con apoyo en lo preceptuado por los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución y de los decretos legislativos que se dicten por el Presidente de la República en virtud de lo dispuesto por los artículos 213, 214 y 215 de la Constitución Política.”1 (negritas fuera del original). Por otra parte, en la Constitución Política de 1991 se contempló un esquema de seguridad social integral que respondiera a los fines sociales del Estado colombiano el cual fue creado y desarrollado en la ley 100 de 1993, cuyo artículo 36 consagró el régimen de transición basado en el principio de favorabilidad laboral y pensional, para que de acuerdo con los requisitos allí establecidos se aplicara el régimen pensional anterior a su vigencia. Dicho artículo fue analizado en varios fallos de la Corte Constitucional, especialmente en las sentencias C-168 de 1995, C-596 de 1997 y C-789 de 2002.

1 Ver Auto A-204 de 2001 8 Concepto No. 4288 Para el presente caso se utilizará como referencia de análisis lo considerado en esta última sentencia. El argumento central de este fallo consiste en que en un tránsito legislativo, el acceso a un régimen de transición pensional no es un derecho constitucional adquirido sino una expectativa legítima o de derecho. Los derechos adquiridos son el resultado del cumplimiento de una serie de condiciones establecidas en la ley que le permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento, independientemente de los cambios normativos posteriores. La creación de un régimen de transición constituye, entonces, un mecanismo de protección para que las transformaciones producidas por un cambio legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de hacerlo. Por su misma condición de expectativa, el legislador no está obligado a mantenerlas en el tiempo, dado que prevalece su potestad de configuración, la cual le permite darle prioridad a otros intereses en función del cumplimiento de los fines del Estado. Pero, la misma Corte ha sostenido que cualquier tránsito legislativo debe consultar parámetros de justicia y equidad y que, como toda actividad del Estado, está sujeto al principio de razonabilidad2. Así, el valor constitucional del trabajo y la protección especial otorgada a los trabajadores imponen un límite a la potestad de configuración del régimen de seguridad social, por lo que los tránsitos legislativos deben consultar siempre la justicia y equidad. Es decir, tal potestad debe ser empleada para fijar los

requisitos y parámetros que considere necesarios para que se tenga acceso a la pensión en los cambios de legislación, pero sin que resulte arbitraria y termine 2 Corte Constitucional. Sentencia C-926 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 9 Concepto No. 4288 desconociendo de facto el derecho constitucional irrenunciable a la seguridad social. La ley puede regular, entonces, ciertas situaciones o hechos jurídicos que se originaron en la vigencia de una reglamentación anterior pero que no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, con el fin de evitar que los cambios de legislación generen situaciones desiguales e inequitativas o de promover o de asegurar beneficios sociales para ciertos sectores de la población, o perseguir cualquier otro objetivo de interés público o social. En conclusión, la potestad de configuración le permite al legislador en los tránsitos de legislación pensional, establecer un régimen de transición con el fin de proteger expectativas legítimas pensionales de quienes se vienen desempeñado en un régimen anterior que resulta más favorable. Por tanto, éste constituye un mecanismo de protección para que los cambios producidos por el tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes no habiendo adquirido tal derecho tienen una expectativa legítima de adquirirlo en las condiciones de la ley previa. Bajo estos parámetros expuestos, este Despacho pasa a analizar, en seguida, el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003.

4. Régimen de transición en el Decreto 2090 de 2003

Se debe examinar ahora el régimen de transición consagrado en el decreto ley

2090 de 2003 para determinar si, como lo denuncia el actor, éste vulnera el derecho a la igualdad de los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo para su salud, al modificar el régimen pensional especial que los cobijaba en virtud del régimen transitorio previsto en el artículo 8º del decreto ley 1291 de 1994, adicionando al mismo un requisito de imposible satisfacción en la práctica 10 Concepto No. 4288 que lo convierte en nugatorio, cual es el de haber completado, a julio 26 de 2003, cuando menos 500 semanas de cotización especial en el monto establecido por el artículo 5º de éste último decreto. También para establecer si, por las mismas razones, se desconoce la protección especial al trabajo y el derecho irrenunciable a la seguridad social, al desmejorar las expectativas pensionales de quienes venían desempeñado actividades de alto riesgo a la entrada en vigencia del nuevo régimen pensional especial consagrado en el decreto parcialmente impugnado. Para tales propósitos, es menester entonces, revisar el tenor literal del artículo 6º del decreto ley 2090 de 2003, el cual establece el nuevo régimen de transición para trabajadores en actividades de alto riesgo, indicando que: “Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido en la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, ésta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el

presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003” (negrillas fuera del original). Sea lo primero destacar que, en comparación con el requisito establecido para el régimen de pensiones especiales por actividades de alto riesgo, que exige la cotización especial durante por lo menos 700 semanas (artículo 3º), el régimen de transición resulta más favorable desde el punto de vista laboral y de seguridad social. 11 Concepto No. 4288 Sin embargo, si se tiene en cuenta que para tener derecho al régimen de transición, las 500 semanas de cotización especial adicional requeridas deben haberse efectuado al momento de entrada en vigencia del decreto ley 2090, entonces el régimen resulta imposible de aplicar y nadie podrá pensionarse bajo el régimen especial por actividades de alto riesgo, mediante la figura de la transición. En efecto, desde el 2 de junio de 1994, fecha de expedición del decreto ley 1821 que creó la cotización especial para trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo (artículo 5º), hasta el 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del decreto ley 2090, sólo se cumplen máximo cuatrocientos setenta y tres (473) semanas, luego es imposible cumplir con la exigencia de haber completado cuando menos quinientas semanas de cotización especial para tener derecho a pensionarse de manera especial, conforme con el régimen de transición en cuestión.

Lo anterior, se insiste, por cuanto el anterior régimen especial establecido mediante el decreto 1281 del 22 de junio de 1993, consagró en su artículo 5º, por vez primera, la cotización especial para las actividades de alto riesgo a que se refiere el artículo demandado, indicando que su monto era el previsto en la Ley 100 de 1993 más seis puntos adicionales a cargo del empleador. Antes de tal decreto, las pensiones especiales eran cubiertas bajo el mismo esquema del régimen de prima media con prestación definida y, por tanto, con el mismo esquema contributivo general de las dos terceras partes a cargo del empleador y la otra tercera parte a cargo del trabajador (decreto ley 1650 de 1977). Su regulación se encontraba establecida, entonces, en el artículo 15 del acuerdo 049 de 1990 del Instituto del Seguro Social, adoptado mediante el decreto ley 758 de 1990, en los siguientes términos: 12 Concepto No. 4288 “Artículo 15. Pensiones de vejez especiales. La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirán en un (1) año por cada cincuenta semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: / a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea; / b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; / c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes, y / d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas (...)”

En principio, se observa que el legislador extraordinario, en efecto, tuvo la intención de proteger una situación pensional diferente, en función de unas situaciones laborales que obedecían a un contexto que afectaba la salud y la vida de una manera diversa a como se afectan en la actualidad otras modalidades laborales según los estudios y criterios actuariales que debió efectuar el Presidente de la República para efectos de expedir el nuevo régimen de pensiones especiales por actividades de alto riesgo para la salud del trabajador, observando de esta manera los términos de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por el Congreso de la República. Sin embargo, y dada la imposibilidad de cumplir con el régimen de transición indicado en razón del requisito bajo estudio, el trato diferente pretendido por el legislador no se da y, en consecuencia, habría que aplicarle a todos indiferenciadamente el nuevo régimen especial creado por el decreto ley 2090 de 2003, el cual resultaría más gravoso de cumplir para quienes estaban incluidos en el régimen especial de transición anterior, consagrado en el decreto ley 1281 de

1994. Así, por ejemplo, un trabajador que hubiera cotizado las 473 semanas indicadas anteriormente, tendría que cotizar más de 200 semanas adicionales para alcanzar el nivel mínimo de derecho a pensionarse a la edad de 55 años.

En este orden de ideas, el artículo 6º del decreto ley 2090 de 2003 vulnera, de facto, el derecho a la igualdad de los trabajadores cobijados formalmente por el régimen de transición indicado ya que desconoce el tratamiento diferente que 13 Concepto No. 4288 quiso darles el legislador ordinario para gantizar sus expectativas legítimas a una

pensión más favorable que se explica por las condiciones de disminución de las expectativas de vida saludable tenidas en cuenta en ese momento, tal vez más gravosas que las consideradas al establecer el nuevo régimen, las cuales los someten a condiciones de vulnerabilidad manifiesta que exige la acción positiva del Estado para disminuir la brecha de desventaja en la que se encuentran frente al común de los trabajadores. También se viola el derecho al trabajo en su función y fin de protección especial, por desconocerse un trato legal laboral y de seguridad social más favorable al trabajador dedicado a actividades de alto riesgo en la vigencia del régimen especial anterior, en sus expectativas legítimas pensionales, por contemplar un régimen de transición de imposible cumplimiento, lo que a su vez compromete la buena fe legislativa, y la confianza legítima de quienes se dedican a las actividades de alto riesgo y no a otras menos peligrosas para la salud, integridad física o la vida. En conclusión, la norma impugnada configura un tratamiento legal irrazonable y desproporcionado en contra de los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, que desatiende los caracteres de justicia y equidad que debe consultar todo tránsito legislativo sobre asuntos pensionales para consolidar un orden justo en materia laboral, motivos por los cuales el régimen de transición analizado debe ser declarado contrario a la Constitución Política. Por ende, este Despacho solicitará a la Corte Constitucional declarar inexequible la disposición demandada.

7. Conclusión Por lo expuesto anteriormente, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional efectuar el siguiente pronunciamiento:

14 Concepto No. 4288

Declarar INEXEQUIBLE el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003. Señores Magistrados,

EDGARDO JOSE MAYA VILLAZON

Procurador General de la Nación

CID/FESC

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