PGN - SEGURIDAD SOCIAL - Remuneración en caso de incapacidad por enfermedad no profesional

Bogotá, D.C., 7 de mayo de 2007 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad parcial del artículo 227 del

Código Sustantivo del Trabajo.

Demandante: PEDRO PABLO CAMARGO

Magistrado Ponente: Dra. CLARA INES VARGAS HERNÁNDEZ

Expediente No. D-6594 Concepto No. 4301 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o, y 278, numeral 5o, de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o, y 242, numeral 1o, de la Carta, instauró el ciudadano PEDRO PABLO CAMARGO contra el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo texto es el siguiente: “ARTICULO 227. Valor del auxilio En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el patrono le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras 2/3 partes del salario durante los noventa (90) días, y la mitad del salario por el tiempo restante”. La parte subrayada constituye la norma demandada.

1. Planteamientos de la demanda 1.1. El demandante aduce que las disposiciones acusadas vulneran los artículos 13 y 53 de la Constitución Política y, adicionalmente, el artículo 7° del Protocolo de San Salvador, aprobado mediante la Ley 319 de 1996, referidos a los derechos de

Concepto No. 4301 igualdad, al mínimo vital y al trabajo en condiciones justas y equitativas. Para sustentar los cargos afirma: 1.1. Si al trabajador incapacitado que soporta una enfermedad profesional se le reconoce un auxilio monetario equivalente al ciento por ciento de su salario, dadas las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentra, es evidente que las mismas circunstancias se presentan en los casos de la incapacidad derivada de la enfermedad no profesional y, en consecuencia al reducir el auxilio a las dos terceras partes del salario durante los noventa días y a la mitad durante el tiempo restante, se genera una discriminación que desemboca en la desprotección del trabajador que soporta la enfermedad no profesional. 1.2. La reducción del salario durante la enfermedad no profesional atenta contra el principio fundamental de la remuneración mínima vital. 1.3. El Protocolo de San Salvador, que hace parte del bloque de constitucionalidad, establece que las personas tienen derecho al trabajo en condiciones dignas, justas y equitativas para lo cual los Estados parte, deben garantizar a través de sus legislaciones una remuneración que asegure su subsistencia digna y decorosa y un salario equitativo e igual por trabajo igual sin distinción alguna.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público establecer si la consagración legal de un auxilio equivalente a las dos terceras partes (2/3) del salario por los primeros noventa (90) días y, a la mitad de dicho salario por el tiempo restante hasta completar ciento ochenta (180) días, en los eventos en que el trabajador es objeto de incapacidad por enfermedad no profesional, contenida en el artículo 227 del Código Sustantivo

del Trabajo, es violatoria del derecho a la igualdad frente al auxilio establecido para los casos de incapacidad por enfermedad profesional y de la garantía constitucional a una remuneración mínima vital. 2 Concepto No. 4301 Para resolver estos interrogantes es necesario efectuar algunas consideraciones acerca de la vigencia de la norma acusada y la procedibilidad de un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte Constitucional en los términos de la demanda. Sobre el particular, el Procurador General de la Nación considera lo siguiente:

3. Aclaración previa La demanda por violación del artículo 7° del Protocolo de San Salvador, aprobado mediante la Ley 319 de 1996, fue rechazada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante Auto 034 de siete (7) de febrero de dos mil siete (2007), aspecto por el cual los cargos a analizar son los referidos a la violación del derecho de igualdad (artículo 13 de la Constitución Política) y por violación de la garantía a una remuneración mínima, vital como producto de la relación laboral consagrada en el artículo 53 de la Carta Política.

4. De la vigencia de la norma acusada y la consecuente necesidad de un pronunciamiento de fondo frente al tema propuesto 4.1. El ordenamiento constitucional consagra la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio, sometido a la coordinación, control y dirección del Estado, el cual debe prestarse de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos de la ley (artículo 48 de la C.P.). Es un derecho irrenunciable que el Estado presta con la intervención de los particulares,

cuyo titular son todos los ciudadanos a quienes por medio del mismo se les permite obtener el amparo necesario para cubrir los riesgos que puedan minar su capacidad económica o afectar su salud, con especial énfasis en los sectores de la población más desprotegidos y con la intención de conservar una comunidad sana y productiva, gracias a la ampliación gradual de la cobertura en los términos que señale el legislador (Sentencia SU-039 de 1998). 3 Concepto No. 4301 El concepto de seguridad social hace referencia al conjunto de medios de protección institucionales frente a los riesgos que atentan contra la capacidad y oportunidad de los individuos para generar los ingresos necesarios en orden a su digna subsistencia (Sentencia T-116 de 1993). La regulación constitucional, de carácter general, sobre la prestación del servicio público de la seguridad social se encuentra consagrada en los artículos 48, 49 y 366 de la Carta Política, en virtud de los cuales el legislador desarrolló la figura en la Ley 100 de 1993, con la creación del Sistema de Seguridad Social Integral, el cual tiene como objeto “…garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana mediante la protección de las contingencias que la afecten”, comprende “…las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, materia de esta ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro” (artículo 1°), y está conformado por las entidades públicas y privadas, las normas y los procedimientos expedidos sobre la materia, y

los regímenes generales vigentes en materia de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios (art. 8°), (Sentencia SU-039 de 1998). 4.2. La prestación económica por enfermedad no profesional o común, fue asumida, hasta 1975, de conformidad con las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo por el empleador a quien se hacía exigible a título de un auxilio en favor del trabajador y, en virtud de la aplicación del principio de solidaridad. Subsiguientemente, a raíz de la expedición del Decreto 770 de 1975, frente a sus afiliados, dicha prestación fue asumida por el entonces Instituto Colombiano de los Seguros Sociales en los porcentajes establecidos por el Código Sustantivo del Trabajo. 4 Concepto No. 4301 4.3. A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 206 de la misma, la obligación inherente al pago del valor correspondiente a la incapacidad por enfermedad común o no profesional es una responsabilidad del Sistema de Seguridad Social en Salud con cargo al régimen contributivo. Tal prestación se basa en el sistema de cotización tripartita, es decir, por parte del trabajador, el empleador y, eventualmente en los casos en los cuales tales recursos resulten insuficientes para atender la cobertura general, con la participación del Estado. En ese orden de ideas, bajo el entendido que en desarrollo de la Constitución Política, la Ley 100 de 1993 reguló de manera integral el régimen de la seguridad social, debe considerarse: (i) que hubo una derogación parcial del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que la prestación económica derivada de

la incapacidad no profesional entra a ser asumida por el Sistema de Seguridad Social en Salud a través del régimen contributivo; (ii) que la prestación que se asignaba por el Código Sustantivo del Trabajo a título de auxilio se transformó en un derecho prestacional; y, (iii) que los derechos prestacionales derivados de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud frente al afiliado se encuentran garantizados por la ley, de manera integral (artículos 6°, numeral 1° y 153, numeral 3 de la Ley 100 de 1993). 4.4. Ahora, en relación con la vigencia del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, objeto de la demanda en estudio, la Corte Constitucional ha hecho varios pronunciamientos, de los cuales se deduce: (i) que es posible asumir el estudio de constitucionalidad de la norma demandada aunque el actor no haya citado expresamente la necesidad de hacer integración normativa entre las normas del Código Sustantivo del Trabajo y las contenidas en la Ley 100 de 1993; (ii) que para establecer la vigencia del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo es preciso hacer una integración normativa frente al contenido del artículo 206 de la Ley 100 de 1993, en virtud a la expresa remisión que hace la última de las normas citadas a 5 Concepto No. 4301 las disposiciones vigentes; y, (iii) que, como consecuencia de lo anterior, en lo atinente a los porcentajes que se toman como base para la liquidación de la incapacidad por enfermedad no profesional, los mínimos consagrados en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo no han perdido su vigencia.

En efecto: en la Sentencia C-065 de 2005, al examinar la constitucionalidad del

artículo 323 del Código Sustantivo del Trabajo, dijo la Corte: “3. (…). Al remitirse, en lo no modificado, a las disposiciones legales vigentes, en materia de incapacidades laborales, es claro que se debe acudir al Código Sustantivo del Trabajo. Dentro de este se encuentra el artículo 227 según el cual: (…). Con la lectura del artículo 227 C.S.T. en conjunción con el artículo 206 de la Ley 100 se podría pensar que el artículo demandado ha perdido vigencia. No obstante, esto no es así. En efecto, la naturaleza normativa del artículo 323 es exceptiva frente a la regla general comprendida por los artículos 227 y 206 de la Ley 100; al serlo, frente al grupo de trabajadores mencionados en éste no se aplica lo dispuesto en el artículo 227 C.S.T. y el alcance de este sólo se puede determinar una vez observadas sus excepciones, el artículo 323 no es sólo una norma exceptiva, sino que, es una norma de tal naturaleza que hace parte de “las disposiciones legales vigentes” a las cuales se refiere el artículo 206 de la Ley 100” (Sentencia C-065 de 2005). Por su parte, la Sentencia C-1004 de 2005, proferida dentro del examen de constitucionalidad de los artículos 223 y 229 del Código Sustantivo del Trabajo, reitera la necesidad de hacer una integración normativa entre las normas de dicho ordenamiento y el artículo 206 de la Ley 100 de 1993 y, en punto a la vigencia de los porcentajes establecidos en el artículo 227 del Código sustantivo del Trabajo, refiere: “ 4. (…). Se observa que la expresión impugnada sólo se refiere al factor

temporal del auxilio monetario por enfermedad no profesional y no comprende la cuantía del mismo respecto del salario, con la cual aquel factor se encuentra en estrecha relación, de suerte que si se estudiara 6 Concepto No. 4301 únicamente la expresión acusada no sería posible determinar si el auxilio en su integridad se ajusta o no a la Constitución. Adicionalmente, la expresión relativa a dicha cuantía, por su parte, genera dudas sobre su constitucionalidad, frente al contenido de la regla general de que trata el Art. 227 del C.S.T. y el principio de igualdad invocado en la demanda”. Así, las cosas, es preciso abordar el análisis relativo a la constitucionalidad de la norma cuestionada.

5. Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, las incapacidades laborales hacen parte de los derechos prestacionales del afiliado y su reconocimiento integral está a cargo del régimen contributivo, por ello, la norma acusada devendría inconstitucional dentro del marco de la Seguridad Social Integral de la Constitución Política 5.1. Con el advenimiento de la Constitución de 1991 y sus desarrollos legislativos, el Sistema Integral de Seguridad Social debe cubrir todas las contingencias de las personas que estén en capacidad de aportar y, por ello, su afiliación es de carácter obligatorio. 5.2. Frente a la incapacidad por enfermedad no profesional, como se dijo, la responsabilidad en lo que toca con su reconocimiento económico es asumida por el Sistema de Seguridad Social en Salud y para sortear dicha contingencia, la ley ha establecido un sistema de financiamiento a través de aportes parafiscales.

Resulta, entonces, apenas lógico que el afiliado reciba una contraprestación equivalente al monto de su salario, pues en estas materias, los riesgos, de conformidad con los principios y fines del sistema, han de tener cobertura total. Para el Ministerio Público la obligación de mantener las condiciones para la adecuada recuperación del trabajador y para la subsistencia propia y la de su familia constituyen un derecho inherente a su condición humana, máxime cuando la obligación económica recae en el sistema de aseguramiento de las condiciones mínimas del trabajador, a cuyo efecto éste y su empleador contribuyen en las proporciones legalmente establecidas, pues sólo así se garantiza la protección 7 Concepto No. 4301 integral que demanda la ley en el contexto del Estado Social de Derecho; tal condición humana debe estar protegida frente a las contingencias que la amenazan. 5.3. De conformidad con lo previsto en el inciso primero del artículo 49 de la Carta Política, se garantiza a todas las personas la recuperación de su salud, garantía que se ve diezmada si el trabajador incapacitado no percibe el nivel de ingresos que le asegure el mantenimiento de las condiciones necesarias para dicho fin. 5.4. Del texto del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo se deduce que los porcentajes allí establecidos para liquidar las incapacidades por enfermedad no profesional tenían justificación en cuanto se trataba de un auxilio a cargo del empleador a quien no se podía hacer más gravosa la situación, habida cuenta que con sus propios recursos debía sufragar el salario del trabajador que desempeñaba su labor en reemplazo de aquel que se hallaba incapacitado. Sin embargo, al cambiar la naturaleza jurídica de la prestación, y el titular de la

responsabilidad a cargo de quien está el pago respectivo, ha operado una transformación que convirtió el reconocimiento económico de la incapacidad por enfermedad no profesional al contexto jurídico de derecho prestacional a favor del afiliado por el sistema de aportes parafiscales. En tal virtud, la norma acusada resulta incongruente y desproporcionada frente al nuevo orden de cosas en materia de la seguridad social en salud. Por las anteriores razones, no cabría duda que mantener los porcentajes establecidos en el artículo 227 acusado, desconoce el esquema actual establecido en la Constitución para el Sistema de Seguridad Social Integral. Sin embargo, el mismo artículo 48 de la Constitución prevé que las garantías de la seguridad social y la cobertura correspondiente, no son de aplicación inmediata e integral, sino que se busca que se amplíen “progresivamente” y en la forma como “lo determine la ley”. 8 Concepto No. 4301 Por consiguiente, considera el Ministerio Público que la Corte exhorte al Congreso de la República para que regule, bajo el esquema de la Seguridad Social Integral, consagrado en la Constitución Política y en la ley 100 de 1993, un nuevo sistema de reconocimiento para el pago de las incapacidades por enfermedad no profesional. Para dicho efecto, este Despacho estima oportuno hacer mención de la Ley 1122 de 2007 “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema de seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, que en su artículo 7°, numeral 6, en relación con las funciones de la Comisión de Regulación en Salud dijo: “7. Funciones. La Comisión de Regulación en Salud tendrá las siguientes funciones:

(…) 6. Definir el régimen que deberán aplicar las EPS para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general o en licencias de maternidad, según las normas del régimen contributivo”.

En conclusión: para el Ministerio Público los porcentajes consagrados para el pago de las incapacidades por enfermedad no profesional del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo desconocen la garantía de la Seguridad Social Integral, pero, como el propio artículo 48 de la Constitución establece que la cobertura en esta materia se “ampliará en forma progresiva” y en “la forma como lo determine la ley”, lo procedente es que el legislador entre a regular el asunto, salvo en lo que tiene que ver con la afectación del salario mínimo, como pasa a explicarse.

6. El trabajador que devenga el salario mínimo legal ha de tener una protección reforzada ante la contingencia de la enfermedad no profesional Este despacho considera que debe abordarse al estudio sobre la aplicación de los porcentajes establecidos en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo frente a los trabajadores que devengan el salario mínimo legal, caso en el cual dicha aplicación genera una inequidad que violenta el principio de la dignidad humana.

9 Concepto No. 4301

Veamos: 6.1. El salario mínimo legal es fijado de manera concertada por el Gobierno Nacional, los gremios de la producción y los representantes de los trabajadores; en ese contexto lo que allí se acuerde se considera el mínimo vital para la subsistencia de una persona. 6.2. Si se tiene en cuenta que la prestación con la cual la ley protege al trabajador que soporta una incapacidad por enfermedad no profesional tiene como finalidad otorgar el amparo necesario para la recuperación de la salud y las condiciones de

productividad, nada impide que a las personas respecto de las cuales resulta evidente su particular y precaria situación económica en relación con la capacidad adquisitiva de bienes necesarios para la subsistencia, sean objeto de un tratamiento diferenciado, pues éstas entran a conformar las minorías objeto de especial protección constitucional. Es por lo anterior que, mutatis mutandi, resulta aplicable a los trabajadores que devengan el salario mínimo legal una protección cuyo alcance guarde estrecha relación con las finalidades del Sistema de Seguridad Social en Salud como la exigida por la Corte Constitucional al expresar que: “El sistema integral de Seguridad Social se orienta así a garantizar que, ante cualquier eventualidad o afectación de la salud o a la integridad, el trabajador podrá acudir a las entidades correspondientes a fin de obtener la atención necesaria. Ello en razón a que la finalidad de la cobertura de la seguridad social es amparar a los trabajadores y a sus beneficiarios frente a las afectaciones y deterioros a que están expuestas su salud y su vida, y los riesgos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y vejez, durante el término que dure la vinculación laboral, con independencia de la modalidad del contrato que la origine, o de la naturaleza de la actividad” (Sentencia C-823 de 2006). 10 Concepto No. 4301 Se reitera, entonces: que le corresponde al Congreso de la República legislar en lo relativo al reconocimiento y pago de las incapacidades por enfermedad no profesional, teniendo en cuenta que se está ante un sistema distinto, en el que contribuyen trabajador, empleador y, según el caso, el Estado. Que no se trata de una dádiva o de un favor al trabajador que se encuentra ante una enfermedad de

esta naturaleza, sino que el propio afiliado ha estado contribuyendo para esta eventualidad.

7. Conclusión El Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLE la expresión “…así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante”, contenida en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, bajo el entendido que los porcentajes allí establecidos, para efectos de liquidar la incapacidad por enfermedad no profesional no son de aplicación frente a los afiliados que devengan el salario mínimo legal, porque a éstos debe corresponderles una prestación equivalente al cien por ciento (100%) de su salario como garantía efectiva del derecho al mínimo vital.

Así mismo, debe exhortarse al Congreso de la República para que legisle sobre el reconocimiento y pago de las incapacidades por enfermedad no profesional. Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación CID/ACuestasA/ 11 Concepto No. 4301 12