PGN - SEGURIDAD SOCIAL - Servicio público de carácter obligatorio

ACCIÓN DE NULIDAD-Decretos expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Creación, características y reglamento El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en adelante, -CNSSS-, es un órgano de dirección del sistema adscrito al Ministerio de Protección Social, creado por el artículo 171 de la ley 100 de 1993, cuyas características fundamentales se encuentran previstas en el Acuerdo 31 de 1996, por el cual se adoptó el reglamento de este órgano. Así, el CNSSS no solamente es el órgano consultivo del sector salud, sino que desempeña el papel de dirección del sistema con capacidad para tomar decisiones vinculantes para todas las instituciones que lo integran. PRINCIPIO DE IGUALDAD-Desconocimiento de los actos administrativos para favorecer al iss El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en adelante, -CNSSS-, es un órgano de dirección del sistema adscrito al Ministerio de Protección Social, creado por el artículo 171 de la ley 100 de 1993, cuyas características fundamentales se encuentran previstas en el Acuerdo 31 de 1996, por el cual se adoptó el reglamento de este órgano. Así, el CNSSS no solamente es el órgano consultivo del sector salud, sino que desempeña el papel de dirección del sistema con capacidad para tomar decisiones vinculantes para todas las instituciones que lo integran. SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Coeficiente que se aplica a la upc Considerada esta agencia del Ministerio Público que el establecimiento del coeficiente obedece a una fórmula que comprende los recursos que se deben reconocer o descontar

a cada EPS durante el proceso de compensación, calculado sobre el número de pacientes que acuden a las EPS frente a la Patología de Insuficiencia Renal Crónica (IRC). La única exclusión que señalan los acuerdos acusados corresponde a las Entidades Adaptadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud. No se entiende cuál es el análisis hecho por el actor para concluir que con la determinación del coeficiente se está beneficiando al ISS frente a las demás EPS, pues se limita a hacer una afirmación sin argumento que la respalde. UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION –UPC-Prima de aseguramiento Partiendo de la base de que la UPC es la denominada Unidad de Pago por Capitación – UPC-, que es una prima de aseguramiento cuyo valor es determinado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud - CNSSS - de acuerdo con lo dispuesto en los Artículos 156, 172, 182 y 185 de la Ley 100 de 1993, no puede entenderse que se desconozca el principio de igualdad o exista discriminación alguna del ISS frente a las 2 demás EPS con la fijación del coeficiente para reconocer el valor correspondiente por razón de una enfermedad de alto costo. SEGURIDAD SOCIAL-Servicio público de carácter obligatorio El artículo 48 de la Constitución Política define la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia. Esta norma dispone que la Seguridad Social es un derecho irrenunciable que se garantiza a todos los habitantes. Por esta razón, el Estado, con la participación de los particulares, ampliará

progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. Finalmente preceptúa que la Seguridad Social puede ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley PRINCIPIOS DE UNIVERSALIDAD Y SOLIDARIDAD-Los acuerdos acusados no discrimina ni desconoce estos principios Considera esta Agencia del Ministerio Público que los acuerdos acusados, al establecer el coeficiente a la UPC con el objeto de reconocer las desviaciones existentes por el número de pacientes con patologías de alto costo, no discrimina ni desconoce los principios de universalidad y solidaridad, porque lo que busca es el equilibrio del Sistema reconociendo a las EPS el valor correspondiente por los servicios prestados a los pacientes por enfermedades de alto costo, de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 172 de la Ley 100 de 1993. Así se evita la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución no equitativa de los costos frente a la atención de los distintos tipos de riesgo, particularmente respecto de los pacientes por la enfermedad de alto costo denominada Insuficiencia Renal Crónica -IRCy previo concepto del Ministerio de la Protección Social. EMPRESA PROMOTORA DE SALUD-Cubrimiento de la enfermedad por insuficiencia renal crónica Lo que se pretende con esta decisión es establecer los recursos que se deben reconocer o descontar a cada EPS dentro del proceso de compensación para cubrir el alto costo de la enfermedad por Insuficiencia Renal Crónica, mantener el equilibrio económico del sistema y garantizar la prestación del servicio de salud por cualquier EPS,

independientemente del número de pacientes pero con el objeto de garantizar la cobertura. DERECHO A LA SALUD BASICA-Obligación del Estado de organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud a todos los habitantes Por su parte, el artículo 49 de la Carta señala como obligación del Estado la de organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud a los habitantes, de acuerdo con el principio de universalidad, que a su turno es definido por el literal b) del artículo 2º de la ley de Seguridad Social como: "la garantía de protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida", lo cual, a juicio de esta 3 Procuraduría Delegada, se encuentra en perfecta consonancia con el contenido de las normas impugnadas, en la medida en que éstas, al establecer un coeficiente para la UPC, lo único que persiguen es hacer posible la prestación del servicio de salud a la población víctima de enfermedad de alto costo con cobertura para todos en igualdad de condiciones. CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance Es precisamente en ejercicio de esta facultad que el CNSSS expidió los acuerdos acusados, razón por la cual el cargo no está llamado a prosperar. Considera esta Agencia del Ministerio Público que los Acuerdos demandados no desconocen estos principios pues ellos fueron expedidos en ejercicio de la facultad otorgada por el numeral 9 del artículo 172 de la Ley 100, con el objeto de evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras y una distribución inequitativa de los costos de la

atención con miras a lograr la cobertura de la población afectada por la enfermedad de alto costo -IRC-, pues las normas adoptadas son de carácter general y se aplican indistintamente a todas las EPS y no como lo advierte el accionante que sólo favorecen al ISS. Luego no hay duda que el Consejo Nacional de Seguridad en Salud debe adoptar las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y para establecer el valor de la UPC, fue en desarrollo de esta normativa que expidió los acuerdos acusados para amparar a la población afectada sin que se genere un desequilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud. SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Corresponde al Estado la administración, vigilancia y control Al respecto cabe anotar que si bien la actividad económica y la iniciativa privada son libres, corresponde al Estado la administración, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con la ley. Fue la Ley 100 de 1993 la que facultó al CNSSS para definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo. UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN –UPC-Mecanismo de financiación de las EPS Al ser la UPC el mecanismo de financiación de las EPS, corresponde al CNSSS establecer un coeficiente para regular los ingresos y las sumas de dinero que deben entregarse a las EPS para garantizar la prestación de los servicios de salud.

CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Garantiza la salud

de la población víctima de una enfermedad de alto costo Afirma el actor que los acuerdos acusados fueron expedidos con abuso de poder, lo cual no es cierto porque, se reitera, fueron proferidos de conformidad con la normatividad vigente y para garantizar la salud de la población víctima de una 4 enfermedad de alto costo. Era necesario entrar a regular el coeficiente de la UPC para precisamente evitar el desequilibrio en el Sistema de carácter financiero y de atención oportuna y eficaz para la población afectada.

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 15 de octubre de 2010. Concepto No. 118/10

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González

Referencia: Expediente:

110010324000200600022 00

Actor: Francisco Javier Gil Gómez

Demandado: Ministerio de la Protección

Social Asunto: Acción de Nulidad En cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el proceso de la referencia.

ANTECEDENTES I.- La demanda.- El ciudadano Francisco Javier Gil Gómez, en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda con el objeto que se declare la nulidad, previa suspensión provisional, de los Acuerdos 5 000287 de 28 de febrero de 2005, 000295 de 28 de junio de 2005 y 000296 de 28 de junio de 2005, expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en

Salud.

A. Normas violadas con los acuerdos 00287, 00295 y 00096 de 2005

1. Violación de normas constitucionales. 1.1. Artículo 13 Constitucional. Principio de Igualdad 1.2. Artículo 48 de la Constitución Política Derecho de la Seguridad Social 1.3. Artículo 49 de la Constitución Política Derecho a la Salud 1.4. Artículo 121 de la Constitución Política 1.5. Artículo 333 de la Constitución Política 1.6. Artículo 365 de la Constitución Política

2. Violaciones al Código Contencioso Administrativo 2.1. Artículo 3 Principios Orientadores 2.2. Artículo 34 Pruebas 2.3. Artículo 35 Adopción de decisiones

3. Los actos fueron expedidos por organismo incompetente

4. Los actos fueron falsamente motivados

5. Los actos fueron expedidos con desviación de poder

6. Violaciones a la Ley 100 de 1993 6.1. Artículo 153 numeral 4 6.2. Artículo 154 literal a) 6.3. Artículo 156 6.4. Artículo 159 6.5. Artículo 162 6.6. Artículo 172 6.7. Artículo 183 6.8. Artículo 184 y, 6.9. Artículo 222.

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B. Normas violadas con el Acuerdo 296 de 2005

1. Violación de normas constitucionales 1.1. Artículo 29 de la Constitución Política

2. Violaciones al Código Contencioso Administrativo 2.1. Artículo 3 Principios orientadores 2.2. Artículo 28 Deber de comunicar 2.3. Artículo 44 Deber y forma de comunicar

3. Expedición irregular

4. Desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa. 1.1. Estima el actor que se viola el principio de igualdad cuando se expiden unos acuerdos con la clara finalidad de favorecer una EPS determinada como es el ISS, con desconocimiento de la competencia que establece la Ley 100 de 1993 en la materia. Igualmente se desconoce el principio de igualdad cuando sólo se toma una patología de las calificadas como de alto costo (IRC) para favorecer a una EPS determinada y no se tienen en cuenta todas las patologías de alto costo para fijar la UPC.

No le está permitido al Estado consagrar obligaciones compensatorias no incluidas en la legislación vigente pues dicho servicio lo deben prestar las EPS públicas o privadas en plano de igualdad y sin normas que establezcan privilegios que desconocen la libre competencia que impera en la materia. 1.2. Cuando las normas impugnadas establecen un mecanismo para compensar y equilibrar desviaciones de costos, desconocen la participación en un plano de igualdad de las distintas EPS en el mercado y el principio de eficiencia que gobierna dicha prestación. Finalmente observa que la selección adversa se evita o disminuye sustancialmente con el cumplimiento de la universalidad, que es un principio constitucional en materia de seguridad social, por ello no puede el Estado, ante la 7 incapacidad para cumplirlo, buscar otras medidas no legales para equilibrar el Sistema, ya que este se equilibraría con la aplicación de dicho principio. 1.3. Las normas acusadas desconocen que la salud es un servicio público a cargo del Estado y que puede ser prestado por entidades privadas las cuales se

someten a un régimen de igualdad y libre competencia, no compatibles con compensaciones como la establecida en las normas impugnadas, que tienden a subsanar ineficacias internas de algunas EPS. 1.4. No existe norma que consagre competencia al Ministerio de la Protección Social – Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, para establecer compensaciones en costos producidas por el comportamiento normal del mercado y no por comportamientos ilegales de los actores del Sistema. No es admisible que cuando se determina el valor de la UPC se adopten medidas discriminatorias como la que se implementa en los acuerdos cuya nulidad se impetra. Existe una única competencia en materia de selección adversa y es prevenirla. No existe prueba de selección de riesgo imputable a las EPS, y ello deja sin fundamento los acuerdos demandados. 1.5. Libertad de empresa y competencia. Los acuerdos desconocen esta disposición constitucional en cuanto: a) La actividad económica y la iniciativa privada son libres y ello excluye la posibilidad de compensar entre competidores ineficiencias o pérdidas. b) La libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades y una compensación como la establecida desconoce la libre competencia y la responsabilidad que esta implica. c) Es importante tener en cuenta que las medidas adoptadas en los acuerdos son una restricción a la libertad económica e iniciativa privada y por ello es imperativo concluir la falta de competencia del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, toda vez que en frente de dichas restricciones la norma constitucional establece una reserva legal, 8 luego cualquier limitación a dicha libertad tiene que estar señalada por la ley y

ninguna autoridad distinta del legislador puede hacerlo. 1.6. Artículo 365. Prestación de los servicios públicos. Se observa un eventual incumplimiento de la función de control y vigilancia, pues de haberse dado, se debieron adoptar las medidas necesarias para evitar la situación del ISS que en todo caso no puede solucionarse vía compensación a cargo de las EPS eficientes y que han cumplido con sus obligaciones constitucionales y legales. 2.- Violaciones al Código Contencioso Administrativo. 2.1. Principios orientadores. Los acuerdos impugnados desconocen el principio de economía al establecer una compensación absolutamente onerosa para varias de las EPS, sin que exista fundamento legal para ello. Desconocen el principio de eficacia ya que el procedimiento administrativo se utilizó para finalidades diferentes para las cuales fue establecido. Se desconoce el principio de imparcialidad ya que el propio Estado a través del Ministerio de la Protección Social adopta medidas para favorecer en forma evidente a una institución pública como es el ISS. 2.2 Pruebas. Se desconoce el artículo 34 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que en diferentes actas de las sesiones realizadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud se solicitó oficiar a los proveedores de IRC y nunca se cumplió con dicha solicitud, ni con la de auditar las bases de datos, sin que dicha negativa se motivara legalmente. Adicionalmente, las EPS nunca tuvieron oportunidad de pedir pruebas, pues no se les citó a la actuación administrativa que culminó con la expedición de los acuerdos impugnados, ya que la solicitud de información no puede entenderse como citación al trámite administrativo correspondiente. 9 2.3. Artículo 35. Adopción de decisiones. Se desconoce el contenido de esta

norma por las siguientes razones:

1. No se dio oportunidad a los interesados de expresar sus opiniones.

2. La decisión no es adecuadamente motivada y la motivación es de

“comodín”.

3. No se resolvieron todas las cuestiones planteadas, concretamente lo referente a las inconsistencias de las bases de datos y lo referente a la información de proveedores de IRC. 3.- Los actos fueron expedidos por organismo incompetente.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud sólo es competente para modificar la UPC dentro del límite temporal establecido en el parágrafo segundo del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que cada año la Unidad de Pago por Capitación se ajustará automáticamente en una proporción igual al incremento porcentual del salario mínimo aprobado por el Gobierno para el año inmediatamente anterior. Los tres acuerdos se dictaron cuando ya estaba avanzado el año 2005 y se debía dar aplicación al ajuste automático, tornándose incompetente el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Tampoco tenían competencia para dictarlos, pues no existe norma que faculte al Ministerio de la Protección Social – Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para establecer compensaciones por desviación de costos y de número de usuarios, máxime cuando las causas de la misma no están probadas y buscan favorecer una EPS en particular. Lo anterior sin tener en cuenta que el tema de costos de enfermedades de alto costo fue solucionado normativamente estableciendo la obligación legal de las distintas EPS de reasegurar este aspecto, solución incompatible con la compensación establecida en los acuerdos impugnados.

4. Los actos fueron falsamente motivados.

10 Las decisiones de fijación del coeficiente de la UPC se fundamentan en la existencia bien de la selección adversa, ora de la selección de riesgo o de descreme del mercado y a juicio del actor, ninguna de esas conductas está acreditada en el proceso y ello constituye una falsa motivación de los actos que genera nulidad de los mismos, lo cual tienen su sustento en los acuerdos demandados.

5. Los actos fueron expedidos con desviación de poder o abuso de poder.

Los actos fueron expedidos para favorecer a una EPS pública como es el ISS y no para equilibrar desviaciones irregulares del mercado, por lo tanto la competencia para determinar la UPC se utilizó no sólo de manera extemporánea sino para finalidades diferentes de aquella para la cual fue supuestamente establecida.

6. Violaciones a la Ley 100 de 1993 6.1 Del artículo 153 numeral 4 de la Ley 100 de 1993, en cuanto la compensación a que se refieren las disposiciones acusadas no obedece a comportamientos irregulares de las EPS y desconoce el principio de la libre escogencia que se aplica en materia de seguridad social en Colombia. 6.2. Del Artículo 154 literal a) de la Ley 100 de 1993, en cuanto los acuerdos acusados no garantizan los principios previstos en los artículos 2 y 153 de esta ley. 6.3. Del Artículo 156 de la Ley 100 de 1993, en cuanto se desconocen los derechos de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud quienes recibirán un plan integral de protección de la salud denominado POS y por cada persona afiliada y beneficiaria la EPS recibirá una Unidad de Pago por Capitación –UPCque será establecida periódicamente por el Consejo Nacional

11 de Seguridad Social en Salud. Los afiliados tendrán libertad de elección de la EPS dentro de las opciones ofrecidas. 6.4 Del Artículo 159 de la Ley 100 de 1993, en cuanto no se garantiza con los acuerdos demandados el principio de libre escogencia. 6.5. Del Parágrafo 4 del artículo 162 de la Ley 100 de 1993, porque el Sistema estableció legalmente la solución para las desviaciones que se presentaran en materia de enfermedades de alto costo, si una EPS sufre consecuencias económicas adversas derivadas de la atención de enfermedades de alto costo es, o bien por no haber cumplido con la obligación de reaseguro o porque se presenta una hipótesis de infraseguro y en ambos casos el comportamiento de la EPS sería ilegal. No es posible que concurran los mecanismos de reaseguro y compensación, pues implicaría un doble ingreso por una misma causa y un enriquecimiento injustificado. 6.6. Del Artículo 172 de la Ley 100 de 1993, al no haber tenido en cuenta esta disposición lo cual ratifica la falsa motivación de los actos acusados, al no existir fundamentos fácticos y jurídicos que sustenten las decisiones. La UPC se debe fijar para todas las EPS no de manera individual porque ello es discriminatorio, distinto es que se calcule de manera diferencial pero para todas las EPS en forma homogénea, de acuerdo a un criterio objetivo. 6.7. Del Artículo 183 de la Ley 100 de 1993, en cuanto no existe prueba alguna de que las EPS hayan terminado las relaciones contractuales con sus afiliados o nieguen el ingreso por abuso o mala fe de los usuarios. 6.8. Del Artículo 184 de la Ley 100 de 1993, en cuanto los acuerdos acusados

desconocen la obligación de prevención así como lo referente al costo eficiente y a la racionalización de los mismos pues los esfuerzos son inocuos en la medida en termina el Estado compensándolos a quienes no cumplieron con ellos. 12 6.9. Del Artículo 222 de la Ley 100 de 1993, porque en un sistema de compensación se desnaturaliza la prevención.

B. Normas violadas por el Acuerdo 000296 de 2005. 1.- Violación de normas constitucionales.

Se desconoce el artículo 29 de la Carta porque el Acuerdo 296 de 2005 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud es un acto administrativo de contenido particular, lo que obligaba a citar a las diferentes EPS al trámite para la expedición del Acuerdo, el cual nunca fue notificado a las EPS, que a su vez hubiesen ejercido el derecho de contradicción e interponer los recursos de la vía gubernativa. 2.- Violación de normas del Código Contencioso Administrativo Estima el actor que los actos acusados desconocen los artículos 3º, principios orientadores, 28 Deber de comunicar, 44 Deber y forma de notificación personal, en cuanto el actor considera que se violó el principio de publicidad porque se omitió la notificación y a la vinculación de particulares afectados al proceso de expedición del acto y el principio de contradicción. La decisión contenida en el acuerdo demandado afectaba a todas las EPS del país y no obstante ellos no fueron citados a la actuación limitándose el Estado a solicitarles información. 3.- El acto acusado fue expedido en forma irregular porque previamente a expedirse debió citarse a todas las EPS a través de notificación personal, dar

oportunidad de controvertir las pruebas y presentarlas si era del caso. 4.- El Acuerdo 296 fue expedido con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, como ya se dejó anotado. 13 2.- Contestación de la demanda El Ministerio de la Protección Social, por medio de apoderada judicial, contestó la demanda en los siguientes términos: Se opuso a las declaraciones y condenas y como razones de defensa expresó las siguientes: 1.- Violación de normas constitucionales. En cuanto a la violación del principio de igualdad, previsto en el artículo 13, advierte que el establecimiento del coeficiente no fue con la finalidad de favorecer a una EPS en particular, sino con el fin de evitar una selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución no equitativa de los costos de atención de los distintos tipos de riesgo, normas que aplican no solo al ISS sino a cualquier EPS y ARS que integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud. En relación con la Insuficiencia Renal Crónica, de acuerdo con los análisis efectuados sólo en relación con ese evento se presentaba la situación que ameritaba la fijación del coeficiente con base en la información suministrada por las EPS. En cuanto a la violación de los artículos 48 y 49 de la Carta Política, afirma que la Seguridad Social entendida como un derecho de carácter asistencial o prestacional y progresivo, comporta tres elementos fundamentales: reglamentación por la autoridad competente, existencia de los administradores y prestadores del servicio y la financiación que implica el manejo de los recursos que garanticen la prestación de los servicios y la sostenibilidad y equilibrio

financiero del sistema. A diferencia de los señalado por el demandante, la expedición de los acuerdos acusados lo que hizo fue dar cabal aplicación al principio de eficiencia, así como al mandato constitucional de garantizar el acceso al servicio público de salud para lograr una distribución equilibrada de los costos 14 de atención de distintos tipos de riesgos, contener el gasto y garantizar una mejor utilización de los recursos disponibles. Violación del artículo 121. Al respecto considera que las decisiones adoptadas por el Consejo han sido expedidas en el marco de la Ley 100 de 1993, específicamente lo previsto en el artículo 172 numeral 9, en cuanto señala que le compete al Consejo definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa y una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo, de manera que si bien no existen normas para establecer compensaciones en costos producidas por el comportamiento normal del mercado, si existen normas que lo facultan para los fines de que tratan los acuerdos demandados, producto de los intensos debates internos y del requerimiento expreso hecho por la Corte Constitucional, frente a la gran cantidad de afiliados objeto de selección adversa por parte de las EPS distintas al ISS. En cuanto a la violación de los artículos 333 y 365 de la Carta por desconocimiento de la libertad de empresa y de competencia, estima que este cargo carece de sustento porque si bien la actividad económica y la iniciativa privada son libres, ello no obsta para que el Estado organice, dirija, reglamente y establezca las políticas para la prestación de los servicios de salud en desarrollo de lo cual la ley facultó al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para

definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo. Los acuerdos objeto de la demanda fueron expedidos en ejercicio de las facultades otorgadas por los artículos 172, 182 y 222 de la Ley 100 de 1993, los cuales en su orden establecen las funciones del CNSSS, el valor per cápita denominado Unidad de Pago por Capitación, que se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, que serán 15 definidos por el Consejo de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud. De la violación del Código Contencioso Administrativo. Estima el actor que se violan los principios que regulan la actividad administrativa, afirmación que la parte actora considera que no es cierta porque las normas demandadas no han establecido ninguna clase de compensación sino adoptado las medidas necesarias para la selección adversa de usuarios por parte de las EPS y para evitar una distribución inequitativa de los costos de la atención, con lo que se garantizan los derechos fundamentales de los asociados y se evitan decisiones inhibitorias. No se desconoce el principio de imparcialidad en la medida en que las normas son aplicables a todas las EPS que se encuentren en las condiciones y supuestos en ellas previstos. En cuanto a la violación de los artículos 34 y 35, señala que la expedición de normas de carácter general como son los Acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, con la fuerza vinculante que la ley les reconoce a

dichos actos, no son pasibles de la petición y decreto de pruebas. Agrega que las EPS tienen asiento permanente en el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, a través de las EPS distintas del ISS, quienes de manera permanente se ha opuesto a las medidas adoptadas por el Consejo defendiendo siempre el legítimo interés de las EPS privadas no de los intereses comunes del Sistema ni la prevalencia del interés general, lo que significa que siempre han sido escuchadas a través de sus representantes. En cuanto a que los actos fueron proferidos por organismos incompetentes, la parte demandada reitera que la facultad que tiene el CNSSS para definir la UPC, no es restringida ni está supeditada a su ejercicio en un límite de tiempo, sino que ésta es dinámica y variable y puede modificarse, ajustarse y revisarse de acuerdo con las circunstancias financieras del sistema, pudiendo el Consejo, en ejercicio 16 de sus atribuciones y previo estudio técnico, ajustarla en cualquier tiempo y medida. En relación con el cargo de falsa motivación, debe partirse de la base de si el acto es reglado o discrecional de la administración. En el caso de los acuerdos demandados son reglados, sujetos a la expresa competencia de ley y una de las responsabilidades del CNSSS es evitar el fenómeno de la selección adversa lo cual se cumple con el coeficiente en la medida en que se desincentiva a las EPS que tuvieran la intención de no recibir pacientes con enfermedades denominadas catastróficas; así mismo se garantiza una distribución equitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo pues los recursos van dirigidos a las EPS que efectivamente atienden este tipo de pacientes.

En relación con el cargo de desviación de poder, señala la parte accionada que a pesar de que el accionante se limita a hacer una afirmación sin fundamento, lo escrito es que los actos acusados no tuvieron finalidad distinta a la de cumplir con los mandatos constitucionales y legales en