PGN - SEGURO DE DEPOSITOS - La junta directiva de fogafín es la competente para regularlo

Concepto 291 Bogotá D.C., 15 de noviembre de 2005

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejera Ponente Dra.: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA Referencia: 25000232400020020078101

Radicado: 15555

Asunto: Autoridades Nacionales

Actor: CORPORACIÓN DE AHORRO Y VIVIENDA AV

VILLAS Demandado: Fondo de Garantías Institucionales - FOGAFIN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente Alegato de Conclusión.

I. ANTECEDENTES 1) El Director del Fondo de Garantías Institucionales – FOGAFIN expidió Oficio SYG-2610 de 2 de abril de 2002, recibido por su destinatario, Corporación de Ahorro y Vivienda AV Villas, el 3 de abril de 2002, mediante el cual se determinó el valor de una prima adicional por seguro de depósitos del año 2001, en cuantía de DOS MIL OCHO MILLONES, CIENTO SESENTA Y

CUATRO MIL SETECIENTOS DIECISIETE PESOS CON OCHENTA

CENTAVOS (2.008’164.717,80).

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado 6consejoestado@procuraduria.gov.co Cra. 10 N° 16-82 Oficina 803 Tls: 3346076 – 2829266 Fax: 3423609 www.procuraduria .gov.co Expediente 15555 2 Para ello el Director del FOGAFIN invocó lo establecido en la Resolución 5 de 2000, expedida por la Junta Directiva del Organismo y la Circular Externa 003 de 2002, dictada por el mismo. La Circular en comento aparece fechada el 21 de marzo de 2002; empero, lo cierto es que las entidades a las cuales iba dirigida, solamente la conocieron cuando ésta fue publicada, con errores, en el Diario Oficial 44.756 de 2 de abril de 2002, lo que obligó a su nueva publicación en el Diario Oficial 44.774 de 19 de abril de 2002. 2) Dada la circunstancia descrita, el Fondo de Garantías Institucionales efectuó su liquidación de impuestos, dentro del contexto en el que las entidades financieras no conocían el texto de la Circular 003, no obstante estar siendo ella aplicada. 3) El Oficio SYG-2610 mencionado, pese a las deficiencias que presenta es un verdadero acto administrativo, en cuanto presenta una manifestación de voluntad de la Administración que genera efectos jurídicos para su destinatario. En tal virtud, el acto administrativo es ahora impugnado por ilegalidad y ha de ser anulado por ésta jurisdicción.

1. El 23 de julio de 2002, la Corporación de Ahorro y Vivienda AV Villas, hoy Banco Comercial AV Villas S.A., en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, instaura demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Oficio SYG-2610 de 2 de abril de 2002, por virtud del cual el Fondo de Garantías Institucionales - FOGAFIN, cobra a la entidad una prima adicional por seguro de depósito por el año 2001.

El Banco actor en su escrito contentivo de demanda señala como normas violadas y concepto de la violación, lo siguiente: Prevalencia de la Constitución Política. El artículo 4° de la Carta Política deja sentado que la Constitución es “norma de normas” y, que en caso de incompatibilidad entre ésta y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán preferentemente las disposiciones constitucionales. Por ende, cuando un acto Expediente 15555 3 administrativo de naturaleza jerárquica inferior a la Carta contraríe sus dictados, habrá de aplicarse el texto constitucional. El debido proceso. Reza el inciso primero del artículo 29 de la Constitución que “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”; esto es que en toda actuación de carácter administrativo que genere cargas u obligaciones a particulares, es menester atender el conjunto de reglas y garantías conocidas como “debido proceso”, so pena de nulidad de lo actuado. Por ello, ningún funcionario puede ignorar este dictado o hacer caso omiso de él, cuando ejerza una función administrativa, efectúe una actuación del mismo

orden o dicte reglamentos para la cumplida ejecución de las normas. La regulación de la actividad financiera. Como lo contempla el numeral 19 literal d) del artículo 150 de la Carta Política, le corresponde al Congreso de la República “Regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público”; asimismo, de acuerdo con el artículo 189 ibídem, numerales 11 y 24, corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, entre otras funciones, las de “Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes” y “Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financieras, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público”. Conforme al literal c) del artículo 318-2 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es función de la Junta Directiva del FOGAFIN “Regular es seguro de depósitos”. El artículo 323 de tal ordenamiento, por su parte, le atribuye a es Junta Directiva la regulación del seguro de depósito y, en cuanto a las primas, el literal c) dispone que “se establecerán de manera diferencial o se preverá un sistema de devoluciones atendiendo, en ambos casos, a los indicadores Expediente 15555 4 financieros y de solvencia de cada entidad inscrita, con base en los criterios

técnicos que periódicamente determine la Junta Directiva”. Por su parte, el segundo considerando de la Resolución 5 de 27 de noviembre de 2000 de la Junta Directiva del FOGAFIN, precisa que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero “atribuye a la Junta Directiva del Fondo la potestad de regular el seguro de depósitos con observancia de los principios allí enunciados”. De aquí surge meridianamente, que el Director del FOGAFIN no tenía competencia para expedir la Circular 003 de 2002, pues ésta recaía exclusivamente en la Junta Directiva de tal organismo. Por tanto la Circular resulta inoponible e inaplicable al Banco demandante. Falta de motivación. El artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, exige que los actos administrativos que afectan a los particulares sean debidamente motivados. En el caso de autos es evidente que el Oficio impugnado carece de motivación, pues se limita a determinar una prima adicional a cargo del Banco actor, sin explicar las razones de hecho y de derecho que arrojan el monto allí señalado. De suyo, no puede quedar al arbitrio del funcionario de turno la adopción de la medida que implique una prima adicional a cargo de la entidad afectada. Expedición irregular y violación del derecho de defensa. Es ostensible que el acto acusado ignoró el derecho de defensa del Banco demandante, en el sentido de desconocer los parámetros y método de determinación de la prima adicional y en la medida que el Director del FOGAFIN no tenía competencia para dictar la Resolución 003 de 2000, es claro que también el acto es expedido irregularmente y con violación del debido proceso.

Irretroactividad de los actos administrativos. Los actos administrativos rigen hacia futuro y exigen para ello, su publicación o notificación, según el caso. En el caso de los actos generales, como lo es la Circular 003 de 2000, el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo señala que “no serán obligatorios Expediente 15555 5 para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en el periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto”. El artículo 199 de la Ley 489 de 1999, a su vez, dispone que deben publicarse en el Diario Oficial los “actos administrativos de carácter general, expedidos por todos los organismos, dependencias, entidades u organismos del orden nacional de las distintas ramas del poder público y de los demás órganos de carácter nacional que integran la estructura del Estado”. Y en su parágrafo concreta tajantemente que “Únicamente con la publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad”. En el caso de autos, la Circular en mención se publicó por primera vez, con errores, en el Diario Oficial de 2 de abril de 2002 y de manera correcta y completa, tan sólo hasta el 19 de abril de 2002; por consiguiente, en el supuesto de que se tratara de una circular ajustada a la ley, si el acto acusado se expidió el 2 de abril de 2002, es incuestionable que todavía estaba rigiendo y

que no le era oponible ni aplicable al Banco actor. En el presente caso es evidente que el director del FOGAFIN extralimitó sus funciones e invadió la esfera del organismo en lo relacionado con la regulación del seguro de depósitos; la Carta Fundamental es terminante en cuanto a que la delegación de funciones exige su consagración legal y, en el presente caso, no existe disposición alguna que le permita al Director suplantar o reemplazar a la Junta Directiva en esas tareas. Así las cosas, el sólo hecho descrito deslegitima el contenido del acto enjuiciado y lo afecta de nulidad absoluta. Tanto más, cuando incurrió en el quebrantamiento de las disposiciones antes invocadas. 5) El 9 de diciembre de 2004, el Honorable Tribunal Administrativo e Cundinamarca, emitió sentencia mediante la cual decidió denegar las súplicas de la demanda por cuanto consideró que el acto administrativo demandado Expediente 15555 6 invocaba como sustento la Resolución 5 de 2000, conocida ampliamente por el Banco, sobre todo en cuanto hacía a los parámetros y métodos básicos de determinación de la prima adicional, razón suficiente para desvirtuar las afirmaciones del actor según las cuales éste no conocía el fundamento jurídico del acto por no haber sido publicada la Circular 003 de 2002 para el momento de ocurrencia de los hechos. Indica entonces el Tribunal que la motivación del acto impugnado se encuentra precisamente en ésta conocida Resolución 5 y que por ello no resultaba imperioso trascribirla dentro del acto administrativo. Concluye que por no ser la Circular 003 de 2002, el fundamento del cobro de la

prima adicional no puede hablarse de irretroactividad de la ley contenida en la misma. 6) Inconforme con la sentencia emitida en primera instancia, el Banco Comercial AV Villas interpone recurso de apelación contra la misma, exponiendo como principales motivos de inconformidad con el fallo, los siguientes: Falta de competencia del Director para dictar la Circular 003 de 2002. La Circular en comento no podía ser dictada por el Director del FOGAFIN, pues ello era competencia exclusiva de la Junta Directiva de esa entidad; sin realizar mayor análisis el Tribunal llega a la conclusión contraria, razón por la que se pide analizar juiciosamente lo expuesto en el escrito de demanda respecto a este tema particular. La Circular 003 de 2002 se aplicó retroactivamente. La aplicación retroactiva de la Circular no admite duda, toda vez que sólo hasta el día 19 de abril de 2002 la Circular fue debidamente publicada, momento posterior al de la expedición del acto administrativo demandado. El acto administrativo contiene una falsa motivación. El acto parte del supuesto de la facultad del Director del Fondo para señalar la prima a cargo del Banco apelante, cuando ésta era privativa de la Junta Directiva; en ese orden de ideas es palmario que el Director se arrogó una facultad que no le pertenecía y que tampoco le era delegable. Expediente 15555 7 Otros argumentos. La Junta Directiva del Fondo es el único órgano autorizado por ley, para afectar derechos subjetivos; de la afectación de derechos como resultado de los actos administrativos dictados por el Director de la entidad, deviene la nulidad de tales actos, careciendo ellos además de eficacia y

validez. En el campo del derecho administrativo la usurpación de funciones de un órgano a otro, constituye una verdadera vía de hecho y comporta una responsabilidad por daños que padezcan quienes resulten afectados por el acto ilegal.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Con el objeto de pronunciarse en el proceso de la referencia, esta Agencia del Ministerio Público estima oportuno determinar la legalidad del acto administrativo contenido en el Oficio SYG-2610 de 2 de abril de 2002, expedido por el Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, por medio del cual determinó un valor a cobrar por concepto de prima adicional de DOS MIL OCHO MILLONES

CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS DIECISIETE PESOS CON

OCHENTA CENTAVOS ($2.008’164.717,80).

Estima oportuno esta Delegada, antes de entrar a analizar de fondo el caso que nos ocupa, realizar un estudio breve de la legislación vigente en materia de seguro de depósitos; así: El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) vigente para la época de los hechos1, al regular la organización y funciones del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -“FOGAFIN”- como autoridad de intervención y vigilancia, dispuso en su artículo 316 que éste se encontraría sometido a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria y estableció perentoriamente, como objetivo principal del mismo, la protección de la confianza de los depositantes y acreedores de las instituciones financieras inscritas, en aras de mantener el equilibrio económico e impedir beneficios injustificados de

1 Después de las modificaciones efectuadas por la Ley 510 de 1999 y antes de las realizadas por la Ley 735 de 2003. Expediente 15555 8 accionistas y administradores causantes de perjuicios a tales instituciones, para lo cual le atribuyó, entre otras funciones, la de organizar y desarrollar el Sistema de Seguros de Depósitos. Acorde con la disposición referida, el artículo 317 del mismo ordenamiento estableció la necesidad de realizar un estudio acerca del riesgo de cada entidad financiera vigilada por la Superintendencia Bancaria, con base en el cual FOGAFIN pudiera expedir posteriormente una garantía o seguro de depósito en el que se tomaría en cuenta la información suministrada en relación con el estado de cada entidad financiera en particular, sus niveles de solvencia y demás indicadores de riesgo, a fin de otorgar o no tal garantía o seguro de depósitos o bien, supeditarla al cumplimiento de ciertas condiciones y especificaciones. En concordancia con la normatividad referida precedentemente y particularmente respecto del seguro de depósitos, el literal c) numeral 2° del artículo 318 ibídem, consagró como función específica de la Junta Directiva del FOGAFIN, entre otras, la de “regular el seguro de depósitos”; de igual manera el literal c) del artículo 323 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispuso que “Las primas se establecerán de manera diferencial o se preverá un sistema de devoluciones atendiendo, en ambos casos, a los indicadores financieros y de solvencia de cada entidad inscrita, con base en los criterios técnicos que periódicamente determine la Junta Directiva”. De acuerdo con la normatividad reseñada, resulta manifiesta la sujeción del

FOGAFIN a la información que le suministre la Superintendencia Bancaria, por ser esta entidad la encargada de manipular la información relacionada con las entidades financieras inscritas, sobre las cuales ejerce vigilancia y respecto de las que posee indicadores financieros y de solvencia. El artículo 3° de la Resolución 5 de 2000, por su parte, dispuso efectuar la devolución de primas con base en la calificación del FOGAFIN, empleando para ello los indicadores líderes establecidos por la Superintendencia Bancaria para evaluar la situación real de las entidades financieras, estableciendo además que la calificación de la evaluación se otorgaría en un rango de uno cinco -lo anterior Expediente 15555 9 acorde con el artículo 317 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que le impone tal observancia al FOGAFIN-. Hechas las anteriores precisiones, entra esta Dependencia a analizar el fondo del asunto. Competencia de los funcionarios administrativos para expedir decisiones o actos administrativos. La competencia ha de ser fijada expresamente por la ley y su existencia no puede presumirse ni deducirse de razonamientos o apreciaciones subjetivas, de determinadas circunstancias, como lo pretende hacer ver la parte demandada. El hecho que el artículo 316 numeral 2° literal d) del Estatuto Orgánico Sistema Financiero atribuya a la institución “Fondo de Garantías de Instituciones Financieras” la función de “organizar y desarrollar el Sistema de Seguro de Depósitos”, demuestra que “todos los órganos del Fondo tienen, en principio, vocación para participar en esa organización y desarrollo”, sin embargo no ha de

desatenderse el hecho que las instituciones administrativas actúan por intermedio de personas naturales -de sus empleados y trabajadoresy que las normas contenidas en los artículos 122 inciso 1° y 123 inciso 2° d la Carta Política, en precisos términos establecen que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento correspondiente y que los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley o los reglamentos. Así, habrá de indicarse que en el caso sub examine no existe norma que se refiera a la atribución de funciones específicas al Director del FOGAFIN para regular el seguro de depósitos, por el contrario existe consagración legal expresa por la que se establece la competencia para regular esta clase de seguros en cabeza de la Junta Directiva del Fondo. En efecto, el artículo 318 numeral 2° literal c) del Estatuto Orgánico Sistema Financiero, perentoriamente señala que la Junta Directiva del FOGAFIN tendrá, entre otras, la función de “regular el seguro de depósito” y el artículo 323 literal c) dispone textualmente que aquella “podrá organizar el seguro de depósitos con Expediente 15555 10 base en los siguientes principios: las primas se establecerán de manera diferencial o se preverá un sistema de devoluciones atendiendo, en ambos casos, a los indicadores financieros y de solvencia de cada entidad inscrita, con base en los criterios técnicos que periódicamente determine la misma Junta”. Las normas en mención establecen pues, limitaciones al ejercicio de la facultad de “regular el seguro de depósitos”; ha de advertirse que cuando el artículo 323 literal

c) del E.O.S.F., señala que la Junta ha de establecer las primas de “manera diferencial” o que ha de prever “un sistema de devoluciones atendiendo, en ambos casos, a los indicadores financieros y de solvencia de cada entidad inscrita, con base en los criterios técnicos que periódicamente determine la misma Junta”, lo que realmente hace es indicar que al ejercer las facultades que le confieren los preceptos legales comentados, la Junta debe producir precisas regulaciones de carácter complejo, específico y detallado, cerrando la posibilidad de que este órgano expida disposiciones vagas, difusas y superficiales, que deban posteriormente ser ultimadas. Así las cosas, resulta prudente advertir que la Circular Externa 003 de 2002, adolecería de nulidad por haber sido expedida por funcionario incompetente; por ello, sin tener que ahondar en análisis ulteriores, esta Agencia solicita respetuosamente a la Honorable Corporación, se inaplique este acto administrativo en el caso de autos. Motivación del acto administrativo contenido en el Oficio SGY-2610 de 2002. Según el recurrente, el acto administrativo acusado incurrió en falsa motivación debido a que su sustento jurídico se encontraba exclusivamente en la Circular Externa 3° de 2002, Circular que no se encontraba vigente al momento de la expedición del mismo. Al respecto, es preciso indicar que la afirmación del apelante en relación con la imposibilidad de aplicar la Circular Externa número 3° al caso sub examine, resulta cierta, toda vez que la misma fue publicada en el Diario Oficial con posterioridad a

la expedición del Oficio SGY-2610, sin embargo, a contrario sensu de lo señalado por el Banco Comercial AV Villas S.A., la Circular en comento, no resultaba ser el único fundamento en el cual se había basado el Fondo de Garantías de Expediente 15555 11 Instituciones Financieras para emitir dicho acto, pues también lo había sido la Resolución 5 de 2000, norma ésta que sí se encontraba vigente al momento de ocurrencia de los hechos y, que por ende, resultaba plenamente aplicable. Es menester indicar además, que la Circular Externa 3°, no contiene incidencia real sobre las facultades atribuidas al Director del Fondo de que se trata y, en este sentido, es que no afectaba sustancialmente -en cuanto hace a la regulación del seguro de depósitos-, el contenido de la Resolución 5 de 2000, razón por la cual el acto no se ve afectado por la supresión de aplicación de tal Circular; el contenido del acto administrativo se funda principalmente y sobre todo en cuanto hace a la devolución de primas y pago de prima adicional materia central de la controversia, en las disposiciones procedimientales de la Resolución 5 de 2000 -artículos 3º y 4º- haciéndolo plenamente viable. Lo anterior, constituye la motivación normativa del acto acusado, la cual no fue apreciada debidamente por el Banco apelante. Ahora bien, el acto administrativo contenía también la debida motivación fáctica requerida para que el mismo adquiriera plena validez. Al respecto, es de señalar que todas aquellas consideraciones en las cuales se basó el Fondo de garantías de Instituciones Financieras para decidir, fueron expuestas coherentemente en el

Oficio aquí impugnado; el acto contiene la calificación obtenida por la entidad, las cifras que fueron utilizadas para llegar a dicha calificación y la calificación aplicable de indicadores reportados por la Superintendencia Bancaria -datos éstos, que aunados arrojan los indicadores líderes utilizados por FOGAFINe, incluso contiene el acto, un reporte detallado de la calificación obtenida por el Banco Comercial AV Villas S.A., mes a mes, en el que se puede observar el resultado desfavorable en lo correspondiente al resultado parcial mensual de la relación de solvencia. Así las cosas, el acto administrativo contiene los debidos resultados financieros obtenidos a lo largo del año 2001 y sus respectivos soportes, lo que en concepto de la autoridad la hacía deudora de una prima adicional. Ambas clases de fundamentos jurídicos y fácticos, se reseñan en el Oficio de la siguiente manera: Expediente 15555 12 “De conformidad con lo establecido en la Resolución No. 5 de 2000 expedida por la Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y la Circular Externa No. 3 de 2002 expedida por el Fondo, le informo que una vez efectuada la evaluación a la entidad que usted representa, con fundamento en la calificación obtenida, el resultado mensual de la relación de solvencia y el otorgamiento o no del capital garantía se determinó un valor a cobrar de prima adicional de $2.008’164.717,80” Por lo anterior, ha de decirse que el Oficio SGY-2610 se encuentra debidamente motivado con los fundamentos tanto de hecho como de derecho, razón por la que

la nulidad por este concepto no ha de prosperar. Expedición irregular del acto. Asevera la parte apelante, que no se le dio la oportunidad de intervenir en el proceso de expedición del acto. En relación con este cargo, es menester observar que la misma actora tuvo que allegar al proceso una serie de documentos contentivos de oficios y comunicaciones que ella había remitido a las entidades calificadoras de valores, con el objeto que éstas realizaran la debida calificación de sus transacciones por el año 2001 y posteriormente informaran al FOGAFIN el resultado obtenido; se desprende de lo anterior, que el Banco Comercial AV Villas S.A., participó de manera activa y eficaz en la recolección de datos necesarios para el pronunciamiento acerca de la devolución de dineros por concepto de primas de seguro de depósitos y que habiéndolos remitido él mismo, el conocimiento de su contenido resultaba evidente. A pesar de lo dicho, es preciso indicar que de todas maneras la expedición irregular de los actos administrativos no hace relación a la participación o no del administrado en este trámite, sino al procedimiento seguido por la autoridad correspondiente para la toma de decisión. Ahora bien, en relación con la formulación de la pretendida nulidad de la Resolución 5 de 2000, que se hace constar en el salvamento de voto de la sentencia de primera instancia, es preciso indicar que el expediente se encuentra, al momento de la realización de este concepto, al Despacho de la Honorable Consejera Dra. Ligia López Díaz, razón por la que el Consejo de Estado no ha decidido aún si prosperan o no los cargos imputados a tales actos administrativos. Es así, que no encontrándose estos actos ni suspendidos ni anulados por la Alta

Corporación, no pueden no pueden dejar de aplicarse, pues están cobijados y Expediente 15555 13 gozan de la presunción de legalidad. De ser éstos anulados con anterioridad a la sentencia, sus efectos ex tunc habrán de cobijar esta situación que se entenderá como no consolidada. En virtud de los expuesto, esta Agencia del Ministerio Público estima oportuno confirmar la sentencia de primera instancia en todas sus partes, haciendo claridad que de ser anulada la Resolución 5 de 2000 por el Honorable Consejo de Estado, antes de decidir acerca de ésta litis, el fallo de primera instancia habría de ser infirmado. Señores Consejeros, con toda atención,

LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado