PGN - SELECCION DEL CONTRATISTA - La cuantía es el presupuesto determinante del procedimie

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Radicación: 083-02719-2004

Disciplinado: EDUARDO SASTOQUE MEÑACA

Cargo: Secretario De Infraestructura Municipio de Neiva Quejoso: Antonio José Puentes, Víctor Guillermo Rodríguez y otros Fecha Queja: 26 de septiembre de 2003

Fecha Hechos: 11 de diciembre de 2003

Actuación: Fallo de segunda instancia

Bogotá, D. C., 10 de octubre de 2006

I. OBJETO Procede esta Delegada a desatar el recurso de APELACIÓN interpuesto por EDUARDO SATOQUE MEÑACA, en su condición de Acusado, contra el fallo de Primera Instancia, de fecha 30 de Mayo de 2006 (folios 570 - 547) proferido por la Comisión Especial Disciplinaria, conformada por la Procuraduría Regional del Huila y

la Procuraduría Judicial II Penal 137.

II. ANTECENCENTES PROCESALES Con fundamento en el auto de apertura de investigación, de fecha 23 de Septiembre de 2004, proferido por la comisión especial disciplinaria conformada mediante auto del 13 de Octubre de 2003, por el Viceprocurador General de la Nación, se ordeno romper la unidad procesal y adelantar bajo este radicado lo relacionado con el contrato No. 177 y su adicional de Diciembre de 2003, allegando para ello diversas pruebas.

En auto de fecha 07 de Octubre de 2004, la Procuraduría Regional Huila – Comisión Especial, profirió apertura de investigación en contra de EDUARDO SASTOQUE MEÑACA, en su calidad de Secretario de Infraestructura del Municipio de Neiva, por

las presuntas irregularidades en el contrato No. 177 y su adicional, ordenando la practica de pruebas. Culminada esta fase procesal, en auto de fecha 30 de agosto de 2005 (folios 435 a 444), la Procuraduría Regional del Huila – Comisión Especial, formuló pliego de cargos reprochándole al señor EDUARDO SASTOQUE MEÑACA la siguiente irregularidad:

CARGO ÚNICO, EDUARDO SASTOQUE MEÑACA.

Celebrar el contrato No. 177 de fecha 15 de diciembre de 2003, con el ingeniero JOSÉ RICARDO VASQUEZ PASTRANA, cuyo objeto es “ILUMINACION NAVIDEÑA ALAMEDA DE LOS CAMBULOS” por la suma de $19.741.475 y con fecha 11 de diciembre de 2003, se celebró el contrato de obra adicional por valor de $4.980.013, los que sumados los valores superan el 10% de la menor cuantía, por lo que el 1 Expediente No. 083-02719 Fallo Segunda Instancia Marisabel Tuiran C. procedimiento a aplicar era conforme a los requisitos exigidos en los artículos 1 y 2 del capitulo I y 10 del capitulo III del decreto 2170 de 2003, para los procesos de menor cuantía, tal omisión genera violación a los principios de transparencia y selección objetiva, al no haber cumplido con el procedimiento establecido para los contratos cuyos montos exceden el 10% de la menor cuantía previsto en la norma antes citada.

III. DESCARGOS Y ALEGACIONES Notificado el auto de cargo el inculpado EDUARDO SASTOQUE MEÑACA, a través

de apoderado judicial, en escrito visible a folios 449 a 457 del expediente, presento sus descargos, en el siguiente tenor: Argumenta el apoderado del inculpado, que no hay lugar a predicar dolo en el actuar del disciplinado, cuando su proceder estuvo totalmente marcado en la ley 80 de 1993, y su decreto reglamentario 2170 de 2002, pues no fue EDUARDO SASTOQUE, quien definió que en los contratos públicos se puedan realizar contratos adicionales, es la mismo ley la que los contempla y autoriza, es más, los autoriza hasta en un 50% del valor del contrato matriz y hasta en un 50% de la duración establecida para ella, que ha de entenderse que el actuar del agente disciplinado cuando se encuentra amparado en norma legal, no constituye dolo, pues la propia norma lo autoriza y por el principio de favorabilidad deberá tenérsele a buena fe que el funcionario constituyo el contrato adicional por petición de la comunidad, con acta de la interventoría que justificó ese adicional y dentro de los topes autorizados en la Ley. Que si la responsabilidad técnica especializada de determinar a través del acta de justificación si se podía y se debían hacer las obras adicionales eran del Interventor, por que así lo dispone la Ley y este lo hizo a petición de la comunidad, mal puede imputarse el cargo, cuando éste lo único que hizo amparado en la Constitución y en la ley, fue realizar el contrato autorizado por la interventoría con fundamento en un acta técnica, con recursos provenientes del presupuesto y pretender mostrar que bajo un solo contrato genérico se hubiesen podido hacer dentro de un mismo período

de antelación a la época navideña todos los contratos de iluminación navideña, constituía un exabrupto técnico y eso si hubiese llevado indiscutiblemente a un posible detrimento patrimonial. Respecto al dolo, manifiesta que el verbo rector determina con toda efectividad que debe existir la intención y en este caso no hay intención, por que el contrato adicional se generó con fundamento en una petición de la comunidad debidamente rubricada y que al ser analizada por el interventor del contrato la consideró viable técnica y financieramente, y bajo su responsabilidad como Interventor la autorizó a través del acta de justificación. Que invoca la aplicación del artículo 129 de la Ley 734 de 2002, ya que su representado obró con la convicción errada e invencible de que su conducta no 2 Expediente No. 083-02719 Fallo Segunda Instancia Marisabel Tuiran C. constituía falta disciplinaria, toda vez que tenia el amparo de la ley que autoriza el contrato adicional, la solicitud de la comunidad y el acta firmada por el Interventor que es el representante del estado para supervisar, controlar y definir la ejecución del contrato. En sus alegaciones finales, el apoderado del disciplinado, argumenta las mismas consideraciones que el escrito de descargos.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Comisión Especial de conocimiento mediante Resolución No. 17 de fecha 30 de Mayo de 2006 (folios 547 a 570) dictó fallo de primera instancia en el cual declaro disciplinariamente responsable al señor EDUARDO SASTOQUE MEÑACA, y le impuso una sanción con suspensión e Inhabilidad por el término de trece (13) años.

En dicho fallo, manifestó la Comisión que esta demostrado que el 10% de la menor cuantía para contratar, vigente en el año 2003 se estableció en la suma de $19 919.999, situación de la cual era conocedor el disciplinado, por que la cuantía es el presupuesto determinante del procedimiento de selección del contratista y es paso obligado de quien obrando en nombre de una entidad publica que hace uso de la facultad de suscribir contratos y ordenar el gasto; que el 11 de Diciembre de 2003, cuando el área de presupuesto de la Secretaria de Hacienda Municipal de Neiva, expidió a solicitud del disciplinado los certificados de disponibilidad presupuestal No. 0000004790 por valor de $20.000.000, y No. 0000004793 por valor de $5.000.000, se sabía claramente que existía $25.000.000, disponibles en el artículo 4-60101-10 denominado “Tercera Agenda Navideña” de tal suerte que el disciplinado estaba en capacidad de conocer y entender que superado el 10% de la menor cuantía no era posible contratar sin el tramite señalado en los artículos 1 y 2 del Decreto 2170 de 2002, es decir a través de invitación pública. Que la experiencia indica que un ordenador del gasto, solicita a la oficina de presupuesto de la entidad, certificados de disponibilidad presupuestal separadamente de un mismo rubro y en la misma fecha, cuando tiene definido el proyecto en que pretende comprometer los recursos, pues como tiene el CDP, efectúa el compromiso presupuestal, para configurar el nuevo saldo del rubro, sobre el cual se vienen a expedir los siguientes certificados de disponibilidad que se

requieran, toda vez que el ordenador del gasto no puede sopesar el riesgo de que un posterior compromiso supere la disponibilidad presupuestal, que la dinámica presupuestal enseña, que tratándose de inversiones que deba realizar la administración, cuando surjan mayores cantidades de obra, derivadas de la ejecución de un contrato, el ordenador del gasto con la justificación debida, solicita a presupuesto, que se le expida certificado de disponibilidad presupuestal, para poder comprometer tales recursos y dar viabilidad a que se ejecuten las obras adicionales, si existen los recursos para ello y si en verdad en la planeación del proyecto tales hechos no se previeron, es sencillo, sin justificación del gasto no se pone en marcha la sistemática ejecución presupuestal. 3 Expediente No. 083-02719 Fallo Segunda Instancia Marisabel Tuiran C. Que ante la anterior explicación, no se entiende como el disciplinado SASTOQUE, tenía a su alcance con antelación a la adición de un contrato un Certificado de Disponibilidad Presupuestal por $5000.000, para comprometerlo cuando dicha práctica no es legal, usual, ni la mas ortodoxa en el manejo del presupuesto, pues para la época en que solicitó el CDP, no tenía la justificación para comprometer dichos recursos, precisamente el requerir dicho documento de esta forma, es considerado como un acto preparatorio de la conducta en que incurrió, por que de otra manera la solicitud del Certificado de Disponibilidad Presupuestal a la oficina de presupuesto, se hubiera requerido por el valor exacto en que se pretendía adicional el contrato inicial, esto es por la suma de $4.980.013, por que tal cifra estaba

plenamente definida, en la supuesta acta de justificación de obra adicional. Que la solicitud de obra adicional como el acta de justificación de obra adicional, no precisan cuales fueron las causas excepcionales, especiales o imprevisibles para que se dispusiera la obra adicional, por que solamente indican que se trata de dar cumplimento con la iluminación de la alameda Los Cámbulos y así cumplir cabalmente con el objeto del contrato y en el adicional dice que para mejorar y ver mas vistosa la alameda, además el certificado de disponibilidad tanto para el contrato principal como el adicional son del mismo día, es decir el 11 de Diciembre de 2003, lo cual permite inferir que al momento de celebrar el contrato principal ya se tenia previsto el adicional. De otro lado, el acta de justificación del contrato tiene el membrete de la Secretaria General, no obstante esta suscrita por el disciplinado como Director Operativo de la Secretaria de la Infraestructura del Municipio, pero esta va orientada a la iluminación de la Avenida Circunvalar y la Avenida La Toma, pero en manera alguna se refiere a la Alameda de los Cámbulos, pero a pesar de ello, se utilizó como justificación para el contrato que nos ocupa en esta investigación. Que la conducta endilgada, se considera como el desconocimiento de los principios que orientan la contratación estatal por que su obrar no fue transparente, ni publico, lo que pretendió fue eludir el procedimiento de selección del contratista, trayendo como consecuencia la infracción al deber de selección objetiva. Notificada la decisión de primer grado, el sancionado a través de apoderado presento

recurso de apelación contra dicho fallo, en los siguientes términos (Folios 576 a 592): Manifiesta la defensa que desconoce el a-quo que el interventor es quien ha solicitado la adición, él mismo ha elaborado el presupuesto, que la comunidad fue quien solicitó la adición por lo que la justificación si es atendible. Que en el cargo formulado se cita la violación de transparencia y selección objetiva, sin que se precise en que consiste tal omisión, es decir, cuales son las acciones particulares y concretas que determinan el compromiso de los mismos, el cargo adolece en este punto de la falta de concreción en la conducta, lo que dificulta enormemente la defensa. 4 Expediente No. 083-02719 Fallo Segunda Instancia Marisabel Tuiran C. Que resulta pasmoso ver como se han desechado los argumentos exculpatorios sostenidos por el ingeniero EDUARDO SASTOQUE, desde el inicio de su defensa, la procuraduría Regional del Huila, no ha tenido en cuenta ninguno de los argumentos y ha presumido el dolo de su actuar, omitiendo valorar su dicho, el de interventor, la prueba de la solicitud de adición, las solicitudes de la comunidad y el hecho de que hubo un error en las fecha de la emisión del CDP. Después de transcribir partes de la declaración del Técnico Electricista PEDRO NEL PERNOMO, interventor del contrato No. 177, manifiesta que este tomó los árboles en cada cuadra, para ubicar 22 figuras y un reflector en cada uno, con una forma de sol,

luna y estrella, y que resulta claro que no es su defendido quien plantea si debe hacer o no obra adicional sino el interventor, pues al ser quien hace el estudio, el contó los árboles, identifico los motivos, controló, reguló y supervisó el contrato y a la postre lo recibe como juez del mismo. Que la prueba documental de la solicitud de la comunidad que obra a folio 324 con el respectivo sello de recibido del 15 de diciembre, y que la instancia lo desconoce, asumiendo que nunca fue presentada la solicitud por no aparecer en los registros y debitar el sello de recibido, el cual se despeja con el testimonio de la auxiliar administrativo visible a folio 524. En cuanto al error en la fecha del CDP, los testimonios de Carmen Patricia Gil y Ludy Stella Molano, dan razón del dicho al precisar las circunstancias de modo, tiempo y lugar a través de los cuales tuvieron conocimiento de los hechos, la convergencia de los mismos permite tenerlos como ciertos y no han sido controvertidos o tachados por lo que su valor debe militar a favor de la defensa, sobre el aserto que indica el artículo 129 sobre la imparcialidad del funcionario al buscar la verdad real investigando para ello lo desfavorable y lo favorable al investigado. Que el a-quo en su ejercicio de valoración probatoria desconoce la apreciación integral de la prueba, ya que se le obliga a investigar tanto lo desfavorable como lo favorable a los intereses del disciplinado, por tanto no esta probado el elemento cognoscitivo del dolo que permita predicar de su mandante, el ingeniero Eduardo Sastoque, tenía conocimiento de la ilicitud. Por ultimo, insiste en la necesidad de apreciar en conjunto la prueba, pues es deber

del funcionario apreciarlas en conjunto para obtener de todas ellas un resultado homogéneo sobre el cual habrá de sustentar la decisión final, además que fallo no contiene la menor afirmación acerca del elemento, mucho menos de su prueba, si la falta es dolosa, es decir, producto de la intención positiva, y de cuales son los hechos que llevan al censor a inferir que tal modalidad de culpabilidad está presente en la conducta del disciplinado

IV. CONSIDERACIONES

5 Expediente No. 083-02719 Fallo Segunda Instancia Marisabel Tuiran C. Procede el despacho a analizar los fundamentos que se exponen en el plenario a fin de tomar una decisión en cuanto al fallo sancionatorio mencionado.

1. Antes de entrar al análisis de los contratos, se hace imperioso pronunciarse sobre la vulneración del derecho de contradicción y defensa, a quien alude la defensa se cometió en el fallo de primera instancia, ya que no hizo una análisis de los argumentos exculpatorios, ha presumido el dolo, y omitiendo valorar el dicho del interventor, la prueba de la solicitud de adición, las solicitudes de la comunidad y el hecho de que hubo un error en las fechas de la emisión del CDP, así mismo se cita la violación de los principios de transparencia y selección objetiva sin que se precise en que consiste tal omisión, citando para ello la sentencia C-818 de 2005.

Revisada la decisión de primera instancia se observa que el a-quo si hizo referencia a estos hechos, y mucho mas a los descargos presentados por la defensa, ya que hace un desarrollo pormenorizado de los mismos, y así mismo de todas las pruebas

que obraban en el expediente, en el numeral 3, de “el análisis de las pruebas en que se basa”, para resaltar de ellos todo el procedimiento de contratación que llevo a concluir el fraccionamiento de la unidad de objeto, resaltando específicamente la intervención del disciplinado en todo el tramite de contratación, para con fundamento en ello, concluir que era disciplinariamente responsable conforme al cargo imputado. Así, pues, una cosa es que no se comparta la valoración o análisis efectuado sobre los diversos medios probatorios obrantes en la investigación, y el análisis sobre los argumentos exculpatorios, lo cual conduce a refutar los argumentos con fundamento en los cuales se sustentó la decisión de responsabilidad disciplinaria, que implica el ejercicio de defensa a través del recurso de alzada, y otra muy distinta, el desconocimiento de los medios de pruebas que llevaría a la configuración de una causal de nulidad. Por lo tanto se desvirtúa la afirmación sobre la cual se pretendió edificar una posible vulneración al derecho de defensa del disciplinado. En cuanto a que no se preciso la omisión del principio de transparencia y selección objetiva, encuentra esta delegada que tanto en el auto de cargos como en el fallo de instancia, se detalla claramente esta omisión, al describir y explicar sobre el fraccionamiento de contratos, ya que al realizar el análisis probatorio que lo lleva a determinar que evidentemente existió el mismo, fundamenta en que consiste la violación de estos principios, así como las normas que en conjunto se infringe con relación a estos principios como fueron los artículos 1, 2, 10 y 11 del decreto 2170 de

2002, artículo 2 del decreto 855 de 1994, Artículo 26 numerales 2 y 5 y artículo 29 de la Ley 80 de 1993, así como los artículo 6, 123 inciso 2 y 209 del Constitución Política. En conclusión se advierte que los hechos expuestos en el recurso de apelación como violatorios de los derechos del disciplinado no tuvieron la envergadura de afectar su 6 Expediente No. 083-02719 Fallo Segunda Instancia Marisabel Tuiran C. derecho de contradicción y defensa, ni la ritualidad propia del proceso disciplinario, por lo tanto el debido proceso fue debidamente observado.

2. Ahora bien, es importante realizar un análisis de las pruebas que obran en el plenario respecto de la irregularidad que se predica del contrato No. 177 de 2003 y su adicional, por tanto se tiene que obran en el expediente las siguientes:

a. Acta de liquidación final de fecha 19 de diciembre de 2003, por valor de $ 24 721.488, donde se indica que la fecha de iniciación es del 15 de diciembre de 2003. (Folio 253 - 254) b. Circular No. 001/03, donde se establece las formalidades y requisitos a la celebración de los contratos de la Alcaldía de Neiva. (245 a 252) c. Registro presupuestal No. 0000003750, de fecha 17 de diciembre de 2003, del contrato adicional No. 177 de 2003, por $4980.013. (Folio 263) d. Contrato adicional al contrato de obra publica de fecha 11 de diciembre de 2003, por un valor de $4721.488, entre Eduardo Sastoque obrando en

nombre y representación del Municipio de Neiva y José Ricardo Vásquez, en cuya cláusula tercera indica que sobre la imputación presupuestal para el pago del valor del contrato adicional se imputará con cargo al artículo 460101-10 “TERCERA AGENDA NAVIDEÑA”, según certificado de disponibilidad No. 4793 del 11 de diciembre de 2003. (Folio 264 - 265). e. Oficio de fecha 16 de diciembre de 2003, suscrito por el interventor Pedro Nel Perdomo al Ingeniero Eduardo Sastoque, director operativo S.I.T.T., donde solicita se autorice un adicional con el fin de dar cumplimiento con la iluminación de la alameda de lo Cámbulos. (Folio 267) f. Acta de Justificación de la obra adicional de fecha 16 de diciembre de 2003, suscrita por el interventor de la obra y el contratista de la misma, con un plazo de 30 días. (Folio 268 - 269). g. Registro presupuestal No. 0000003647, de fecha 15 de diciembre de 2003, para la iluminación navideña de la alameda de los Cámbulos según contrato de obra No. 177 de 2003, por $19741.475 h. Contrato de obra No. 177 de 2003, para la iluminación navideña alameda los Cámbulos de fecha 15 de diciembre de 2003, suscrito entre Eduardo Sastoque obrando en nombre y representación del Municipio de Neiva y José Ricardo Vásquez, por un valor de $19741.475, el cual en la cláusula décima primera indica que se imputara el pago con cargo al artículo 4-60101-10

“TERCERA AGENDA NAVIDEÑA”, según certificado de disponibilidad No. 4790 del 11 de diciembre de 2003. (Folio 275 a 279)

1. Diligencia de versión libre del Ingeniero Eduardo Sastoque, de fecha 30 de noviembre de 2004. (Folio 317 a 320)

j. Comunicación de fecha 15 de diciembre de 2003, con constancia de radicación del 15 de diciembre de 2003, de habitantes de de la comunidad los Cámbulos, en donde solicitan que la iluminación navideña de la calle 27 entre carreras 16 y carreras 8b, se extienda mucha más. (Folio 321 a 324) k. Certificados de disponibilidad presupuestal Nos. 4790, 4791, 4792 y 4793, todo con el objeto de la iluminación navideña parques y avenidas, por un valor 7 Expediente No. 083-02719 Fallo Segunda Instancia Marisabel Tuiran C. de $20000.000, 15000.000, 10000.000 y 5000.000, respectivamente, de fecha todos del 11 de diciembre de 2003, expedidos a solicitud de Eduardo Sastoque, con constancia de recibido del 11 de diciembre de 2003. (Folio 342 a 346) l. Oficio de solicitud de disponibilidad presupuestal, de fecha 10 de diciembre de 2003, suscrito por Eduardo Sastoque, por los valores y conceptos antes mencionados. (Folio 347)

3. La acusación realizada al disciplinado Eduardo Sastoque Meñaca, es haber celebrado el contrato No. 177 del 15 de diciembre de 2003, cuyo objeto es la

ILUMINACION NAVIDEÑA ALAMEDA LOS CÁMBULOS, por $19741.475, y celebro contrato adicional por $4980.013, que sumados los valores superan el 10% de la menor cuantía, por lo que el procedimiento a aplicar era el conforme a los requisitos exigidos en los artículos 1 y 2 del capitulo I y 10 del capitulo II del decreto 2170 de 2003, generando una violación al principio de transparencia y selección objetiva, al no haber cumplido con el procedimiento previstos en las norma antes descritas.

4. Al analizar las pruebas antes descritas, y teniendo claro el hecho que el 10% de la menor cuantía para contratar, vigente en el año 2003, para la Alcaldía de Neiva se estableció en la suma de $19919.999, se tiene que contrataciones que se hicieran por un monto inferior no era necesario obtener varias ofertas, ni mucho menos el cumplimiento de los artículos 1, 2, 10 y 11 del decreto 2170 de 2002, lo que llevaría a una pluralidad de oferta, ya que se haría publica la intención de la entidad de la contratación, permitiendo a los asociados interesados participar en ella, y por el contrario, tomando la cuantía inferior al 10% de la menor cuantía, solo era necesario un solo oferta, como evidentemente sucedió, y obra en el expediente la única oferta del señor José Ricardo Vásquez Pastrana con quien finalmente se suscribieron los contratos.

Ahora bien, el contrato No. 177 de 2003, suscrito por el señor Sastoque obrando en

nombre y representación del Municipio de Neiva, debidamente delegado, se encontraba en el rango del monto inferior del 10% de la menor cuantía, cuyo objeto era la iluminación de navidad de la Alameda los Cámbulos, y estuvo sujeto su pago en la disponibilidad presupuestal No. 4790 del 11 de Diciembre de 2003, disponibilidad que fue solicitada por él mismo, mediante oficio de fecha 10 de Diciembre del mismo año, dirigido al coordinador del área de presupuesto, con otras disponibilidad por unos valores de $20000.000, $15000.000, $10000.000 y $5 000.0000, todas expedida el 11 de Diciembre del mismo año, según consta en los mismos certificados, y con constancia de recibido el mismo día. En dichas disponibilidades se establece que las mismas son para la iluminación navideña parques y avenidas, sin especificar en detalle a que parques y avenidas se imputarían estos dineros. Además, esta demostrado que el 10% de la menor cuantía para contratar, vigente en el año 2003, se estableció en la suma de $19919.999, situación de la cual era 8 Expediente No. 083-02719 Fallo Segunda Instancia Marisabel Tuiran C. conocedor el disciplinado SASTOQUE MEÑACA, por que la cuantía es el presupuesto determinante del procedimiento de selección de contratista y es el paso obligado de quien obrando en nombre de una entidad pública hace uso de la facultad de suscribir contratos y ordenar el gasto; el 11 de Diciembre de 2003, cuando el área

de Presupuesto de la Secretaría de Hacienda Municipal de Neiva, expidió a solicitud del disciplinado EDUARDO SASTOQUE MEÑACA, los certificados de disponibilidad presupuestal No. 0000004790 por valor de $20000.000 y No. 0000004793 por valor de $5000.000, se sabía claramente que existían $25000.000 disponibles en el artículo 4-60101-10 denominado “Tercera Agenda Navideña”, de tal suerte que el disciplinado estaba en capacidad de conocer y entender que superado el 10% de la menor cuantía no era posible contratar sin el tramite señalado en los artículos 1 y 2 del Decreto 2170 de 2002, es decir a través de invitación pública. Por tanto el contrato No. 177 de 2003 y su adicional, fueron suscritos para la iluminación navideña alameda los Cámbulos, y que los dos ascienden a la suma de $24721.488, suma esta superior al 10% de la mínima cuantía, que obligaba a la administración seguir otro tramite contractual, por ello concluye esa delegada que dicho actuar por el disciplinado al suscribir estos contratos, viola el principio de transparencia y el deber de selección de objetiva, por cuanto se configura un fraccionamiento al objeto con fin de evadir los tramites previstos para esta clase de contratos. Con el fraccionamiento se trata de acudir a modalidades de selección más flexibles que las que se contemplan en un procedimiento público de escogencia de contratistas, configurándose de esa manera una clara elusión de los procedimientos administrativos contemplados en la Ley o el reglamento.

Además, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en decisión de 16 de marzo de 1998, dentro del expediente No. 11.196, señaló que existe fraccionamiento, cuando la entidad proceda a la adición el contrato sin que exista justificación técnica para ella, a lo cual se refirió en los siguientes términos: “De una parte, a la luz del contrato suscrito, es absolutamente claro que el valor contratado y comprometido por la entidad demandante para la ejecución de la obra, lo fue la suma de $100.000.000. Asunto por entero diferente, la inadvertencia, si no negligencia, pero por lo menos si descuido en la observancia de elementales cargas de claridad y precisión que han debido observar las partes del contrato, pues a nadie escapa y los hechos dan muestra de ello, que teniendo las obras por ejecutar un valor superior, dijérase muy superior al pactado en el contrato, resultaba elemental advertir y precisar dicha circunstancia en el mismo momento de la conclusión y perfeccionamiento del negocio. No se puede pensar, que para un profesional de la contratación de obras públicas, el valor real de aquellas a las que se obliga, escape a toda disposición de intereses y quede por fuera del contenido negocial, pues resulta de la esencia dentro de la conmutatividad del negocio, 9 Expediente No. 083-02719 Fallo Segunda Instancia Marisabel Tuiran C. haber previsto de entrada y pactado sin vacilación alguna, que el precio no correspondía la magnitud de las obras por ejecutar. … Recuérdese pues, que el ejercicio de la autonomía privada implica para las partes del negocio la observancia de la carga de claridad y precisión, que en materia contractual administrativa, adquiere particular relevancia, por la

consideración que los actos y negocios jurídicos que celebren las entidades públicas, están sujetos de ordinario al cumplimiento de precisos requisitos de naturaleza legal, establecidos como una necesaria garantía de la claridad y transparencia que debe mediar en todo el proceso de contratación y sin los cuales, no pueden aspirar las partes a derivar efectos vinculantes del negocio celebrado, más allá del acto de disposición de intereses objeto de regulación. … No resulta admisible entonces, que luego de suscrito un contrato en el que clara e inequívocamente se manifiesta su valor, que por lo demás fue el que presidió la etapa de selección del contratista, se pueda, sin más, durante la ejecución del mismo, aumentar su valor, en tamañas proporciones, pues por ese camino, resultaría fácil eludir las claras disposiciones que pretenden una total transparencia en la ejecución de los contratos. … De otra parte, lo que se advierte de las pruebas recaudadas es una absoluta inadvertencia y falta de previsión de ambas partes contratantes, en haber concluido el contrato para la ejecución de la obra, que como se observó, implicaba costos muy superiores a los contratados, cuando no se contaba con las debidas apropiaciones presupuestales que permitieran respaldar y sufragar la erogación que implicaba la ejecución total, en un término de seis meses, situación no ignorada por el demandante y frente a la cual nada hizo, muy a sabiendas que la conclusión de la totalidad de la obra, superaba en mucho, el valor por el cual se pactó. … Pero ello es bien diferente a pretender conductas y deberes que se concretarían en una violación manifiesta de las normas de orden público que

disciplinan la actividad negocial de las entidades públicas, dentro de las cuales, desde luego, ocupa lugar preponderante las que regulan los mecanismos de selección y la forma de ejecución de los contratos estatales. No se olvide que el valor del contrato, es un elemento del negocio cuya precisión inicial y adecuada determinación resultan indispensables para determinar el régimen aplicable en punto de los requisitos de perfeccionamiento a la luz del estatuto contractual. La regla general bien podría sostenerse es la adecuada determinación de aquél. La excepción es la posibilidad de su modificación. Lo que si no puede aceptarse, por ser una práctica contraria al espíritu del estatuto de contratación, es que las partes puedan asignar a su antojo, casi que arbitrariamente cualquier valor al 10 Expediente No. 083-02719