PGN - SELECCION DEL CONTRATISTA - Sin un adecuado estudio de los precios del mercado

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Dependencia : Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Radicación :083-01892/2002 (Procuraduría Regional del Huila) Investigados :Maria Ruby Fajardo Nuñez y Hernán Humberto Buitrago Botero Cargo y entidad :Subdirectora Administrativa y Financiera del SENA Regional Huila y Técnico 07 Auxiliar del Almacén de la misma regional del SENA.

Quejoso : Anónimo Fecha Queja :abril 30 de 2002

Fecha Hechos : diciembre 28 de 2001

Asunto : Fallo de segunda instancia

Bogotá D. C., 18 de agosto de 2006 Procede la Delegada a resolver el recurso de APELACION interpuesto a través de su apoderada por el implicado HERNAN HUMBERTO BUITRAGO BOTERO, identificado con la C.C. No. 12’133.128 de Neiva, en su condición de Técnico 07 Coordinador Administrativo y Financiero adscrito al Centro Multisectorial del Norte del SENA Regional Huila, para la época de los hechos; recurso propuesto contra el fallo condenatorio de primera instancia dictado en su contra y de la entonces Subdirectora Administrativa y Financiera del SENA Regional Huila MARIA RUBY FAJARDO NUÑEZ, por la Procuradora Regional del Huila, mediante Resolución No. F-03 de febrero 28 de 2006, en la cual se le impuso a los implicados la sanción de multa equivalente a treinta (30) días del salario devengado por aquellos en la época de los hechos. Debe advertirse que la otra sancionada MARIA RUBY FAJARDO NUÑEZ no

presentó recurso alguno contra el fallo condenatorio de febrero 28 de 2006, a pesar de habérsele comunicado y notificado en debida forma la reseñada providencia a dicha parte procesal (folios 547, 548 y 574 a 577 del cuaderno principal –c.p.-). De tal manera que el señalado fallo condenatorio, que ahora se ventila en trámite del recurso de apelación, se encuentra totalmente en firme en cuanto corresponde a la disciplinada MARIA RUBY FAJARDO NUÑEZ; restringiéndose, por lo tanto, el estudio del presente recurso de apelación, al disciplinado HERNAN HUMBERTO BUITRAGO BOTERO y a los argumentos consignados en el recurso de apelación presentado por su apoderada el 8 de marzo de 2006 (fls. 550 a 573 c.p.).

1. INDIVIDUALIZACION DEL AUTOR (APELANTE).

Se trata del señor HERNAN HUMBERTO BUITRAGO BOTERO, identificado con la C.C. No. 12’133.128 de Neiva, en su condición de Técnico 07 Coordinador Administrativo y Financiero adscrito al Centro Multisectorial del Norte del SENA Regional Huila (fl. 243 c.p.).

2. CARGOS Mediante auto del 25 de octubre de 2004 se formuló el siguiente cargo único al implicado HERNAN HUMBERTO BUITRAGO BOTERO: “El señor HERNAN HUMBERTO BUITRAGO BOTERO en su condición en oficinista Grado 07, con funciones de Coordinador Administrativo y Financiero del SENA Centro Multisectorial del Norte, adelantó toda la etapa precontractual del Pedido No.

______________________________ Fallo de 1ª instancia Exp. Nº 083-01892/2002

Proyectó: Mauricio Gómez Sañudo 2 375 del 28 de diciembre de 2001 cuyo objeto era la compra de libros y videos en temas como: ETICA Y COMUNICACIÓN; CONFECCIONES; ELECTRÓNICA; KITS

PRACTICOS PARA CONTROL CON PC; KITS PRACTICOS PARA

MOCROCONTROLADORES (SIC) PIC; KITS PRACTICOS PARA ELECTRÓNICA

INDUSTRIAL; ENCICLOPEDIAS ELECTRONICAS; CONSTRUCCIÓN; ELECTRICIDAD; SISTEMATIZACIÓN – CONTABILIDAD; MERCADEO Y VENTAS; INGLES – PEDAGOGÍA; SALUD Y SALUD OCUPACIONAL, los que se concretaron en 118 ítems (FLS. 100 A 111), sin que hubiera informado de dicho procedimiento a la Subdirección Administrativa y Financiera para que esta como competente para ordenar el gasto dirigiera el proceso contractual de conformidad con el artículo 12 y el numeral 10 del artículo 25 y numeral 5º del artículo 26 de la ley 80/93; de manera que asumió directamente esa responsabilidad pretermitiendo realizar el estudio de precios de mercado en los términos del artículo 29 ibídem, lo que condujo a que al momento de comparar las propuestas presentadas por los oferentes no se detectaran sobrecostos en el objeto a contratar. Por lo anterior se considera que se extralimitó en sus funciones en ese caso concreto. Finalmente el señor BUITRAGO BOTERO, el día 28 de diciembre de 2001 procedió a entregar a la DRA. MARIA RUBY FAJARDO NUÑEZ, Subdirectora

ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA del SENA Regional Huila, todo el trámite precontractual y el proyecto de orden de compra No. 0375 a favor (sic) IVAN FERNEY GONZALEZ QUESADA Y/O REPRESENTACIONES FERNEYGO para que ésta la autorizara. La orden de compra fue firmada ese mismo día (28-12-01), y cuando se empezó a ejecutar, los funcionarios encargados de recibir los artículos adquiridos, detectaron sobrecostos en la compra los que fueron calculados preliminarmente por la Contraloría General de la República en $14.937.520, (FL. 213), por lo que con su actuar contribuyó a que el contratista obtuvier5a un incremento patrimonial por lo que posiblemente infringió el numeral 4 del artículo 25 de la ley 200 de 1995 y los numerales 1º y 2º del artículo 40 ibídem. Este obrar igualmente quebranta el deber de selección objetiva previsto en el artículo 29 de la ley 80 de 1993.” (folios 311 y 312 c.p.).

3. DESCARGOS La apoderada del inculpado BUITRAGO BOTERO presentó escrito de descargos el 4 de diciembre de 2004 (fls. 349 a 356 c.p.); en el cual se argumenta como defensa lo siguiente: 3.1. Que por parte de la Procuraduría Regional del Huila se considera que su defendido en forma voluntaria y unilateral decidió adelantar el proceso de contratación cuestionado, sin que mediara orden o instrucción administrativa en tal sentido, desconociendo los precios del mercado y obedeciendo a un fin mezquino de generar un provecho patrimonial injustificado al contratista. Situación la

anteriormente descrita que no se advertiría en la realidad fáctica obrante en el proceso, al menos en cuanto hace referencia a su defendido (fl. 350 c.p.). En tal sentido se alega que se ha partido de una premisa equivocada, desconociendo las pruebas y la versión del implicado, dándosele credibilidad exclusiva a la versión de la otra implicada, que se estructura para determinar su ______________________________ Fallo de 1ª instancia Exp. Nº 083-01892/2002

Proyectó: Mauricio Gómez Sañudo 3 liberación de la investigación, en cuanto que se propone que BUITRAGO MORENO habría adelantado el trámite precontractual de selección de ofertas sin el conocimiento ni autorización de la entonces Subdirectora Administrativa y Financiera, deduciendo de ello que tal implicado asumió una función que no le competía de ordenador del gasto. Olvidándose que la función de adelantar el trámite precontractual que precedió la orden de compra Nº 375 de diciembre 28 de 2001, le fue dada por su superior jerárquico, quien para tal fin solicitó el aplazamiento de las vacaciones colectivas de BUITRAGO MORENO que comenzaba a disfrutar a partir del 21 de diciembre de ese año. E igualmente, a pesar de sostenerse que no existió un estudio de precios de mercado, si se reconoce la existencia de varias cotizaciones solicitadas por tal implicado, las cuales no habrían sido consideradas en su verdadera dimensión (fl. 351 c.p.).

En consecuencia, la voluntad o iniciativa contractual en el caso bajo estudio no habría partido de su representado, quien por la naturaleza de su cargo y sus propias

funciones se encuentra ajeno a dicho procedimiento, convirtiéndolo de esta forma en el chivo expiatorio al que se le indica la contratación que debe realizar y la forma como debe tramitarse para luego ser presentada a la Subdirección Administrativa y Financiera, por lo que al parecer debía acudir a esa dependencia para verificar la información dada por su jefe, lo que supone desconocer el principio de confianza necesario al momento de desarrollar el trabajo en equipo, en virtud del cual se confía en que los demás han acatado lo que les corresponde. De tal forma que para su representado la orden recibida de su superior era y sigue siendo legítima (fl. 351 c.p.). 3.2. En cuanto al estudio de precios del mercado se alega que ninguna norma exige ó explica la forma como deben obtenerse, que en su concepto más sencillo y amplio es una verificación de los precios comunes del mercado, lo cual se cumple con las solicitudes de cotización en las que se incluyen los mismos bienes o servicios, para hacer una comparación objetiva entre las diversas ofertas obtenidas. Tal como se habría hecho en el caso bajo estudio, pues entre el 13 y el 20 de diciembre de dicho año se solicitaron diversas cotizaciones a los proveedores conocidos de la entidad. Agregando a ello que los instructores que requirieron los elementos adquiridos no especificaron las características de tales elementos; así por ejemplo no es lo mismo comprar un código LEGIS de hojas sustituibles que uno de la misma marca pero empastado, ni tampoco cuesta igual una misma obra pero de diferentes editoriales (fl. 352 c.p.). En tal sentido, “aparece plenamente acreditado dentro del proceso que fueron solicitadas y presentadas cotizaciones por LA CASA DEL LIBRO,

REPRESENTACIONES FERNEYGO, INVERSIONES DOS MUNDOS y EDICIONES Y MERCADEO, las cuales presentaron sus ofertas de acuerdo a sus disponibilidades de textos, siendo que en líneas generales, la más favorable de todas ellas fue la presentada por quien a la postre resultó contratista. Ahora, vale la pena interrogar si de ese análisis de precios de mercado, consulta de precios, o cotizaciones se deriva o evidencia un eventual perjuicio patrimonial, como el posteriormente detectado. La respuesta, será necesariamente negativa, más aún si consideramos que ese estudio de mercado o solicitud de ofertas no obliga ni condiciona en ningún momento la obligatoriedad de la contratación, y peor aún, si conforme lo expresa la Procuraduría, ______________________________ Fallo de 1ª instancia Exp. Nº 083-01892/2002

Proyectó: Mauricio Gómez Sañudo 4 el elemento VOLITIVO del Estado estaba ausente de esa etapa contractual, al haber mi representado “USURPADO” competencias que no le correspondían.” (fl. 352 c.p.).

Además, dos de los entes comerciales requeridos no presentaron ofertas, en algunas de las cotizaciones presentadas no se ofertó ni siquiera la mitad de los ítems solicitados, mientras que otras presentabas precios excesivos para algunos artículos y la mejor ponderada de todas las ofertas que se hicieron fue la que se señaló como contratista. E insistiendo en que hasta el momento en que actúa su defendido no existía ninguna decisión administrativa ni obligación alguna para la entidad de realizar la contratación, más aún si ni siquiera se había expedido la disponibilidad presupuestal, que apenas se otorgó el 28 de diciembre; habiendo

adelantado precisamente su defendido el estudio de precios del mercado, que se refleja en las cotizaciones solicitadas y en el cuadro comparativo de precios. De tal manera que si en la Subdirección Administrativa y Financiera se recibieron los soportes precontractuales, allí no se extrañó el estudio de precios de mercado, ni se exigieron más cotizaciones o precisiones, por lo cual no era tan evidente la falencia que se le endilga; considerando así mismo que cualquier servidor público no puede convertirse en un simple firmón de los documentos que le son presentados, más aún cuando se tienen claras las orbitas de competencia funcional, y que no puede endilgar responsabilidad a otro ni reclamar la aplicación del principio de confianza, cuando quien ha cumplido una actividad no es la persona asignada funcionalmente para ello, como se alega. (fls. 352 y 353 c.p.). 3.3. A juicio de la defensora de BUITRAGO MORENO en el proceso precontractual de selección de ofertas ventilado no se generó ningún perjuicio ni se incurrió en falta alguna. Sin que se pueda decir lo mismo de la etapa de ejecución del contrato, puesto que nada cuestiona la Procuraduría “sobre las condiciones de los elementos entregados por el contratista y recibidos a entera satisfacción por el Almacén de la entidad, al punto de presentarse una situación bastante particular de claridad en el recibo y pago de los bienes. Así, el mismo auto de cargos reseña, cómo fueron entregados a (sic) almacén, el 11 de abril de 2002, y sin VERIFICARSE SUS CALIDADES, CONDICIOONES Y CONFORMIDAD CON LO COPNTRATADO, fue desembolsado el último pago al contratista AL DÍA SIGUIENTE, es decir el 12 de

abril de 2.002. Por esa potísima razón no se dio tiempo a que personal experto en cada una de las materias objeto de la adquisición, verificara las calidades de los productos adquiridos, para luego sí dar la conformidad del recibido y permitir el trámite del desembolso” (fls. 353 y 354 c.p.). A partir de lo cual se pregunta la defensa si el desequilibrio entre lo entregado y el contrato se presentó desde el momento de la suscripción del contrato ó en el momento de la entrega; poniendo para ello como ejemplo el código LEGIS cotizado en $170.000.oo, entendido este como el de hojas sustituibles y no el código básico que se aceptó recibir finalmente, o bien, si se cotizaron libros originales, se cuestiona como se aceptaron ediciones piratas?. Concluyéndose por lo dicho que es en el momento de la entrega donde debe centrarse la investigación, pues se actuó con una celeridad mayor incluso a la que se vio en la etapa precontractual (fl. 354 c.p.). 3.4. Como pruebas que apoyarían los cargos se solicitó la incorporación del manual de funciones del SENA vigente para la época de los hechos, en cuanto a los empleos de Subdirector Administrativo y Financiero, Jefe del Centro Multisectorial ______________________________ Fallo de 1ª instancia Exp. Nº 083-01892/2002

Proyectó: Mauricio Gómez Sañudo 5 del Norte, Técnico 07 y Auxiliar del Almacén. Requiriéndose también la ampliación de los testimonios de las señoras Deyanira Bonilla y Gilma Mercedes Suárez Chávez, al igual que la obtención de las declaraciones juradas de los señores José

Angel Beltrán Martínez, Eduardo Delgado, Alicia Ramos, Eduardo Solano, Carmenza Oviedo e Ivan Ferney González Quesada (fls. 355 y 356 c.p.). Mediante auto del 28 de marzo del año 2005 se decretó la práctica e incorporación de todas las pruebas solicitadas por la apoderada de BUITRAGO MORENO (fls. 359 a 361 c.p.). Y luego de esto, por intermedio de la Procuraduría Regional del Huila, a la que se comisionó para el efecto, se allegó el manual de funciones de los cargos antes anotados (fls. 378 a 382 c.p.), e igualmente se obtuvieron los testimonios de los señores Deyanira Bonilla Manrique, Gilma Mercedes Suárez, Eduardo Delgado Sáchica, Eduardo Solano Azuero, Alicia Ramos de Garzón, Carmen Oviedo Rojas e Ivan Ferney Gonzalez Quesada (fls. 401 a 415 c.p.). Así mismo, la apoderada de BUITRAGO MORENO mediante escrito presentado el 5 de octubre de 2005 (fls. 479 y 480 c.p.), solicitó la ampliación del dictamen pericial rendido por el bibliotecólogo de la Universidad Surcolombiana al que se le encomendó dicha tarea; en los puntos que se precisan en su memorial. Solicitud de ampliación del dictamen pericial esta que igualmente fue hecha por la apoderada de la otra implicada y la cual fue atendida por la Procuradora Regional del Huila mediante auto del 18 de octubre de 2005, en el que se ordenó la ampliación del dictamen conforme a lo solicitado por la apoderada de BUITRAGO BOTERO (fl. 486 c.p.).

3.5. Por último debe anotarse que a pesar de habérsele comunicado y notificado en debida forma a la apoderada de BUITRAGO MORENO el auto de noviembre 15 de 2005 en que se ordenó correr traslado a las partes procesales para que presenten su alegatos de conclusión, dicha apoderada no presentó ningún escrito de cierre (fl. 505 c.p.).

4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Procuradora Regional del Huila, mediante resolución No. F-03 del 28 de febrero de 2005 dictó el fallo condenatorio de primera instancia contra la Subdirectora Administrativa y Financiera del SENA Regional Huila MARIA RUBY FAJARDO NUÑEZ y contra el Técnico 07 Coordinador Administrativo y Financiero adscrito al Centro Multisectorial del Norte del SENA Regional Huila HERNAN HUMBERTO BUITRAGO BOTERO; decisión esta en el cual se encontraron fundados los cargos propuestos contra los implicados, imponiéndoseles por tanto la sanción de multa equivalente a TREINTA (30) DIAS del salario devengado por estos para la época de los hechos (fls. 510 a 544 c.p.).

Ello por que se considero que no procedía ninguna de las exculpaciones dadas por sus apoderados conforme al marco probatorio existente en el proceso. Así, en el caso del implicado BUITRAGO BOTERO, se tendría establecido que fue él quien se encargó de la etapa precontractual que precedió a la orden de pedido Nº 375 de diciembre 28 de 2001, que no mantuvo informada de este proceso a la Subdirección Administrativa y Financiera como directora de dicho proceso contractual, e

igualmente que no se efectuó el estudio de precios del mercado de los elementos a ______________________________ Fallo de 1ª instancia Exp. Nº 083-01892/2002

Proyectó: Mauricio Gómez Sañudo 6 adquirir en los términos señalados en el dictamen pericial elaborado por un bibliotecólogo de la Universidad Surcolombiana, “por que las cotizaciones de libros y material educativo, merecen ser confrontados con los catálogos comerciales de las diferentes editoriales, como por ejemplo los que emite la Editorial Legis, en materia de códigos y de normas, entre los que está incluido el Plan Único de Cuentas, libros en los que se presenta un burdo sobrecosto , pues en el mercado doméstico se conseguía para la época de los hechos en $21.000, el contratista los aforo a $170.000, de esta forma es como se detectan las diferencias significativas en cuanto a costo, pero aún más de ser posible se debe constatar las cotizaciones con los libros en la mano, para establecer calidad, tipo de papel, tipo de letra, empaste, etc.”

(fls. 555 y 556 c.p.). Ahora bien, la ausencia de un adecuado estudio de mercado habría determinado que al momento de comparar las diversas propuestas presentadas no se vislumbraran las diferencias significativas de precios, como ocurrió con los códigos Legis adquiridos. Por lo cual, debido a su negligencia en la etapa precontracual se originó un sobrecosto en los elementos adquiridos del orden de los $14’937.520, como se determinó en su momento por parte de la Contraloría General de la República y del perito (bibliotecólogo) designado en la Procuraduría Regional del

Huila; generándose así un incremento patrimonial injustificado en cabeza del contratista, lo cual constituye falta gravísima a la luz del numeral 4º del artículo 25 de la Ley 200 de 1995 (fl. 556 c.p.). Y finalmente se considera que el implicado BUITRAGO BOTERO no puede estar cobijado por ninguna de las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria, en especial la consignada en el numeral 6º del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, consistente en actuar con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria, puesto que de las pruebas obrantes se seguiría que BUITRAGO BOTERO tenía pleno conocimiento del procedimiento que se debía seguir en la etapa precontractual para la adquisición de textos y elementos educativos, pues en el manual de funciones de su cargo se especificaba que debía analizar ofertas de proveedores, e igualmente que debía revisar los pedidos, el cumplimiento de las normas y mantener actualizado el sistema de información para la gestión de compras de elementos y materiales. Todo lo cual supone que le correspondía adelantar el estudio de mercado conforme a los lineamientos dejados en el dictamen pericial y que no puede alegar el implicado el desconocimiento del manual de funciones de sus cargo ó de las normas del estatuto general de contratación del estado colombiano (fls. 556 y 557 c.p.). En cuanto a la calificación de la falta, respecto de los dos implicados se deja dicho que si bien las faltas por ellos cometidas se consideran gravísimas y dan lugar a la sanción de destitución, como se dejó dicho en el auto de cargos, los dos

comprometidos actuaron con culpa grave, lo cual, a la luz de lo consagrado en el numeral 9º del artículo 43 de la Ley 734 de 2002 (normatividad posterior y más favorable), supone que las faltas inicialmente calificadas como gravísimas se tengan apenas como faltas graves. De esta forma en el caso del implicado BUITRAGO BOTERO, “la falta se califica definitivamente como grave, porque asumió una función que no estuvo vigilada ni orientada por la ordenadora del gasto; además estaba descrito dentro del listado de actividades funcionales – léase manual de funciones-, aquella de analizar en debida forma las ofertas de los proveedores, ______________________________ Fallo de 1ª instancia Exp. Nº 083-01892/2002

Proyectó: Mauricio Gómez Sañudo 7 teniendo en cuenta las características de los materiales ofrecidos, calidad, valor, plazo de entrega, condiciones de pago, para elaborar los cuadros comparativos de las ofertas de los proveedores, pero igual, debió ejecutar y mantener actualizado el sistema de información para la gestión de compras de elementos y materiales, el cual se debe asimilar como aquel estudio de mercados que estaba en la obligación de desarrollar, indagando en los catálogos y editoriales, los precios, características, calidad , etc., de los textos como de los elementos de capacitación que se pretenden adquirir. Además la comparación que hiciera de las propuestas, no reflejó las grandes diferencias en precios que se presentaban entre algunos textos ofrecidos por los restantes oferentes con los cotizados por el contratista, pues allí se detallaba claramente las diferencias de precio para un mismo texto, eran abismales; indudablemente en su actuar conllevo a que el contratista obtuviera un incremento

patrimonial indebido calculado en la suma de $14’937.520.” (fls. 539 y 540 c.p.). Y frente al análisis de culpabilidad, se advierte que en el10 procedimiento precontractual llevado a cabo por el implicado BUITRAGO BOTERO, se omitió realizar el estudio de los precios de mercados de los textos y demás elementos por adquirir que le hubieran permitido establecer cual era la mejor oferta. Teniéndose también que con las cotizaciones obtenidas no logró establecer los evidentes sobrecostos en algunos ítems, permitiéndose así un sobrecosto total del orden de los $14’937.520.oo; calificándose por tanto su proceder como negligente e imprudente, pues incumplió las funciones propias de su cargo, faltando al cuidado necesario que cualquier persona le imprime a sus actuaciones (fls. 540 y 541 c.p.). Además, a instancias de ciertos apartes doctrinales que se transcriben, relativos al tipo de responsabilidad con que se puede vincular a los implicados, como es la culpa grave, que corresponde a la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común le imprime a sus actuaciones, se concluye que los implicados

5. EL RECURSO DE APELACION Contra el fallo de primera instancia únicamente presentó recurso de apelación la apoderada de BUITRAGO BOTERO (fls. 550 a 573 c.p.), sustentándolo en los siguientes argumentos: 5.1. Inicialmente se reseñan los antecedentes procesales y se precisan los puntos de reproche contenidos en el fallo condenatorio, en cuanto que se critica la extralimitación en el ejercicio de sus funciones por parte de BUITRAGO BOTERO,

cuando adelantó el cuestionado proceso precontractual de selección de ofertas sin el conocimiento y dirección de la Subdirección Administrativa y Financiera. Reprochándose igualmente la infracción al deber de selección objetiva, que se habría dado en la medida que no se realizó el estudio de mercados que hubiera permitido establecer la propuesta más favorable para la entidad y que debido a dicha omisión se terminó escogiendo una oferta que no convenía a los intereses de la entidad. Además, en cuanto a la calificación de la falta y la forma de culpabilidad, se precisa que esta se calificó como grave a título de culpa grave, fundamentándose dicha calificación en el hecho de haber asumido una función que no le era propia, pues el proceso contractual debía ser orientado por la Subdirección Administrativa y ______________________________ Fallo de 1ª instancia Exp. Nº 083-01892/2002

Proyectó: Mauricio Gómez Sañudo

8 Financiera de la Regional Huila del SENA, de acuerdo a la Resolución Nº 0770 de 2001; lo cual se considera imprudente o negligente, pues no sería válido argüir no ser experto en el tema de contratación, pues asumió esa responsabilidad obviando el correspondiente estudio de precios del mercado que hubiera permitido establecer la mejor oferta para la entidad, conduciendo a que se firmara una orden de pedido en la que se hallaba un sobrecosto para la entidad. Señalándose que al no informarse de sus deberes cuando tenía el deber de conocerlos, faltó al cuidado necesario que cualquier persona del común le imprime a sus actuaciones (fl. 552 c.p.). 5.2. Después de la precitada precisión, como primer argumento de la impugnación

se alega que no es cierto que BUITRAGO BOTERO se hubiera extralimitado en sus funciones al adelantar la etapa precontractual de la orden de pedido Nº 375 de diciembre 28 de 2001, ya que como la misma entidad lo habría aceptado, el señalado implicado ejerció dicha función en cumplimiento a la orden directa de su jefe indmediato, José Angel Beltrán Martínez, quien por necesidad del servicio le solicitó el aplazamiento de sus vacaciones colectivas, a fin de que pudiera sacar adelante el trámite contractual reseñado (fls. 552 y 553 c.p.). 5.3. También se sostiene que el implicado BUITRAGO BOTERO adelantó la etapa precontractual investigada, en virtud de la orden que le diera el señor Beltrán Martínez, bajo la convicción, de ser esta una orden directa de su jefe inmediato, a quien profesa obediencia y lealtad. Por lo que hubiera sido una falta de respeto solicitarle a su superior jerárquico que expidiera el mandato por escrito a fin de acometer la gestión que le fue encomendada de manera verbal; ó peor aún, requerir autorización a la Subdirectora Administrativa y Financiera para desarrollar la etapa precontractual, pues además ha de tenerse en cuenta que esta no era la superiora inmediata de BUITRAGO BOTERO. De tal forma que su defendido actuó convencido de que cumplía con el procedimiento asignado, dentro de los parámetros legales y conforme a su conocimiento (fl. 553 c.p.). En tal sentido, su defendido nunca se abrogó las funciones de ordenador del gasto,

puesto que como bien lo señala el a-quo, su actuación se limitó a la etapa precontractual, siendo que la persona que suscribió la orden de compra fue la Subdirectora Administrativa y Financiera, y que es ella quien asume la responsabilidad de la contratación cuestionada, la cual no se le puede atribuir a su prohijado, a quien únicamente le correspondían las funciones de la etapa precontractual que expresamente le encomendó su superior. Por lo que su defendido únicamente puede responder por los actos y misiones en que incurrió y no por unos deberes y obligaciones que se le imputan por el a-quo a titulo de presunción (fl. 554 c.p.). 5.4. Que no sería acertado señalar que BUITRAGO BOTERO pretermitió el estudio de preciso del mercado, infringiendo por este camino el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, que exige la consulta de precios o condiciones del mercado. Lo anterior en la medida que dicha tarea efectivamente se realizó, al solicitarse y compararse las cotizaciones de LA CASA DEL LIBRO, REPRESENTACIONES FERNEYGO, INVERSIONES DOS MUNDOS y EDICIONES Y MERCADEO, de acuerdo a la disponibilidad de textos, conforme se desprende de los cuadros comparativos ______________________________ Fallo de 1ª instancia Exp. Nº 083-01892/2002

Proyectó: Mauricio Gómez Sañudo 9 elaborados directamente por el propio implicado; de los cuales se sigue que la oferta más favorable fue la presentada por quien a la postre fue el contratista, en la cual, si bien no se cotizaron todos los elementos requeridos, sí fue la que más elementos incluyó en su cotización, pues ninguno de los oferentes cotizó la totalidad de los

textos requeridos (fls. 554 y 555). Y si se presentaron falencias en la calidad de los productos adquiridos y por ende se presentó un perjuicio patrimonial para la entidad, esta situación no se evidenció, ni se sospechó, por que era imposible detectarla durante la etapa precontractual de selección de ofertas adelantada por BUITRAGO BOTERO, en la cual aquel se ciñó a las cotizaciones propuestas en cuanto características de los elementos ofrecidos, valor, plazo de entrega y condiciones de pago. Sino que por el contrario las señaladas falencias se dan al momento de recibirse los artículos adquiridos, cuando se debía constatar la calidad de los productos en concordancia con lo ofrecido y lo contratado; de manera que si los bienes presentados no cumplían con las especificaciones descritas en el contrato, los mismos no debieron ser recibidos y no debió ser extendida la certificación de cumplimiento que soportó el pagó final al contratista. Derivando de lo expuesto la defensa de BUITRAGO BOTERO, que el descuido o negligencia se presenta justamente en la etapa de ejecución contractual, ajena a la orbita de su defendido, ya que no era su responsabilidad verificar que el contratista cumpliera adecuadamente con la propuesta presentada (fls. 555 y 556 c.p.). Por otra parte se alega que las cotizaciones solamente son ofertas presentadas por los proponentes, las cuales en si mismas no tienen fuerza vinculante para la entidad, por que bien se puede adelantar el estudio de precios sin concluir en ninguna contratación, como hubiera podido decidirlo la Subdirectora Administrativa y Financiera de la Regional Huila del SENA, como ordenadora del gasto y única

competente para realizar la orden de pedido en cuestión (fl. 555 c.p.) Además por la naturaleza y calidad de los bienes requeridos, no se exigió una muestra física de cada producto y el análisis se cumplió solamente sobre los precios registrados por cada oferente, partiendo de la base de que son bienes de características similares y comunes de uso general en el mercado (fls.