PGN - SEMEJANZA DE LOS SIGNOS - Análisis

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra Resoluciones de la Superindustria y Comercio por registro de la marca CEREBRIT10 (NOMINATIVA) DEMANDA DE NULIDAD ACTO DE REGISTRO DE MARCA-Fundamento jurídico La controversia bajo estudio se centra en determinar si le asiste razón a la parta actora a reclamar la nulidad de las Resoluciones 1315 de 21 de enero y 100510 de 23 de diciembre de 2015, respectivamente, por medio de las cuales se concedió el registro de la marca nominativa CELEBRIT 10, para distinguir productos en la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza, proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Marco Jurídico Conforme a lo previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo, establece: “Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto general y pedirse el restablecimiento del derecho directoramente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la publicación. Si existe un

acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. COTEJO MARCARIO-Entre la marca solicitada y las previamente registradas/COTEJO MARCARIO-Se propone a la Sala aplicar la metodología indicada en la interpretación prejudicial, que incluye el concepto fonético, ortográfico, figurativo o gráfico y conceptual o ideológico. SEMEJANZA DE LOS SIGNOS-Análisis COMPARACIÓN FONÉTICA-Semejanza de los sonidos en los conjuntos marcarios objeto de comparación, para lo cual se debe tener en cuenta la sílaba tónica, la raíz y su terminación

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COMPARACIÓN IDEOLÓGICA-La similitud ideológica o conceptual se presenta cuando los signos evocan una idea o concepto semejante o idéntico A juicio de esta Delegada, la similitud ideológica o conceptual se presenta cuando los signos evocan una idea o concepto semejante o idéntico. En este punto se precisa que, la marca denominativa solicitada a registro no cuenta con diferencias respecto de la marca opositora, para que el consumidor promedio pueda identificar la diferencia entre los productos y servicios que ofrecen en el mercado, teniendo en cuenta que las expresiones CERE, BRIT10, VITA y BRINA, pueden tener significados diferentes, son conceptualmente excluyentes para otorgarle a los signos la distintividad que se requiere

para convivir en el mercado. COMPARACIÓN GRÁFICA-Existen evidencias entre los signos confrontados, tales como que estas tienen una escritura similar/COMPARACIÓN GRÁFICATribunal de Justicia de la Comunidad Andina En este punto la comparación arroja como resultado la equiparación o gran similitud de las marcas, se tiene que los signos cotejados se presentan con una escritura semejante, con una sucesión de vocales, la longitud de la palabra o palabras, número de sílabas, las terminaciones son iguales, elementos suficientes que evitan el riesgo de confusión y/o asociación en el público consumidor. De acuerdo con los lineamientos trazados por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se refiere a la semejanza de los elementos gráficos de los signos en conflicto, un signo que posee en su composición capacidad denominativa tiene la aptitud de sugerir indirectamente en el consumidor cierta relación con el producto y/o servicio que ampara, sin que ello se produzca de manera obvia, así las cosas, el signo mixto cumple la función distintiva de la marca. COMPLEMENTARIEDAD DE LOS PRODUCTOS-Cuando el consumo de un determinado producto genera la necesidad de adquirir otro. En este punto se examina la conexión que se plantea cuando el consumo de un determinado producto genera la necesidad de adquirir otro, pues en este caso el segundo es complementario del primero, pues en estos eventos, la adquisición de un producto supone la obtención de otro simultaneo. Sin embargo, en el presente caso este criterio resulta inaplicable, por cuanto, como se ha explicado, las marcas comparadas distribuyen en realidad el mismo tipo de productos y/o

servicios, por lo que hay lugar a predicar entre ellos una posible relación de complementariedad. LA RAZONABILIDAD-El carácter distintivo de la marca le permite al consumidor realizar la elección de los bienes y servicios que desea adquirir A juicio del Ministerio Público, este es el punto más fuerte en el cual debe demostrar la distintividad entre las marcas, pues a pesar de que ambas identifican productos conexos o incluso idénticos, el signo no cuentan con suficiente distintividad y por ende es susceptible de causar riesgo de confusión y/o asociación en el público consumidor, tema que ha sido considerado por la Doctrina como un término denominativo de carácter común, que al combinarse con elementos o palabras adicionales les otorga distintividad

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11001032400020160035400 2 frente a otros signos, pudiendo entonces ser registrado como marca. Así las cosas, resulta suficiente la adición de nuevos elementos a efectos de poder distinguir los productos y/o servicios de su oferente, sin generar confusión o asociación en el público consumidor. COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA-Sin duda, la distintividad es la capacidad intrínseca que debe tener el signo para distinguir unos productos o servicios de otros/LA DISTINTIVIDAD-Como principio de la razonabilidad y escogencia de la marca El carácter distintivo de la marca le permite al consumidor realizar la elección de los

bienes y servicios que desea adquirir; también permite al titular del registro marcario diferenciar sus productos y/o servicios de otros similares que se ofertan en el mercado, requisito que, por lo anteriormente mencionado, cumple el signo solicitado a registro. Por todo lo anterior, el cargo de transgresión reglado en los artículos 135 literal b) y 136 literales a) y h) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, la vulneración alegada carece de vocación de prosperidad, y, en consecuencia, habrá de desecharse.

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PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE

EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., junio 7 de 2022 Doctora

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera Ponente Sección Primera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Concepto 22 - 180 Número de expediente 110010324000-2016-00354-00 Medio del Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Norma que rige la controversia Decisión 486 de 2000 Demandante Laboratorios Finlay de Colombia S.A.S. Demandado Superintendencia de Industria y Comercio Honorable Señora Consejera: Estando dentro del término de traslado, procede esta Procuraduría Delegada a emitir

concepto en el proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Superintendencia de Industria y Comercio, sobre la base de las argumentaciones que se exponen a continuación:

1. ANTECEDENTES a.- Demanda

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11001032400020160035400 4 Mediante escrito la apoderada de la parte actora, interpuso demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones 1315 de 21 de enero y 100510 de 23 de diciembre de 2015, respectivamente, proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de que se acceda a las siguientes pretensiones: “1. Que se declare la nulidad de la resolución No. 1315 del 21 de enero de 2015, mediante la cual la Dirección de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, declara infundada una oposición y concede el registro de la marca CEREBRIT10 (NOMINATIVA), para distinguir productos de la clase 5 internacional.

2. Que se declare la nulidad de la resolución No. 100510 del 23 de diciembre de 2015, mediante la cual el Superintendente de Propiedad Industrial resuelve en recurso de apelación confirmando la decisión adoptada por la Jefe de la Dirección de Signos Distintivos y por lo tanto se concede el registro de la marca

CEREBRIT10 (NOMINATIVA) y se declara infundada la oposición, agotando finalmente la vía gubernativa.

3. Que como efecto de las peticiones anteriores y a título de restablecimiento, se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio, declarar fundada la oposición presentada por la sociedad LABORATORIOS FINLAY DE COLOMBIA S.A.S, y en consecuencia se niegue el registro de la marca nominativa CELEBRITO10, para distinguir productos de la clase 5 internacional, concedida a favor de la señora FANNY ELOINA NEIRA DELGADO.

4. Que como consecuencia de la anterior petición, se ordene a la entidad demandada, cancelar el registro de la marca nominativa CELEBRIT10, para distinguir productos de la clase 5 internacional, concedida a favor de la señora FANNY ELOINA NEIRA DELGADO, según expediente administrativo No. 2013 297562.

5. Que se ordene la publicación de la sentencia que se profiera en el presente proceso en la Gaceta de Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, conforme a lo establecido en el artículo 2° literal d) Decreto legislativo 209 de 1957.

6. Que se ordene a la Dirección de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio dar cumplimiento a la sentencia dentro del término que se establece en el artículo 176 del C.C.A.”. b.- Hechos

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11001032400020160035400 5 Como soporte de sus pretensiones, la parte demandante expuso los hechos que a continuación se sintetizan: 1.- El 20 de diciembre de 2013, la señora FANNY ELOINA NEIRA DELGADO, solicitó ante la Superintendencia de Industria y Comercio el registro de la marca nominativa CELEBRIT10, para identificar productos de la Clase5 de la clasificación internacional, en especial COMPLEJOS MULTIVITAMICOS PARA USO HUMANO. 2.- La solicitud fue publicada en la Gaceta de Propiedad Industrial 683 de 10 de enero de 2014, siendo objeto de oposición por parte de las sociedades NEWPORT PHARMACEUTICAS OF COSTA RICA S.A. y LABORATORIOS FINLEY DE COLOMBIA S.A.S. 3-. Con Resolución 1315 de 21 de enero de 2015, la Dirección de Signos Distintivos de la SIC, declara infundada las oposiciones presentadas por las sociedades NEWPORT PHARMACEUTICAS OF COSTA RICA S.A. y LABORATORIOS FINLEY DE COLOMBIA S.A.S. y concedió el registro de la marca nominativa CELEBRIT10, para distinguir productos de la clase 5 internacional. 4.- Contra el aludido acto administrativo se interpuso recurso de apelación la sociedad LABORATORIOS FINLAY DE COLOMBIA S.AS., el cual fue desatado por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la SIC, con Resolución 100510 de 23 de diciembre de 2015, confirmando el contenido de la Resolución 1315 de 21 de

enero de 2015 y declarando agotada la vía gubernativa. c.- Concepto de violación La parte actora considera que con la expedición de los actos acusados se vulneraron los artículos 135 literal b) y 136 literales a) y h) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. Argumentó, que el signo solicitado a registro CEREBRIT 10 posee semejanzas ortográficas, fonéticas e ideológicas con el signo notorio VITACEREBRINA, pues se percibe, se pronuncia y contiene raíces de forma similar evocando en el consumidor la misma idea o relacionado el origen empresarial de los mismos. d.- Contestaciones

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11001032400020160035400 6 Dentro de la oportunidad correspondiente la Superintendencia de Industria y Comercio, contestó la demandada, solicitando negar todas las pretensiones de la demanda y condenas solicitadas por carecer de asidero jurídico y sustento legal para par que estén llamadas a prosperar. Alegó que en relación con las marcas denominativas o mixtas en las que predomina el factor nominativo, que a su vez cuentan con palabras que incorporan significado o contenido conceptual, se le debe dar prioridad al elemento ideológico como factor diferenciador en la comparación de los signos, y en efecto el consumidor al entrar en contacto con una marca retiene el concepto que le provoca y tal idea se quedará en la

memoria evitando que se confunda con otras marcas, que, si bien comparten una estructura ortográfica similar, el elemento conceptual toma relevancia, el cual constituye un aspecto diferenciador entre los signos. Igualmente contestó la demanda como tercero interesado y a través de apoderada, la señora FANNY ELOINA NEIRA DELGADO, alegando que se opone a la prosperidad de las pretensiones por carecer de sustento en el derecho reclamado. Argumentó que, la administración fue clara en determinar que la semejanza que existe entre los signos cotejados obedece al uso de la expresión que hace referencia directa a CEREBRO, concepto de uso común para los productos relacionados de forma directa o indirecta con al cerebro y que, por ello, su uso no puede ser exclusivo y excluyente de la parte actora en el presente proceso. e.- Interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina En su oportunidad, el Tribunal consideró que deberá determinarse el riesgo de confusión y/o asociación entre los signos CEREBRITI 10 (denominativo), CEREBRINA (denominativo), VITACEREBRINA (mixto), VITACEREBRINA # 1 (mixto) y VITACEREBRINA FINLAY (denominativo y mixto), se deberá analizar: 1. Irregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Riesgo de confusión directo, indirecto y de asociación. Similitud ortográfica, fonética, conceptual o ideológica y gráfica o figurativa. Reglas para realizar cotejo de signos distintivos. 2. Comparación de signos

denominativos, 3. Comparación entre signos mixtos y de nominativos, 4. Partículas de uso

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11001032400020160035400 7 común en la conformación de marcas farmacéuticas, y 5. La marca notoriamente conocida. Su protección y su prueba. La notoriedad del signo solicitado a registro. Manifestó que no es suficiente basar la confundibilidad únicamente en la similitudes o semejanzas en cualquiera de sus formas, pues el análisis debe abarcar todos los aspectos que sean necesarios, incluidos aquellos relacionados con los productos y/o servicios amparados por los signos en discusión. Consideró que, en el estudio de los signos denominativos, se usan expresiones acústicas o fonéticas, integradas por una o varias letras, palabras o números, individual o conjuntamente constituidos, que integran un todo pronunciable, que puede o no tener significado o concepto, que al ser apreciados en su conjunto producen en el consumidor una idea del signo que le permite diferenciarlo de otros existente en el mercado. Argumentó que en las marcas mixta, en general, el elemento denominativo suele ser el más determinante, teniendo en cuenta la fuerza expresiva propia de las palabras, las que por definición son pronunciables, pero ello no impide que algunos casos se le reconozca prioridad al elemento gráfico, por su tamaño, color y colocación, que en un momento

determinado puede ser definitivos, pues el elemento gráfico por lo general suele ser de mayor importancia cuando evoca conceptos que cuando consisten simplemente en una figura abstracta. 2.- CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO a.- Problema Jurídico La controversia bajo estudio se centra en determinar si le asiste razón a la parta actora a reclamar la nulidad de las Resoluciones 1315 de 21 de enero y 100510 de 23 de diciembre de 2015, respectivamente, por medio de las cuales se concedió el registro de la marca nominativa CELEBRIT 10, para distinguir productos en la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza, proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. b.- Marco Jurídico

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11001032400020160035400 8 Conforme a lo previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo, establece: “Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del

artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto general y pedirse el restablecimiento del derecho directoramente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. c.- Cotejo marcario entre la marca solicitada y las previamente registradas Se procederá a realizar el cotejo marcario entre el signo solicitado a registro CEREBRIT 10 (nominativa) y las marcas previamente registradas CEREBRINA (denominativa), VITACEREBRINA (mixta), VITACEREBRINA # 1 (mixta), VITACEREBRINA FINLAY (denominativa y mixta) y CEREVIT (denominativa), para lo cual esta Delegada propone a la Sala aplicar la metodología indicada en la interpretación prejudicial, que incluye el concepto fonético, ortográfico, figurativo o gráfico y conceptual o ideológico. d.- Signos a comparar Signo solicitado Marcas registradas

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11001032400020160035400 9 e.- Comparación fonética En este punto se debe examinar que la similitud fonética se refiere a la semejanza de los sonidos en los conjuntos marcarios objeto de comparación, para lo cual se debe tener en

cuenta la sílaba tónica, la raíz y su terminación, así como el cotejo de las marcas en forma sucesiva. Frente a este criterio, el Ministerio Público considera que la sucesión de sílabas, solo coinciden en el uso de la partícula CERE, la cual es de uso común en lo ateniente a los

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11001032400020160035400 10 productos de la clase 5 internacional de Niza, los elementos adicionales de las marcas objeto de cotejo, siendo estos BRIT10, VITA y BRINA, son fonéticamente diversos lo que evita un posible riesgo de confusión en el marcado. f.- Comparación ideológica A juicio de esta Delegada, la similitud ideológica o conceptual se presenta cuando los signos evocan una idea o concepto semejante o idéntico. En este punto se precisa que, la marca denominativa solicitada a registro no cuenta con diferencias respecto de la marca opositora, para que el consumidor promedio pueda identificar la diferencia entre los productos y servicios que ofrecen en el mercado, teniendo en cuenta que las expresiones CERE, BRIT10, VITA y BRINA, pueden tener significados diferentes, son conceptualmente excluyentes para otorgarle a los signos la distintividad que se requiere para convivir en el mercado. g.- Comparación gráfica En este punto la comparación arroja como resultado la equiparación o gran similitud de las marcas, se tiene que los signos cotejados se presentan con una escritura semejante, con una

sucesión de vocales, la longitud de la palabra o palabras, número de sílabas, las terminaciones son iguales, elementos insuficientes que no permite evitar el riesgo de confusión y/o asociación en el público consumidor. De acuerdo con los lineamientos trazados por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se refiere a la semejanza de los elementos gráficos de los signos en conflicto, un signo que posee en su composición capacidad denominativa tiene la aptitud de sugerir indirectamente en el consumidor cierta relación con el producto y/o servicio que ampara, sin que ello se produzca de manera obvia, así las cosas, el signo denominativo cumple la función distintiva de la marca. Pues bien, de la observación de las marcas cuya discusión se trata, existen evidencias entre los signos confrontados, tales como que estas tienen una escritura similar, como se puede verificar en las imágenes que se insertaron anteriormente, identificar productos que abarcan el sector de suplementos para el cerebro humano, elemento que muestra suficiente distintividad, para que puede convivir en el mercado. h.- Complementariedad de los productos

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11001032400020160035400 11 En este punto se examina la conexión que se plantea cuando el consumo de un determinado producto genera la necesidad de adquirir otro, pues en este caso el segundo es complementario del primero, pues en estos eventos, la adquisición de un producto supone la obtención de otro simultaneo.

Sin embargo, en el presente caso este criterio resulta inaplicable, por cuanto, como se ha explicado, las marcas comparadas distribuyen en realidad el mismo tipo de productos y/o servicios, por lo que hay lugar a predicar entre ellos una posible relación de complementariedad. i.- La razonabilidad (posibilidad de considerar que los productos o servicios provienen del mismo empresario) A juicio del Ministerio Público, este es el punto más fuerte en el cual debe demostrar la distintividad entre las marcas, pues a pesar de que ambas identifican productos conexos o incluso idénticos, el signo no cuentan con suficiente distintividad y por ende es susceptible de causar riesgo de confusión y/o asociación en el público consumidor, tema que ha sido considerado por la Doctrina como un término denominativo de carácter común, que al combinarse con elementos o palabras adicionales les otorga distintividad frente a otros signos, pudiendo entonces ser registrado como marca. Así las cosas, resulta suficiente la adición de nuevos elementos a efectos de poder distinguir los productos y/o servicios de su oferente, sin generar confusión o asociación en el público consumidor. Sin duda, la distintividad es la capacidad intrínseca que debe tener el signo para distinguir unos productos o servicios de otros. El carácter distintivo de la marca le permite al consumidor realizar la elección de los bienes y servicios que desea adquirir; también permite al titular del registro marcario diferenciar sus productos y/o servicios de otros similares que se ofertan en el mercado, requisito que, por lo anteriormente mencionado, cumple el signo solicitado a registro. Por todo lo anterior, el cargo de transgresión reglado en los artículos 135 literal b) y 136 literales a) y h) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, la vulneración

alegada carece de vocación de prosperidad, y, en consecuencia, habrá de desecharse. j.- Conclusión Por las razones anteriormente expuestas, a juicio del Ministerio Público en el presente

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11001032400020160035400 12 asunto el cargo de nulidad propuesto por la parte actora no posee ninguna vocación de prosperidad, lo que por contera obliga a que las súplicas de la demanda deban ser despachadas desfavorablemente. En este orden de ideas, esta agencia del Ministerio Público pone en consideración del H. Consejo de Estado el siguiente, k.- Concepto De conformidad con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, para esta Procuraduría Delegada no es posible acceder a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, los actos censurados, esto es, las Resoluciones 1315 de 21 de enero y 100510 de 23 de diciembre de 2015, respectivamente, por medio de las cuales se concedió el registro de la marca nominativa CELEBRIT 10, para distinguir productos en la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza, proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, habrán de permanecer incólumes. De la señora Consejera atentamente, Origina firmado

JAIME ALEJANDRO DIAZ VARGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado

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