PGN - SENTENCIA ABSOLUTORIA - El procesado no cometió el delito

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Daño antijurídico/SENTENCIA ABSOLUTORIA-El procesado no cometió el delito/DAÑO ANTIJURÍDICO-La responsabilidad del Estado se encuentra acreditada El inculpado no incurrió en ninguna conducta prevista en el tipo penal por el cual estaba siendo procesado, es decir, que él no cometió el delito, es decir se adecuó su conducta a una atipicidad penal. A la luz de la normativa aplicable (Artículo 414 del C. De P.C.) y del artículo 90 de la Constitución Política, se puede precisar que para el caso que nos ocupa, la responsabilidad del Estado se encuentra acreditada, no solo con la prueba del daño, para el caso con la privación injusta de la libertad del demandante, sino de la causalidad, que indica que el demandante estuvo a órdenes del fiscal que lo investigó, y dispuso su libertad inmediata y posteriormente fue absuelto mediante sentencia absolutoria, presupuestos que, sin más razonamientos, generan el derecho a reparar el daño causado. Ahora bien, puede decirse que el señor detenido y privado de su libertad por disposición de la Justicia Penal Militar, por el delito de lesiones personales, resultando finalmente favorecido al resolverse de fondo su situación jurídica mediante sentencia judicial que le absolvió de los cargos, lo cual, bajo el contexto fáctico, normativo y jurisprudencial expuesto, no cabe duda que los daños reclamados por el señor en la demanda, tienen la

calidad de antijurídicos, dada la injusta privación de la libertad a la que fue sometido y por consiguiente, debe ser reparado patrimonialmente. VALOR PROBATORIO DE COPIAS SIMPLES-La entidad demandada no las excepcionó ni las objetó/PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL-Al desconocerlo vulnera el principio de igualdad y seguridad jurídica En lo que hace al valor probatorio de las copias simples, esta Delegada del Ministerio Público, no comparte la posición del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al negar las pretensiones de la demanda, por considerar que los documentos aportados carecen de valor legal por ser copias simples sin ningún valor probatorio, toda vez que si bien la primera parte es cierta, es decir que las copias aportadas son simples, la segunda parte, es decir que carecen de valor probatorio no tiene sustento ya que la entidad demanda no las excepcionó y tampoco las objetó, muy por el contrario las aceptó, entonces no puede asomarse ni la más mínima duda que los documentos allegados con la demanda son ciertos y veraces. Cabe advertir que frente a este tema el Consejo de Estado ha discurrido, en primer lugar cuando los originales reposan en los archivos de las entidades demandadas y en segundo lugar cuando no son tachadas u objetadas, razón por la cual se dan como válidas. Significa que el Tribunal no tiene en cuenta o desconoce la disciplina de precedentes jurisprudenciales sin razón alguna, lo cual resulta ser un mensaje negativo frente a la sociedad propiciando inseguridad jurídica, además de vulneración del principio de igualdad, en la medida de existencia de copiosa jurisprudencia que ha decantada el tema, originada en el órgano de cierre de la jurisdicción Contenciosa Administrativa, lo cual en parecer de

esta Delegada. Constituye un irrespeto al principio constitucional de igualdad y por tanto un proceder digno de tacha. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co J.Cruz R. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48553 (250002326000201101470-01) TASACIÓN DE PERJUICIOS-A partir de una fórmula objetiva para determinar los montos indemnizatorios Frente a la tasación de los perjuicios reclamados por el accionante, teniendo en cuenta, que el 26 de diciembre de 2007 el Juzgado 88 de Instrucción Penal Militar decreta la detención preventiva del soldado y posteriormente se le notifica su libertad inmediata por orden de la Unidad Delegada ante los Jueces Penales del Circuito – Fiscalía Primera el 13 de marzo de 2008, de lo cual se deduce que sí estuvo recluido y privado de su libertad, al menos por un lapso de 77 días, esta Delegada de la Procuraduría, considera pertinente atender el reciente criterio unificado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del veintiocho de agosto de 2013, mediante la cual se propone un trato igualitario en punto de reconocimiento y tasación de los perjuicios morales en los supuestos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, a partir de una fórmula objetiva para determinar los montos indemnizatorios.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por privación injusta de la libertad/FALLA DEL SERVICIO-Por insuficiencia de pruebas/INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-No estaba obligado a soportar la detención preventiva Esta Delegada es de la opinión, de que el ordenamiento jurídico colombiano, orientado por la necesidad de garantizar, de manera real y efectiva los derechos fundamentales de los ciudadanos, no puede escatimar esfuerzos, por tanto no se puede entender que los administrados estén obligados a soportar como una carga pública la privación de la libertad y que, en consecuencia, estén obligados a aceptar como un beneficio o una suerte que posteriormente la medida sea revocada. No, en los eventos en que ello ocurra y se configuren causales como las previstas en el citado artículo 414 del C. de P. C., o incluso cuando se absuelva al detenido por in dubio pro reo -sin que opere como eximente de responsabilidad la culpa de la víctima - el Estado está llamado a indemnizar los perjuicios que hubiere causado por razón de la imposición de una medida de detención preventiva que lo hubiere privado del ejercicio del derecho fundamental a la libertad, pues esa es una carga que ningún ciudadano está obligado a soportar por el sólo hecho de vivir en sociedad, pero en el caso se reitera, no es el in dubio pro reo lo que sucedió o permitió dejar en libertad al detenido, sino el arribar a la conclusión que este no había cometido ningún delito. Se reitera que en este caso no fue por presencia de in dubio pro reo, sino por insuficiencia de pruebas, lo cual adecua al título de imputabilidad de responsabilidad

administrativa de falla en el servicio. ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra de los funcionarios responsables por falla del servicio Esta Delegada teniendo en cuenta que la actuación el funcionario del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, deja abierta la posibilidad de declarar la responsabilidad administrativa de esa institución y ante la evidente falla en el servicio, debe recordarse el deber de incoar acción de repetición en contra de las personas presuntamente responsables en esa entidad, de conformidad con el Art. 90 de la Constitución Política y en concordancia con la Ley 678 de 2001. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.48553 (250002326000201101470-01) PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48553 (250002326000201101470-01) CONCEPTO No. 076 / 2014

Bogotá, D.C 6 de mayo de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: Doctor Hernán Andrade Rincón EXPEDIENTE: 250002326000201200704-01 (47057) Acción de Reparación Directa

ACTOR: Jorge Luis Berbel Rohátan y Otros DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Sentido del concepto: Solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida. / Privación de la libertad. / Absolución por el hecho de no haber podido probar la responsabilidad en la autoria del los cargos formulados / deficiencia de material probatorio da lugar a ordenar indemnización conforme a los últimos pronunciamientos de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado. / Atipicidad penal de la conducta / Desconocimiento de precedente jurisprudencial.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

I ANTECEDENTES

1. La demanda – Hechos

4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.48553 (250002326000201101470-01)

De acuerdo a lo señalado en el escrito introductorio, se extractan los siguientes: (fls. 5 a 8 C.2) Narra la demanda que el 20 de diciembre de 2007, el soldado Jorge Luis Berbel Rohátan, fue privado de la libertad, sin orden judicial y recluido en las instalaciones de Centro de Rehabilitación de la Unidad Militar de Tolemaida hasta el 21 de diciembre de 2007, siendo posteriormente trasladado al Juzgado Militar 88 de Instrucción Penal Militar, comunicándosele la captura por el delito de Tentativa de Homicidio y se ordena su reclusión en calabozos del Penal Militar, permaneciendo allí por 84 días. Adicionó, que llevado el proceso en alzada, ante el Cuerpo Colegiado Castrense, se estableció que no era competente el Juez Penal Militar, y se ordenó la colisión negativa de competencia, pero jamás se dio la libertad. Señaló que habiendo correspondido el proceso a la Fiscalía Primera de la Unidad Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Girardot Cundinamarca, se dio libertad inmediata. Se señala por último, que el Fiscal llevó a juicio al señor Berbel Rohátan, por el delito de lesiones personales y el señor Juez Promiscuo Municipal de Agua de Dios de Cundinamarca, lo ABSOLVIÓ, decisión que quedó ejecutoriada el día 29 de junio de 2010 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48553 (250002326000201101470-01) Contestó la demanda, reafirmando que no se debe acceder a las pretensiones, teniendo en cuenta que no existe prueba del daño antijurídico, ya que no existe prueba de la privación injusta de la libertad (fls. 29 a 46 c.1). 1.3.Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca fallo negando las pretensiones de la demanda. Consideró el tribunal de que a pesar de que se allegaron al plenario fotocopias autenticadas del fallo del 24 de junio de 2010 proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Agua de Dios Cundinamarca, Con Función de Conocimiento, con constancia de ejecutoria del 29 de junio de 2010 (f1.73 ibídem), así como del fallo administrativo seguido en su contra por parte de las Fuerzas Militares, División de Aviación y Asalto Aéreo, Brigada de las Fuerzas Militares, por medio del cual se resuelve desvirtuar el cargo contemplado en el numeral 30 del artículo 58 de la ley 836; dichas piezas procesales no prueban que el señor Berbel Rohátan, haya estado privado de la libertad, como consecuencia de la investigación que en su contra por parte de la Justicia Penal Militar y que con ello se causó el supuesto daño alegado.

Por carecer de autenticidad al tenor de los artículos 252 y 254 del C.P.C. no se confirió mérito probatorio a las pruebas que fueron allegadas en fotocopia simple. 1.4. Argumentos de la apelación. Parte actora. El apoderado de la parte actora, incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus intereses, en donde en términos resumidos argumenta lo siguiente (fls.80 a 82 del c. del C. de E.): 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48553 (250002326000201101470-01) Frente al valor probatorio de las copias simples aportadas, la inconformidad se centra en considerar que la norma procesal (artículos 252 y 254 del C.P.C.) fue derogada por la Ley 1385 del 2010 y en donde podría existir un simple reparo al valor probatorio pero aclarado, ratificado y legislado mediante el art. 215 del Código Contencioso Administrativo y aplicable por ser norma especial. Indica que el despacho debió darle valor probatorio a los documentos que fueron allegados en copias simples, en virtud de que no fueron tachados de falsos.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico. ¿Le asiste responsabilidad administrativa y patrimonial a la entidad demandada, por

los daños ocasionados a los actores con ocasión de la privación de la libertad de que fue objeto el señor Jorge Luis Berbel Rohátan, por el término de 84 días, por parte de la Justicia Penal Militar, por el delito de lesiones personales dolosas? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada de la Procuraduría: 2.2.1. Responsabilidad Extracontractual del Estado La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48553 (250002326000201101470-01) Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se deben dar los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como

simple ciudadano. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. En relación con la privación de la libertad, la Ley 270 de 1996, en su artículo 68 prescribe "Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios". 2.2.3. Titulo de imputación – privación injusta de la libertad Sobre este título de imputación, el Consejo de Estado en reciente jurisprudencia mencionó1: 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 31 de enero de 2011, Exp. 18452 C.P. Enrique Gil Botero. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48553 (250002326000201101470-01) Los artículos 66 a 69 de la ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de la Administración de

Justicia), contienen las hipótesis bajo las cuales el Estado puede resultar responsable, a causa de: í) privación injusta de la libertad, ii) error jurisdiccional, o ííí) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Identificado el supuesto de responsabilidad, se deberá determinar el título de imputación aplicable al caso concreto, bien a través de un sistema subjetivo de falla del servicio, o mediante uno de naturaleza objetivo.2 2.2.4. Valor probatorio de las copias La Ley 1437 de 2011 - Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativopreceptúa el siguiente alcance: “ARTÍCULO 215. Valor probatorio de las copias. La Ley 1564 de 2012 – Código General del Proceso. “ARTÍCULO 246 del Nuevo Código General del Proceso. 2.3. Pruebas obrantes  Fotocopia autenticada del fallo de única Instancia proferido por las Fuerzas Militares, expediente administrativo No. 06/08, por medio del cual se resuelve desvirtuar del cargo contemplado en el numeral 30 del artículo 58 de la ley 836, en su condición de soldado profesional del Ejército, consistente en infringir dicha ley (fls.74 a 87 c.2).  Fotocopia de la resolución que resuelve la situación jurídica del señor Berbel Rohátan, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva (f1.1 0-20 c.2). 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 31 de enero de 2011, Exp. 18452 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48553 (250002326000201101470-01)  Fotocopia de la comunicación No. 253798 del 24 de enero de 2005, asunto baja por determinación del Comandante de las Fuerzas Militares (fI.55-59 c.2).  Fotocopia del fallo que absuelve al señor Berbel Rohátan y ordena la cancelación de cualquier orden que haya. (fI.70-72 c.2). 2.4. Caso concreto Estudiadas las pruebas allegadas al plenario, y de conformidad con las normas aplicables y el alcance que les ha dado la jurisprudencia, encuentra esta Delegada que la sentencia de primera instancia deberá ser revocada y en su lugar conceder las pretensiones de la demanda conforme a las siguientes consideraciones: 2.4.1. Esta Delegada del Ministerio Público, observa del material allegado al proceso y sin entrar a analizar en detalle el expediente penal, dentro del cual se demuestra con el fallo del 24 de junio de 2010 proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Agua de Dios Cundinamarca, Con Función de Conocimiento, el cual profirió sentencia absolutoria a favor del señor Jorge Luis Berbel que resolvió: "PRIMERO: ABSOLVER al señor JORGE LUIS BERBEL ROHATAN, de los cargos de lesiones personales dolosas ... " SEGUNDO: ORDENAR la cancelación de

cualquier orden de captura que se hubiese librado: .. ". (F1.72 c.2), absolución que fundamentó en el hecho de no haber podido probarse la responsabilidad en la autoria del los cargos formulados en contra del soldado Berbel Rohátan. Lo anterior, como lo señala el Tribunal, se corrobora con las piezas procesales, anexadas y que corresponden al fallo administrativo seguido en contra del señor Berbel Rohátan por parte de las Fuerzas Militares, División de Aviación y Asalto Aéreo, Brigada de las Fuerzas Militares, por medio del cual se resuelve desvirtuar el cargo contemplado en el numeral 30 del artículo 58 de la Ley 836 en su condición 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48553 (250002326000201101470-01) de soldado profesional Ejército Nacional, consistente en la infracción de la ley antes referida, régimen disciplinario de las Fuerzas Militares. Ley 836 de 2003 “Artículo 58. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas: 30. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo o abusando del mismo.” 2.4.2. De las consideraciones antes transcritas se puede traducir, sin necesidad de

un análisis profundo, que el inculpado no incurrió en ninguna conducta prevista en el tipo penal por el cual estaba siendo procesado, es decir, que él no cometió el delito, es decir se adecuó su conducta a una atipicidad penal. A la luz de la normativa aplicable (Artículo 414 del C. De P.C.) y del artículo 90 de la Constitución Política, se puede precisar que para el caso que nos ocupa, la responsabilidad del Estado se encuentra acreditada, no solo con la prueba del daño, para el caso con la privación injusta de la libertad del demandante, sino de la causalidad, que indica que el demandante estuvo a órdenes del fiscal que lo investigó, y dispuso su libertad inmediata y posteriormente fue absuelto mediante sentencia absolutoria, presupuestos que, sin más razonamientos, generan el derecho a reparar el daño causado. En este punto debemos aclarar, que existe posición doctrinal minoritaria que dice que aún cuando la absolución del sindicado se de por una sentencia definitiva, para la configuración de la responsabilidad objetiva que nace de la privación injusta de la libertad, la providencia absolutoria debe tener como fundamento o base: que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Si en gracia de discusión aceptamos esta posición, podemos afirmar categóricamente, que la sentencia que absolvió al demandante, se emitió con fundamento en que el sindicado no cometió el delito, así el Juzgado y el Tribunal, no lo hayan dicho en forma expresa, y ello se desprende de las mismas consideraciones del despacho Judicial para absolver al sindicado. 2.4.3. Ahora bien, puede decirse que el señor Jorge Luis Berbel Rohátan detenido y privado de su libertad por disposición de la Justicia Penal Militar, por el delito de lesiones personales, resultando finalmente favorecido al resolverse de fondo su situación jurídica mediante sentencia judicial que le absolvió de los cargos, lo cual, bajo el contexto fáctico, normativo y jurisprudencial expuesto, no cabe duda que los daños reclamados por el señor Berbel Bohátan en la demanda, tienen la calidad de antijurídicos, dada la injusta privación de la libertad a la que fue sometido y por consiguiente, debe ser reparado patrimonialmente. 2.4.4. En lo que hace al valor probatorio de las copias simples, esta Delegada del Ministerio Público, no comparte la posición del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al negar las pretensiones de la demanda, por considerar que los documentos aportados carecen de valor legal por ser copias simples sin ningún valor probatorio, toda vez que si bien la primera parte es cierta, es decir que las copias aportadas son simples, la segunda parte, es decir que carecen de valor probatorio no tiene sustento ya que la entidad demanda no las excepcionó y

tampoco las objetó, muy por el contrario las aceptó, entonces no puede asomarse ni la mas mínima duda que los documentos allegados con la demanda son ciertos y veraces. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48553 (250002326000201101470-01) Cabe advertir que frente a este tema el Consejo de Estado ha discurrido, en primer lugar cuando los originales reposan en los archivos de las entidades demandadas y en segundo lugar cuando no son tachadas u objetadas, razón por la cual se dan como válidas. Significa que el Tribunal no tiene en cuenta o desconoce la disciplina de precedentes jurisprudenciales sin razón alguna,3 lo cual resulta ser un mensaje negativo frente a la sociedad propiciando inseguridad jurídica, además de vulneración del principio de igualdad, en la medida de existencia de copiosa jurisprudencia que ha decantada el tema, originada en el órgano de cierre de la jurisdicción Contenciosa Administrativa, lo cual en parecer de esta Delegada. Constituye un irrespeto al principio constitucional de igualdad y por tanto un proceder digno de tacha. 2.4.5. Por otra parte, frente a la tasación de los perjuicios reclamados por el accionante, teniendo en cuenta, que el 26 de diciembre de 2007 el Juzgado 88 de

Instrucción Penal Militar decreta la detención preventiva del soldado Berbel Rohátan y posteriormente se le notifica su libertad inmediata por orden la Unidad Delegada Ante los Jueces Penales del Circuito – Fiscalía Primera el 13 de marzo de 2008, de lo cual se deduce que si estuvo recluido y privado de su libertad, al menos por un lapso de 77 días, esta Delegada de la Procuraduría, considera pertinente atender el reciente criterio unificado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del veintiocho de agosto de 20134, mediante la cual se propone un trato igualitario en punto de reconocimiento y tasación de los perjuicios morales en los supuestos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, a partir de una fórmula objetiva para determinar los montos indemnizatorios. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia unificada del 28 de agosto de 2013 M.P.: Enrique Gil Botero Rad. No. 05001-23-31-000-1996-00659-01. No.interno 25.022 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia unificada del 28 de agosto de 2013 M.P.: Enrique Gil Botero Rad. No. 05001-23-31-000-1996-00659-01. No.interno 25.022 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48553 (250002326000201101470-01) En tal sentido, el Ministerio Público atendiendo las sugerencias formuladas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, considera que el monto a reconocer por los perjuicios morales sufrido por los afectados en el caso bajo estudio deben ser de 35 SMLMV 2.4.6. Esta Delegada es de la opinión, de que el ordenamiento jurídico colombiano, orientado por la necesidad de garantizar, de manera real y efectiva los derechos fundamentales de los ciudadanos, no puede escatimar esfuerzos, por tanto no se puede entender que los administrados estén obligados a soportar como una carga pública la privación de la libertad y que, en consecuencia, estén obligados a aceptar como un beneficio o una suerte que posteriormente la medida sea revocada. No, en los eventos en que ello ocurra y se configuren causales como las previstas en el citado artículo 414 del C. de P. C., o incluso cuando se absuelva al detenido por in dubio pro reo -sin que opere como eximente de responsabilidad la culpa de la víctima - el Estado está llamado a indemnizar los perjuicios que hubiere causado por razón de la imposición de una medida de detención preventiva que lo hubiere privado del ejercicio del derecho fundamental a la libertad, pues esa es una carga que ningún ciudadano está obligado a soportar por el sólo hecho de vivir en sociedad, pero en el caso se reitera, no es el in dubio por reo lo que sucedió o

permitió dejar en libertad al detenido, sino el arribar a la conclusión que este no había cometido ningún delito. Se reitera que en este caso no fue por presencia de in dubio pro reo, sino por insuficiencia de pruebas, lo cual adecua al título de imputabilidad de responsabilidad administrativa de falla en el servicio. 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48553 (250002326000201101470-01) 2.4.7. Por último, esta Delegada teniendo en cuenta que la actuación el funcionario del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, deja abierta la posibilidad de declarar la responsabilidad administrativa de esa institución y ante la evidente falla en el servicio, debe recordarse el deber de incoar acción de repetición en contra de las personas presuntamente responsables en esa entidad, de conformidad con el Art. 90 de la Constitución Política y en concordancia con la Ley 678 de 2001.

III. CONCLUSIÓN En concepto de esta Delegada de la Procuraduría General de la Nación, la sentencia recurrida por los actores, del treinta (30) de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, debe ser REVOCADA, y en su lugar acceder a las pretensiones del parte actora, solicitando respetuosamente que en caso de ser acogido positivamente este concepto, en la

sentencia de esa Honorable Corporación, se imponga al Ministerio de Defensa Ejercito Nacional el deber de incoar acción de repetición en contra del funcionario que instruyó la investigación en contra del soldado Jorge Luis Berbel Bohátan. De la H. Magistrada,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 15 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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