PGN - SENTENCIA ABSOLUTORIA - Se fundamentó en la atipicidad de la conducta

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad SENTENCIA ABSOLUTORIA-Se fundamentó en la atipicidad de la conducta Esta Delegada, encuentra que la resolución absolutoria dictada por el Fiscal Delegado ante el Tribunal del Valle el 15 de octubre de 2003 a favor del procesado, se produjo en razón a la atipicidad de la conducta que el Fiscal 98 Seccional Unidad de Delitos Contra la Administración Publica pretendía indilgar al hoy demandante, esto se evidencia al leer los folios enunciados. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Falla del servicio/FALLA DEL SERVICIO-Daño antijurídico/DAÑO ANTIJURÍDICO-El procesado no estaba obligado a soportar la carga pública de la detención Esta Delegada considera que la Fiscalía, partió de falsa presunción por fundamentar la medida de privación de la libertad del señor en una denuncia improcedente, la cual fue puesta en conocimiento por el mismo enculpado ante la Fiscalía, la Procuraduría General de la Nación Regional Valle y en la Contraloría Departamental, estas últimas entidades resolvieron a favor del hoy demandante las investigaciones preliminares exonerándolo de cualquier responsabilidad o culpabilidad de delito, contrario a la decisión adoptada por la Fiscalía, puesto que después de ordenar la medida de aseguramiento en detención domiciliaria, fue necesario que transcurriera 5 meses y 22 días para que el mismo Fiscal 98 Seccional Unidad de Delitos Contra la Administración Pública, emitiera resolución de

libertad condicional, y posteriormente el Fiscal Delegado ante el Tribunal declarara la preclusión de la investigación y ordenará su archivo definitivo. Lo anterior a la luz de la ley y el precedente jurisprudencial, se constituye en una falla en el servicio, la cual está debidamente probada, al generar una carga que el procesado, no estaba en la obligación de soportar, contrario a lo argumentado por el Tribunal Administrativo. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-En cabeza de la Fiscalía General de la Nación/FALLA DEL SERVICIO-Por falta rigor jurídico Esta Delegada encuentra acreditada la responsabilidad a cargo del Estado en representación de la Fiscalía General de la Nación, donde el título de imputación es el de la falla en el servicio, por falta de absoluto rigor jurídico, que es de carácter subjetivo, esto debido a la atipicidad de la conducta realizada por el procesado, en donde se encontró por parte del Fiscal Delegado ante el Tribunal del Valle del Cauca, que el hoy accionante no había cometido acción delictiva o típica, por tanto declara improcedente de la resolución de acusación proferida por el delito de prevaricato por acción, en contra del procesado puesto que ni siquiera podía ser tenido como sujeto activo de dicho delito. DAÑO ANTIJURÍDICO-El Estado no logró desvirtuar la presunción de inocencia del hoy demandante Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado YPC

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Expediente No. 51881 760012301006200504399 01 Contrario a lo que dispuso el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, y conforme a lo invocado por la parte apelante, frente a la detención preventiva del procesado, que efectivamente se generó un daño antijurídico que no estaba en la obligación de soportar, pues al existir sentencia absolutoria dentro del proceso penal, la privación se torna injusta, por ende debe ser indemnizada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política y el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, de esta manera, para el Ministerio Público es claro que el daño antijurídico, consistente en la privación injusta de la libertad del procesado fue determinado por la Fiscalía General de la Nación, pues resulta evidente que el Estado no logró desvirtuar la presunción de inocencia del hoy demandante. ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra de quien instruyó inadecuadamente la investigación En este orden de ideas, el actuar de la Fiscalía 98 Seccional Unidad de Delitos Contra la Administración Pública, es motivo suficiente para que se incoe acción de repetición en contra de quien instruyo inadecuadamente la investigación, por cuenta de la Fiscalía General de la Nación, como consecuencia de la decisión adversa a la entidad de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política y en concordancia con el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y la Ley 678 del 2001. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado

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Expediente No. 51881 760012301006200504399 01

CONCEPTO No. 226 / 2014

Bogotá, D.C., 10 de noviembre 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Hernán Andrade Rincón.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 760012301006200504399 01 (51881)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Oscar Eduardo Cabanillas Penagos DEMANDADO: Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial Sentido del concepto: solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida, y consecuentemente conceder las pretensiones de la demanda / La absolución se fundamentó en la atipicidad de la conducta / Se probó la responsabilidad administrativa y patrimonial de la entidad accionada / Deber de incoar acción de repetición.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda - hechos.

Mediante acción de reparación directa, instaurada el 14 de octubre de 2005, el señor Oscar Eduardo Cabanillas Penagos, a través de apoderado judicial invoca el

artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, acciona contra la Nación – 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado Y.P.C

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Expediente No. 51881 760012301006200504399 01 Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, para que se les declare administrativamente responsables de los perjuicios morales subjetivos y materiales sucesivos ocasionados como consecuencia de la falla en la administración de justicia, en razón de la injusta privación de la libertad que fue objeto el demandante, en el tiempo comprendido desde el 5 de marzo hasta el 27 de agosto del 2001, es decir, durante 5 meses y 22 días, por el presunto delito de prevaricato por acción en calidad de determinador. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia N° 312 de fecha 31 de octubre del 2013, deniega las pretensiones de la demanda, conforme a lo siguiente:  La magistrada ponente, manifiesta que aunque en algunas decisiones anteriores, ha adoptado la tesis del Consejo de Estado que permite aplicar un criterio de responsabilidad objetiva por privación de la libertad en casos que culminan exonerando de responsabilidad al investigado por aplicación al principio del in dubio pro reo, para el presente caso se apartará de esta tesis, invocando los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional los

cuales han realizado un cambio en la línea de decisión adoptada, atendiendo la interpretación que estableció en sentencia C-037 de 1996, la cual indica que cuando se trata de reconocer la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, el juez administrativo debe valorar si se encuentra probada la condición “injusta” de la detención.  Lo anterior, fundamentado en la fuerza vinculante que tiene el precedente establecido por la Corte Constitucional, en su función de interprete autorizado por la Constitución Política, el cual sirve de punto de partida para la construcción de una línea de decisión que consagra un régimen de responsabilidad subjetivo en relación con la privación injusta de la libertad, en 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado Y.P.C

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Expediente No. 51881 760012301006200504399 01 la que la obligación de reparar en aplicación al artículo 90 de la Carta no proviene de la simple verificación de una providencia absolutoria, sino de la verificación de la actuación arbitraria adelantada por el operador de justicia.  En consecuencia, expresa el a quo, que cuando se trata de una investigación adelantada en vigencia de la Ley 600 de 2000, para los efectos de reparación por aplicación de la medida de aseguramiento de privación de la libertad, se revisará si el operador judicial sustentó razonadamente tanto los requisitos formales y sustanciales como los finalisticos; por tal motivo la Sala analiza los

hechos motivos de la investigación penal adelanta contra el señor Oscar Eduardo Cabanillas, como funcionario de la empresa de telecomunicaciones Telecom en calidad de interventor del contrato N° 76001205-105, objeto de la conducta punible por la cual el Fiscal 98 Seccional Unidad de Delitos Contra la Administración Publica, libró resolución de acusación y medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación en contra del hoy demandante, identificando conforme a las pruebas del proceso penal que el señor Oscar a sabiendas de los problemas técnicos, financieros y hasta jurídicos que paralizaron la ejecución del contrato, autorizando pagos parciales hasta en un 90% al contratista, sin que la planta se hubiese puesto en perfecto estado de funcionamiento, tal como lo estipulaba el objeto del contrato.  Así las cosas para la Sala, la medida de aseguramiento impuesta al señor Oscar Eduardo Cabanillas, cumplió con los requisitos formales y sustanciales que exigían las normas del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos; de manera que la privación de la libertad a la que fue sometido el accionante no deviene de injusta, pues esta es una carga que deben soportar los administrados cuando el Estado despliega su labor investigativa por cuenta de la comisión de un delito, por lo tanto es claro que la medida no fue desproporcionada ni violatoria de los procedimientos legales, puesto que en el presente caso se configuraron dos indicios graves; lo cual 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado

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Expediente No. 51881 760012301006200504399 01 fundamenta y legitima el actuar del ente investigador, pues en la calidad de interventor del contrato, el señor Oscar Eduardo tenía fácil acceso a toda la documentación relevante del caso en concreto, pudiendo manipular o alterar el acervo probatorio imprescindible para esclarecer los hechos de la posible conducta punible.  De esta manera, concluye el quo que los entes demandados actuaron en cumplimiento a su deber legal sin que pueda endilgárseles la falla del servicio que exige la jurisprudencia para configurar responsabilidad estatal por privación de la libertad en la etapa investigativa para asuntos posteriores a la derogatoria de la Ley 270 de 1991. 1.3. Argumentos de la apelación La apoderada de la parte demandante incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus pretensiones, en donde en términos generales argumenta lo siguiente (fls 462 a 463 del cuaderno del Consejo de Estado):  La parte accionante, no comparte la decisión del Honorable Tribunal Contencioso Administrativo, por cuanto se puede observar en las consideraciones del respectivo fallo, este solo se limitó analizar acerca de los requisitos formales y sustanciales que exigían las normas del Código de Procedimiento Penal vigente para la fecha de los hechos.  Por lo tanto no es de recibo la tesis adoptada por la Sala para el estudio del presente caso, toda vez que se concluyó en la sentencia recurrida que no hubo un mal procedimiento por parte de la Fiscalía General de la Nación, siendo

totalmente contraria a lo sucedido, conforme se puede evidenciar con las pruebas aportadas con el escrito de la demanda. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado Y.P.C

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Expediente No. 51881 760012301006200504399 01  Con plena certeza, indica la parte apelante que el señor Cabanillas no obro mal, que su actuar siempre fue correcto, ya que desde el inicio quién denunció las verdaderas anomalías ante los entes de control que se presentaban por parte de algunas personas que se involucraron en el contrato, pues al inicio las razones fueron las calumnias, nunca existieron problemas de orden técnico.  De esta manera, procede a indicar la apoderada de la parte accionante que si existió un mal procedimiento por parte de la Fiscalía, después que el señor Cabanillas sufrió la privación de su libertad por seis largos meses, para luego de transcurrir este tiempo la Fiscalía Delegada profiriera la absolución definitiva, exonerándolo de cualquier responsabilidad o culpabilidad de delito alguno, durante el cumplimiento de la interventoría a cargo del hoy demandante, por lo tanto se hace procedente revocase la decisión adoptada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, y en consecuencia reconocer los perjuicios causado por parte de las entidades accionadas conforme lo estipula el artículo 90 de Constitución Política.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿La detención preventiva de que fuera objeto el señor Oscar Eduardo Cabanillas Penagos fue irregular, deviniendo de ella un daño antijurídico que no estaba obligado a soportar? 2.1.2. ¿Frente al caso sub examine, se presenta régimen de responsabilidad estatal subjetivo de falla en el servicio? 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado Y.P.C

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Expediente No. 51881 760012301006200504399 01 2.1.3. ¿Existe o no responsabilidad patrimonial de la Nación – Fiscalía General de la Nación-Rama judicial, por la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Oscar Eduardo Cabanillas Penagos, por el delito de prevaricato por acción? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. El constituyente de 1991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estadio respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos

elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina Española, esta ha dicho que el daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportarlo, presentándose un desplazamiento de culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que este resulta jurídico si se constituye en una carga pública o antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado, del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación esa no es más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión ha causado el daño. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado Y.P.C

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Expediente No. 51881 760012301006200504399 01 2.2.2. Falla en la prestación del servicio. Desarrollo Jurisprudencial en el tema de la detención injusta. El Consejo de Estado ha venido desarrollando toda una línea jurisprudencial en materia de detención injusta, que se encuentra reflejada en los siguientes extractos: “La Sección Tercera del Consejo de Estado en la interpretación del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, ha adoptado dos clases de posiciones: tesis “subjetiva o restrictiva” y otra “objetiva o amplia”. La

subjetiva o restrictiva”, Sentencia dictada el día 2 de octubre de 1996; indicó que “Para configurar la responsabilidad reclamada en este proceso, la privación de la libertad ha debido ser injusta, En la segunda tesis “objetiva o amplia”, se sujeta esta responsabilidad y en cuanto a la conducta imputada a que la persona que ha sido privada de la libertad y que posteriormente ha sido liberada como consecuencia de una decisión de autoridad competente, ésta haya sido fundamentada en que el hecho no ocurrió. 2.3. Las pruebas obrantes Pruebas aportadas con la presentación de la demanda:  Copia simple de Resolución N° 032 del 5 de marzo del 2001, dentro del proceso penal 359945 adelantado contra el señor Oscar Cabanillas, emitido por el Fiscal 98 Seccional Unidad de Delitos Financieros y Contra la Administración Pública del Valle del Cauca, en donde se profiere medida de aseguramiento consistente en detención preventiva domiciliaria en contra del señor Oscar Eduardo Cabanillas y otros, por la presunta comisión del delito de prevaricato por acción (fls 2 al 44 del cuaderno 1).  Copia simple de la Resolución N° 115 del 23 de agosto del 2001, dentro del proceso penal adelantado contra el señor Oscar Eduardo Cabanillas, mediante la cual, la Fiscalía 98 Seccional Unidad de Delitos Financieros y 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado Y.P.C

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Expediente No. 51881 760012301006200504399 01 Contra la Administración Pública del Valle del Cauca, por medio de la cual se revoca la decisión adoptada en la resolución N°032 del 5 de marzo y por consiguiente se concede libertad provisional al señor Oscar Cabanillas y otros, (fls 62 al 111 del cuaderno 1).  Copia de la Resolución interlocutoria N° 1-124 del 15 de octubre de 2003, en donde la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la resolución del 23 de agosto de 2001, y se ordena el archivo definitivo de la investigación adelantada en contra del señor Oscar Eduardo Cabanillas, (fls 112 al 140 del cuaderno 1).  Las demás que se encuentran relacionadas en la sentencia y dentro del expediente. 2.4. Caso concreto En este orden de ideas, cabe advertir las siguientes situaciones anómalas, que se hicieron evidentes al momento de realizar el análisis del presente caso, las cuales en su orden son:  Sea lo primero aclarar que, para emitir el presente concepto, es pertinente observar las situaciones que conllevaron a que el hoy demandante hubiese iniciado acción de reparación directa en contra del Estado, dejando claro, que esta Delegada no pretende bajo ningún concepto constituirse en una tercera instancia en los hechos materia del proceso penal.  Del material probatorio legalmente recaudado se concluye que el señor Oscar Eduardo Cabanillas Penagos, fue vinculado por disposición de la Fiscalía 98 para Delitos Financieros y Contra la Administración Pública del

Valle del Cauca, al proceso penal bajo radicado 359945-98, siendo privado de su libertad desde el 5 de marzo de 2001 hasta el 27 de agosto del 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado Y.P.C

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Expediente No. 51881 760012301006200504399 01 mismo año, por el punible de prevaricato por acción, delito que se le imputó, por el hecho de ser interventor del contrato N° 76001205-105 suscrito entre la Empresa de Telecomunicaciones Telecom, el cual no fue desarrollado conforme el objeto contractual debido a inconveniente que surgieron en la etapa de ejecución, del cual terminaron siendo privados de la libertad el señor OSCAR Cabanillas y otros funcionarios de la empresa vinculados a la investigación.  El día 27 de marzo del 2001, mediante resolución N° 116, el Fiscal 98 de la Unidad Contra Delitos Financieros y la Administración Pública, profiere decisión otorgando libertad provisional al señor Oscar Cabanillas Penagos, conforme a lo siguiente a folio 109 del cuaderno N° 1: “por otra parte, en relación con el requisito subjetivo que se encuentra en el numeral segundo del artículo 63 de la Ley 599 de 2000 nuevo Código Penal, se analiza que no existe la necesidad de la ejecución de la pena interpuesta para el delito de prevaricato por acción contemplada en privación de la libertad de 3 años

a 8 años, en virtud que de acuerdo con la inferencia que se desprende de las diligencias de indagatoria de los encartados, nos hace presumir de que en ellos realmente no se hace necesario la ejecución efectiva de la pena, por lo cual se concede el derecho a la libertad provisional con la suspensión condicional de la ejecución de la pena para tal efecto se debe tener como caución la misma que otorgaron al momento en que se les definió su situación jurídica”  Por lo anterior es evidente, que la medida de aseguramiento fue fundamentada en supuestos que no daban certeza que el señor Oscar Eduardo Cabanillas hubiese cometido el presunto delito de prevaricato por acción que la Fiscalía le imputaba, según lo manifestado en la resolución de preclusión dada por el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior, conforme lo manifiesta en su decisión a folio 114 del cuaderno N°1, de la siguiente manera “evidentemente, no podía darse el delito de celebración indebida de 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado Y.P.C

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Expediente No. 51881 760012301006200504399 01 contratos en alguna de sus modalidades, en razón a que al convenio celebrado entre el representante legal de la empresa de Telecomunicaciones Telecom y el ingeniero Miguel Ángel Zea Arteaga, no podía aplicársele el Estatuto General de Contratación, por tratarse de un

servicio público domiciliario que debía regirse por la normatividad civil, por lo que aun habiéndose presentado irregularidades en la ejecución de la orden de trabajo, estás no se tipificaban en el enunciado ilícito, lo que conlleva a la preclusión de la instrucción a favor” De igual manera, visible a folio 121 del cuaderno N° 1, el Fiscal Delegado ante el Tribunal manifiesta “conforme al contrato de trabajo suscrito entre el representante de Telecom y el contratista Miguel Ángel Zea, para el suministro, montaje, conexión y puesta en funcionamiento de un motogenerador de energía, en un área del edificio donde funciona la empresa de telecomunicaciones, iniciándose la ejecución de la obra en la forma acordada, con la interventoría de un funcionamiento de Telecom, más concretamente Oscar Eduardo Cabanillas, quién autorizó el anticipo de un 50% sobre el valor total del trabajo, según lo acordado, terminándose con la construcción de las obras civiles, o sea, la adecuación del espacio donde iba a instalarse la planta generadora de energía, para lo cual se hizo necesario autorizar otro anticipo del 40 % sobre el 50 restante, a efectos de cancelar los gastos de importación y nacionalización del motogenerador que efectivamente fue traído hasta el sitio donde debía ser instalado; desarrollo que se dio normalmente y conforme lo estipulado en la orden de trabajo suscrito entre las partes”; por lo anterior, expresa el Fiscal en la resolución absolutoria que, la conducta endilgada al señor Oscar Eduardo Cabanillas, carecía de fundamento fáctico y jurídico, pues no era cierto que

se hubiese cometido múltiples irregularidades en la celebración y ejecución inicial de la aludida orden de trabajo. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado Y.P.C

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Expediente No. 51881 760012301006200504399 01  Por consiguiente esta Delegada, encuentra que la resolución absolutoria dictada por el Fiscal Delegado ante el Tribunal del Valle el 15 de octubre de 2003 a favor del señor Oscar Eduardo Cabanillas, se produjo en razón a la atipicidad de la conducta que el Fiscal 98 Seccional Unidad de Delitos Contra la Administración Publica pretendía indilgar al hoy demandante, esto se evidencia al leer los folios anteriormente enunciados.  Frente a lo anterior, esta Delegada considera que la Fiscalía, partió de falsa presunción por fundamentar la medida de privación de la libertad del señor Oscar Cabanillas en una denuncia improcedente, la cual fue puesta en conocimiento por el mismo enculpado ante la Fiscalía, la Procuraduría General de la Nación Regional Valle y en la Contraloría Departamental, estas últimas entidades resolvieron a favor del hoy demandante las investigaciones preliminares exonerándolo de cualquier responsabilidad o culpabilidad de delito, contrario a la decisión adoptada por la Fiscalía, puesto que después de ordenar la medida de aseguramiento en detención domiciliaria, fue necesario que transcurriera 5 meses y 22 días para que el

mismo Fiscal 98 Seccional Unidad de Delitos Contra la Administración Pública, emitiera resolución de libertad condicional, y posteriormente el Fiscal Delegado ante el Tribunal declarara la preclusión de la investigación y ordenará su archivo definitivo. Lo anterior a la luz de la ley y el precedente jurisprudencial, se constituye en una falla en el servicio, la cual está debidamente probada, al generar una carga que el señor Oscar Eduardo Cabanillas Penagos, no estaba en la obligación de soportar, contrario a lo argumentado por el Tribunal Administrativo.  Corolario de lo expuesto, esta Delegada encuentra acreditada la responsabilidad a cargo del Estado en representación de la Fiscalía General de la Nación, donde el título de imputación es el de la falla en el servicio, por falta de absoluto rigor jurídico, que es de carácter subjetivo, esto debido a la atipicidad de la conducta realizada por el señor Oscar 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado Y.P.C

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Expediente No. 51881 760012301006200504399 01 Cabanillas, en donde se encontró por parte del Fiscal Delegado ante el Tribunal del Valle del Cauca, que el hoy accionante no había cometido acción delictiva o típica, por tanto declara improcedente de la resolución de acusación proferida por el delito de prevaricato por acción, en contra del señor Oscar Eduardo puesto que ni siquiera podía ser tenido como sujeto

activo de dicho delito.  Ha de concluirse, contrario a lo que dispuso el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, y conforme a lo invocado por la parte apelante, frente a la detención preventiva del señor Oscar Cabanillas, que efectivamente se generó un daño antijurídico que no estaba en la obligación de soportar, pues al existir sentencia absolutoria dentro del proceso penal, la privación se torna injusta, por ende debe ser indemnizada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política y el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, de esta manera, para el Ministerio Público es claro que el daño antijurídico, consistente en la privación injusta de la libertad del señor Cabanillas fue determinado por la Fiscalía General de la Nación, pues resulta evidente que el Estado no logró desvirtuar la presunción de inocencia del hoy demandante.  En este orden de ideas, el actuar de la Fiscalía 98 Seccional Unidad de Delitos Contra la Administración Pública, es motivo suficiente para que se incoe acción de repetición en contra de quien instruyo inadecuadamente la investigación, por cuenta de la Fiscalía General de la Nación, como consecuencia de la decisión adversa a la entidad de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política y en concordancia con el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y la Ley 678 del 2001. 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado

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III. CONCLUSIÓN En concepto de esta Delegada del Ministerio Público la sentencia del treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013), proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, debe ser REVOCADA y en su lugar se debe declarar administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación, por la detención preventiva injusta a que fue sometido el señor Oscar Eduardo Cabanillas Penagos, debiéndose cuantificar el monto del daño dentro de la razonabilidad y proporcionalidad de los mismos, por los perjuicios irrogados a él, de acuerdo con las pruebas obrantes en la foliatura.

Así mismo recordar el deber de incoar acción de repetición por cuenta de la fisc