PGN - SENTENCIA ABSOLUTORIA - Se fundamentó en la carencia de pruebas

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Sin suficiente respaldo probatorio que soportara lo denunciado La Fiscalía con fundamento en la denuncia penal y el informe de la noticia criminal presentada por el funcionario de Policía Judicial SIJIN MEBOG, previa legalización de la captura por parte del juez 12 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá, dicta medida de aseguramiento en la modalidad de detención preventiva en establecimiento carcelario sin el suficiente respaldo probatorio que soportará lo denunciado, atendiendo solamente lo dispuesto en los artículos 313 numeral 2º , desarrollado en el artículo 310 numeral 2º y 311 del Código de Procedimiento Penal, en armonía con el artículo 24 de la ley 1142 de 2007. SENTENCIA ABSOLUTORIA-Se fundamentó en la carencia de pruebas/DAÑO ANTIJURÍDICO-Por falta de técnica jurídica La absolución se fundamentó en la carencia de pruebas, lo cual es distinto se insiste técnicamente del in dubio pro reo, porque en la resolución de preclusión a favor de los demandantes, el mismo juzgado fundamenta que en el expediente no se encontraba ninguna evidencia que demostrara que el sindicado hubiese cometido el delito por el cual se investigaba y que por lo tanto no era posible hallarlos responsables del delito de concusión. Como consecuencia de los anteriores procedimientos irregulares, se sometió a la detención preventiva al ciudadano demandante, la cual de suyo era injusta, infiriendo

daños a éste y su núcleo familiar. El argumento de la Fiscalía en cuanto al deber de investigar, no es el objeto del debate, el problema se suscita como consecuencia de la imposición de la medida de aseguramiento, sin que hubieran mediado realmente los indicios graves de responsabilidad. Es decir un error atribuible a la falta de técnica jurídica, que no estaba obligado a soportar el investigado y su familia, porque una situación son especulaciones y otra distinta indicios, en donde el operador a partir de hechos indicante y otros hechos indicadores construye el indicio, indicando cuales fueron los hechos específicos indicantes e indicadores. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Por proferir sentencias sin fundamento probatorio/ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra del funcionario que profirió las decisiones sin fundamento Debe ser declarada la responsabilidad administrativa, de la Fiscalía General de la Nación, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 86 del C.C.A y 90 de la Constitución Política, revocando en consecuencia la decisión objeto de la apelación ante el Honorable Consejo de Estado. Para esta Delegada es dable que la actuación del Fiscalía General de la Nación, en cabeza de la Fiscalía 311 Local de Bogotá, derivó en una sentencia que deja abierta la posibilidad de declarar la responsabilidad administrativa de la Nación – Fiscalía General de la Nación, de conformidad con el Art. 90 de la Constitución Política y en concordancia Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 46307 250002326000201000133 01 EVO con la Ley 678 de 2001, la entidad condenada debe incoar Acción de Repetición en contra de su funcionario, a fin que responda según las circunstancias y pruebas. La Procuraduría General de la Nación en función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad a través de esta Delegada solicita revocar la sentencia apelada por carencia de pruebas. CONSTRUCCIÓN DEL INDICIO-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 46307 250002326000201000133 01 EVO

CONCEPTO No.120 /2013

Bogotá, D.C., 06 de junio de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Hernán Andrade Rincón

E. S. D.

EXPEDIENTE:250002326000201000133-01(46307)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: José Noé Gutiérrez Perdomo y Otro

DEMANDADO: NACION –FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN –

Sentido del concepto: - Solicitud de revocar de la sentencia apelada / La detención se cumplió para asegurar la permanencia del detenido, hasta tanto le fue resuelta la situación jurídica que opta por imponer medida de aseguramiento y finalmente con iguales argumentos es absuelto. / Falta de rigor jurídico en la construcción de los indicios. / La absolución se fundamentó en el in dubio pro reo, cuando terminantemente ha debido ser por carencia de pruebas.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 46307 250002326000201000133 01 EVO

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. El señor José Noé Gutiérrez Perdomo, en su nombre y en el de su hijo menor Jhosep Santiago Gutiérrez; así mismo, la señora Sandra Milena Perdomo González, en sus condiciones de víctima, esposa, e hijo, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demandada, contra LA

NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para que se le declare administrativamente responsables de los daños materiales, morales, y años a la vida de relación que le causaron con ocasión de la presunta privación injusta de la libertad de que fue objeto desde el 16 de septiembre de 2007 hasta el 10 de diciembre de 2007 el señor José Gutiérrez Perdomo, por considerarlo penalmente responsable del presunto punible de hurto agravado y calificado en concurso con porte ilegal de armas, proceso que fuera precluido por el Juzgado 42 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Bogotá, con base en el artículo 332 numeral 5 y 6 del CPP, al determinar que la conducta investigada no fue cometida por el sindicado, y con fundamento en el principio del in dubio pro reo. 1.2. La contestación 1.2.1. La Nación - Fiscalía General de la Nación contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, arguyendo que la Fiscalía solo cumplió con el deber legal y constitucional de investigar los delitos sometidos a su conocimiento y proceder de acuerdo a la normativa, imponiendo la medida de aseguramiento al accionante después de realizar un análisis probatorio que arrojó suficientes elementos probatorios y de juicio para tomar tal desición. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 46307 250002326000201000133 01 EVO Propone como excepciones las siguientes: - Falta de legitimación en la causa por pasiva y la genérica. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no accede a las pretensiones, mediante sentencia proferida el veintiséis (26) de octubre de dos mil doce (2012), manifestando en resumen los siguientes argumentos: Al momento de valorarse los elementos de juicio que existían para definir la situación jurídica del sindicado y proceder a decretarse la detención preventiva, la Fiscalía cumplió con los requisitos exigidos en la norma vigente para ello durante el trámite de la etapa instructiva, ajustándose al marco legal y sin evidenciarse por parte de ésta error judicial, pero diferente resulta el análisis efectuado al momento de emitirse la resolución de preclusión de la investigación, en razón a las incongruencias que expuso el Fiscal 254 Seccional de la Unidad de seguridad pública, considerando inconsistente el material probatorio allegado al expediente para alcanzar la certidumbre en cuanto a la autoría aplicando el beneficio de la duda a favor del procesado, por lo que no hay lugar a exigir indemnización alguna al Estado, al no demostrarse la antijuridicidad del daño, ni que la detención fue arbitraria o ilegal. 1.4. Argumento de la apelación 1.4.1. La parte actora a través de su apoderado incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus pretensiones, en donde en términos 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No. 46307 250002326000201000133 01 EVO generales argumenta lo siguiente (Folios 101 a 105 del cuaderno del Consejo de Estado): Dice que no está de acuerdo con los argumentos del a quo, en razón de que no son valederos ya que se ha demostrado a través del proceso que la detención fue injusta, causándole daños tanto materiales como morales, ya el Fiscal en forma errónea mediante juicios de valor inaceptables, sin: material probatorio, evidencias, indicios ni pruebas solicitó la detención del hoy actor. Los hechos y circunstancias que rodearon la captura de José Noé Gutiérrez, fueron completamente anormales ya que sin evidencia ni elementos probatorios en el caso concreto, por ninguna parte del informe tanto de los agentes aparecen que se haya probado que si existieron los diez millones de pesos ($10.000.000), que dicen se habían hurtado al denunciante, simplemente se basaron para la detención en una simple acusación sin ninguna clase de soporte, dado que al colocar al defendido a órdenes de la Fiscalía, se demostró que no tenía antecedentes, tenía salvoconducto y por lo tanto permiso legal del arma que portaba y jamás fue capturado en flagrancia pues esta nunca existió.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos. Pueden ser expresados en los siguientes términos:

2.1.1. ¿El procesado con su conducta, contribuyó a que la Fiscalía de conocimiento impusiera la medida de privación de la libertad, sobre la cual hoy se 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 46307 250002326000201000133 01 EVO demanda la responsabilidad del Estado con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia? 2.1.2. ¿Debe operar el principio del in dubio pro reo para arribar a la decisión apelada o por el contrario debe imperar la carencia de pruebas, al estar fundamentada la decisión de detención preventiva en pruebas que no constituían indicios? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no

es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 46307 250002326000201000133 01 EVO predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. Libertad y presunción de inocencia. Normas supraconstitucionales. Uno de los temas importantes para definir frente a casos como el objeto de la litis, es el tema de la libertad y la presunción de inocencia. Veamos que ha venido diciendo el Consejo de Estado: “El Derecho a la libertad Bajo la Constitución de 1886 estaba previsto en el artículo 23 y en la Carta fundamental de 1991 sobre tal derecho y en especial con la “libertad de movimiento”, se concretó en el artículo 28. Ese mismo

derecho está regulado en otras normas jurídicas; así: -En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante la ley 74 de 1968 en la cual se expresa, igualmente, que "Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta...". -En la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la ley 16 de 1972 que prescribe: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas". De lo anterior se infiere que la libertad es un derecho fundamental relativo, porque está restringido en eventos precisos y bajo las condiciones de orden constitucional o legal. El derecho de Presunción de inocencia es de categoría constitucional, por virtud de la cual toda persona sindicada de cometer un delito está eximida de presentar pruebas que demuestren su inocencia y por tanto las autoridades judiciales competentes tienen el deber de obtener las pruebas que acrediten la responsabilidad del implicado. Estaba previsto desde antes de la expedición de la Carta de 1991, es decir bajo la vigencia de la Constitución de 1886, en las siguientes normas con fuerza material de ley: - Ley No 74 de 1968, que como ya se dijo antes ratificó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su artículo 11 enseña que "Toda persona

acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". -Ley No. 16 de 1974, por la cual se ratificó la Convención Americana sobre Derechos 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 46307 250002326000201000133 01 EVO Humanos o Pacto de San José, en la cual el artículo 8° dispone: “Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...". -Decreto ley No 50 de 1987 por medio del cual se expidió el Código Penal; su artículo 3º indicó la presunción de inocencia, al disponer que “Toda persona a quien se atribuya un hecho punible se presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en sentencia ejecutoriada”. En la Constitución de 1991 - que entró en vigencia el día 7 de julio del citado año - se consagró en el inciso 4 del artículo 29, según el cual: "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable".. . También el legislador extraordinario en el decreto ley 2.700 dictado el día 30 de noviembre de 1991, que contiene el Código de Procedimiento Penal, artículo 2º…”

Anteriormente esta Sala frente al álgido tema había manifestado: “Es por ello que se ha considerado que si bien la medida de aseguramiento es cautelar, ha de tenerse en cuenta además el principio universal de la presunción de inocencia a fin de que el administrador de justicia, haga uso racional de la medida y en el caso de que le asistan las razones normativas sustanciales, también le es perentorio tener presente el principio universal de presunción de inocencia. Adicionalmente como norte y guía, que el derecho a la libertad dentro de las culturas occidentales y democráticas es uno de los derechos humanos más preciado, contemplado dentro de la Constitución Política de Colombia como Derecho Fundamental, connotación de gran valía dentro de la concepción filosófica del Estado Social de Derecho. De tal suerte que la detención preventiva es una medida excepcional, que “procede sólo cuando sea estrictamente necesaria y proporcionada a los fines propios de la investigación del ilícito a cargo del Estado”. (Las negrillas son de la Sala). 2.2.3. El In dubio pro reo y la carencia de pruebas. Uno de los problemas más frecuentes que se observan dentro del proceso penal, es el del manejo inadecuado del in dubio pro reo o duda razonable, situación que se produce en el evento de pruebas, dentro de las cuales unas ofrecen argumentos para proceder a reconocer la responsabilidad penal, en tanto que otras, con igual peso, descartan tal responsabilidad, razón por la cual de vieja data, ante tal incertidumbre se le ofrece al juzgador la posibilidad de absolver, en 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No. 46307 250002326000201000133 01 EVO aplicación a principios universales, de manera tal que la duda se torna favorable para el sindicado. La doctrina informa lo siguiente: “Duda en favor del sindicado, duda favorable. Principio en virtud del cual si tiene duda no puede condenar al acusado por un hecho criminal. Pertenece al elemento de la valoración probatoria y a la duda racional sobre los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo. Como tiene dicho la jurisprudencia, este principio sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera la aplicación del referido principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas” Por tanto, para aplicar este principio, debe mediar un análisis suficiente sobre la prueba allegada a la investigación, que no es más que la aplicación sistemática de las normas y principios penales, entre ellos la obligación a operador judicial de la investigación integral, de que se trató anteriormente. Distinto es cuando no hay prueba, cuando lamentablemente desde un comienzo el proceso de investigación penal fue huérfano de prueba, por la inactividad del funcionario estatal encargado de administrar justicia, pero al momento de hacerse ostensible el error, de manera cómoda se invoca la presencia de indicios, para ocultar dicha inactividad

y con ello enmascarar la responsabilidad del funcionario jurisdiccional, cuando ha mediado la detención preventiva. 2.2.4. Construcción del indicio Resulta alarmante la carencia de formación en los operadores judiciales, en cuanto al tema de la construcción de los indicios, a partir de los cuales se presume la responsabilidad y sobre todo se deriva la detención de un ciudadano. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 46307 250002326000201000133 01 EVO A partir de la consideración del párrafo anterior precisa abordar otra de las dificultades en que incurre el juez o el fiscal y es lo atinente precisamente a la elaboración del indicio, donde suele generarse el error en la imposición de la medida de aseguramiento, de manera ostensible cuando se generaron por la “Justicia sin Rostro”. Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Corporación de cierre en materia penal a través de su Sala Penal ha reiterado en múltiples oportunidades lo relacionado con este tema. Veamos que dice: “Se ha dicho en repetidas ocasiones que el indicio es producto del intelecto, porque parte su elaboración de un hecho conocido, el indicante, el cual debe estar demostrado por cualquiera de los medios de prueba admitidos por la ley, que permite hacer un descubrimiento más o menos aproximado de un hecho desconocido, el indicado, mediante inferencias o deducciones

apoyadas en los dictados de la lógica, los parámetros de la experiencia y en las reglas y avances de la ciencia. Es posible, como también se ha repetido en numerosas ocasiones, que al integrar esos elementos para darle cuerpo al indicio, el juzgador caiga en errores. Puede darse que yerre en el hecho indicador por alterar el contenido de la prueba que lo soporta, o por suponerla o excluirla, o por someterla a un raciocinio equivocado (especies del error de hecho); también, porque aprecie un elemento de convicción allegado con abierto desconocimiento de las pautas legales que regulan su aducción (error de derecho por falso juicio de legalidad); igualmente, puede equivocarse en el momento de realizar la inferencia lógica por desconocer las pautas de la sana crítica.1” En el extracto anterior, se precisan los errores en que incurren los juzgadores en el momento de la elaboración del indicio, como lo son las especies del error de hecho y error de derecho por falso juicio de legalidad. Estudiados todos los documentos que permitieron ilustrar el proceso que conlleva al fallo del cual disiento, encuentro como pieza fundamental, la misma sentencia de La Fiscalía Delegada ante el entonces Tribunal Nacional, en la cual se hace un análisis jurídico serio, donde se enfatiza de manera precisa que el hoy demandante es vinculado a la investigación por los jueces sin rostro, a partir de “comentarios”, los cuales son los que sirven para la errónea elaboración del indicio grave de responsabilidad, lo que evidencia el error jurisdiccional como supuesto para la declaratoria de responsabilidad 1 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Proceso 17168. Sentencia del 4 de Febrero de 2003.

M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 46307 250002326000201000133 01 EVO estatal a la luz del artículo 90 de la Constitución Política. Más aún resulta interesante que el mismo Tribunal Nacional para hacer evidente el error en que incurre la Fiscalía Regional, señala que “…no existe prueba alguna dentro de las diligencia que la relaciones (SIC) a ERNESTO GARCÉS con la actividad ilícita de este sujeto y su grupo” Distinto hubiera sucedido que dadas las circunstancias fácticas dentro del proceso de investigación penal adelantado por la Fiscalía General de la Nación, se hubiera aplicado el INDU BIO PRO REO, o duda razonable, que obliga antes la presencia de interrogantes sobre la responsabilidad del sindicado o enjuiciado, optar por considerar que no es responsable del señalamiento que le es imputado. Para sostener aún más fuertemente el argumento, veamos que nos dice también el Consejo de Estado: “La Sala se aparta de las conclusiones a las que llegó el Tribunal, dado que en el presente caso se causó un daño antijurídico a los demandantes, al presentarse un error jurisdiccional, que se configuró por la indebida aplicación de las normas que regulaban en ese momento la prueba del indicio, en el Código de

Procedimiento Penal, entonces vigente. En efecto, se estructuró la prueba legalmente necesaria a partir de los llamados “subíndices”, que no fue cosa distinta de convertir meras sospechas en un indicio grave de responsabilidad, y utilizarlas como fundamento de la resolución de acusación. La indebida aplicación de las normas procesales y probatorias tuvo por consecuencia que, durante más de un año, el demandante Gustavo Valencia Muñoz, tuviera que soportar una acusación penal que carecía de todo fundamento y que implicó el quebrantamiento del principio de igualdad ante las cargas públicas. Es el juzgador quien declara la existencia de un indicio, cuando establece un hecho indicador, aplica una o varias reglas de la experiencia e infiere lógicamente otro hecho indicado. Es el juez quien construye el indicio, en cada caso concreto. En el presente caso, en la resolución de acusación se construyó un indicio grave fundado en meras sospechas. En efecto, se tomaron, como hechos indicadores, afirmaciones realizadas en los testimonios de los empleados del juzgado, sin que se respaldaran en otros medio probatorios: en primer lugar, dijeron que, durante el tiempo en que había permanecido Valencia Muñoz como secretario del juzgado, se habían perdido ocho expedientes más, siendo el principal encargado de su custodia; jamás se probó si eso era cierto; en segundo lugar, desde hacía algún tiempo, la providencia no indica cuánto, su situación económica había cambiado de manera ostensible, pues tenía un nuevo automóvil y había adquirido un nuevo apartamento, lo que, a juicio de los testigos, hacía presumir que eran

ganancias obtenidas por la pérdida de los expedientes; no se tomó en cuenta la existencia de otros medios probatorios que indicaban lo contrario; por último, el sindicado se había limitado a presentar denuncia penal por la pérdida de dichos expedientes, circunstancia que, sin precisar por qué, se convertía en un indicio 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 46307 250002326000201000133 01 EVO en contra del denunciante. El Tribunal aceptó que ninguno de los declarantes acusó directamente al sindicado, pero concluyó que “fundadamente se sospecha de él”. A las anteriores sospechas las denomina “subíndices”, los suma, y los convierte en indicio grave. El Tribunal asumió como ciertas las afirmaciones de los empleados del juzgado, sin contrastarlas con otros medios de prueba, convirtiendo en indicio, lo que a todas luces constituía una simple sospecha. Para la Sala ninguno de las afirmaciones de los declarantes permitía constituir un indicio grave, ni de manera separada ni conjuntamente; no pasaban de ser meras sospechas, sobre las cuales era necesario profundizar la investigación, mediante el recaudo de nuevas pruebas. Por último, las acusaciones de los empleados sobre un presunto enriquecimiento ilícito contra Gustavo Valencia Muñoz, fueron claramente contrastadas por la declaración de su esposa, Ruth

Esther Páez; antes de que se dictara la resolución de acusación, ella declaró que el carro en el cual se transportaban y el nuevo apartamento donde vivían eran de su propiedad y producto de su trabajo profesional, como abogada litigante. Todo lo anterior permite concluir que el pretendido indicio grave de responsabilidad, por el cual se dictó la resolución de acusación en contra de Gustavo Valencia Muñoz, se fundamentó en elementos que constituían meras sospechas en contra del acusado y que se hizo una aplicación indebida de las normas que regulaban la prueba del indicio en el estatuto procesal penal2.3 2.2.5. Requisitos para imponer medida de aseguramiento. Normativamente las directrices para imponer medidas de aseguramiento para la fecha de los hechos eran entre otras la contenida en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal entonces vigente), en donde textualmente dice: “ARTICULO 356. REQUISITOS. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. <Inciso CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. 2 Nota de Relatoría: Ver sentencias del 27 de septiembre de 2000, Exp. 11601 del consejo de Estado; sentencia del 26 de octubre de 2000, proceso 15610 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 9646 (11889), del 15 de Agosto de 2002. Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 46307 250002326000201000133 01 EVO No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad” “Requisitos sustanciales. Son medidas de aseguramiento para los imputables la conminación, la caución, la prohibición de salir del país, la detención domiciliaria y la detención preventiva, las cuales se aplicaran cuando contra el sindicado resultaré por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso”. Nótese como en relación con el Código de Procedimiento Penal