PGN - SENTENCIA ANTICIPADA - Aceptar los cargos implica la confesión simple y la renuncia

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll Ref: Casación interpuesta por el defensor de OSCAR HERNANDO BENITEZ SIERRA, procesado por falsedad en documento privado y estafa agravada. Rdo: N° 17.746. Procede la Procuraduría a emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia del 20 de junio de 2.000, mediante la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la sentencia anticipada proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Pacho, que condenó a Oscar Hernando Benítez Sierra a la pena principal de un (1) año de prisión y multa de trescientos treinta y cuatro pesos, por los delitos de estafa y falsedad en documento privado.

1. HECHOS El 27 de marzo de 1.996, el señor Edgar Humberto Riaño Triana formuló denuncia penal ante la Unidad de Fiscalías de Pacho

(Cundinamarca), indicando que luego de la muerte de su padre, Jorge Humberto Riaño Amarillo, ocurrida el 13 de diciembre de 1.993, se descubrió que fueron girados dos cheques de su cuenta corriente en el Banco de Bogotá, por valor de $4.600.000 y $3.400.000, en los que ni la firma ni la escritura empleadas correspondían a la letra de su progenitor. Agregó que los títulos fueron girados a nombre de Oscar Hernando Benítez y Carlos Hernando Melo, quienes los hicieron efectivos el 15 de diciembre de 1.993.

Cas. N° 17.746 Oscar H. Benítez Sierra

2. ACTUACIÓN PROCESAL Practicadas diversas pruebas en indagación preliminar, el 9 de abril de 1.997, la Fiscalía Seccional de Pacho dispuso la apertura de instrucción y ordenó la vinculación mediante indagatoria de Oscar Hernando Benítez Sierra (fl. 124).

En su injurada, Benítez Sierra confesó haber falsificado la firma del señor Jorge Humberto Riaño al elaborar dos cheques de éste que le fueron facilitados por el señor Jaime Riaño, su patrono en el almacén “La Costeña”. Aduce que su Jefe, fallecido para el momento de la indagatoria, le entregó los cheques de la cuenta de su hermano Jorge Humberto, y le impartió la orden de llenarlos y firmarlos. Reconoce haber girado uno a su nombre por $3.400.000, el cual hizo efectivo, y el otro en favor de Fernando Melo por $4.600.000, quien también laboraba en el citado almacén (fls. 131 a 135). El 19 de mayo de 1.997 le fue resuelta la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en caución prendaria, por el delito de falsedad en documento privado, decisión que posteriormente fue adicionada el 26 del mismo mes y año, al extender la medida de aseguramiento al delito de estafa agravada. Previos los trámites legales, el 21 de abril de 1.999 se declaró persona ausente a Carlos Fernando Melo, respecto de quien la Fiscalía se abstuvo de proferir medida de aseguramiento al resolver su situación jurídica (fls. 235 a 240).

Manifestada la intención del procesado Oscar Hernando Benítez Sierra de acogerse a sentencia anticipada, el 16 de noviembre de 1.999 se llevó a cabo diligencia de formulación de cargos, en la que aceptó la 2 Cas. N° 17.746 Oscar H. Benítez Sierra comisión de los delitos de falsedad en documento privado en concurso con estafa agravada (fls. 270 a 274). El 2 de diciembre de 1.999 el Juzgado Penal del Circuito de Pacho, rechazó la aceptación de cargos al considerar que no estaba demostrada la comisión del delito de estafa, lo cual violaba las garantías constitucionales del procesado. Impugnada por la parte civil, el Ministerio Público y la Fiscalía, el Tribunal Superior de Cundinamarca revocó dicha decisión y dispuso que el Juzgado procediera a dictar sentencia. En cumplimiento a lo dispuesto por el Tribunal, el 15 de marzo de 2.000 el Juzgado Penal del Circuito de Pacho profirió sentencia condenatoria en los términos reseñados inicialmente. Decisión confirmada por el Tribunal en sentencia del 20 de junio del mismo año, contra la cual se recurre en casación.

3. LA DEMANDA 3.1. Primer cargo Con base en la Causal Tercera de casación, se acusa la sentencia impugnada de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso, consistente en que el cargo por el delito de estafa agravada no se le puso de presente al procesado en su indagatoria, pues en ella solo se hizo alusión a la falsificación de los

cheques. A pesar de que mediante resolución del 26 de mayo de 1.997, la medida de aseguramiento fue adicionada para incluir el delito de estafa agravada, en la ampliación de indagatoria practicada el 11 de 3 Cas. N° 17.746 Oscar H. Benítez Sierra septiembre del mismo año, la Fiscalía instructora omitió ponerle de presente el cargo por estafa agravada. A pesar de lo anterior, se formuló acusación por el delito de estafa y se le condenó por el mismo, con lo cual se violó el debido proceso y el derecho de defensa, pues el procesado nunca tuvo conciencia de haber sido acusado por este delito, máxime cuando siempre afirmó que no se apropió del dinero, al habérselo entregado a su patrono y que la esposa de éste se lo devolvió a la viuda Leonilde Galeano. Estima violados los arts. 29 de la Constitución Política y el art. 304, numerales 2° y 3° del C. de P. Penal (anterior). 3.2. Segundo cargo Con base en la Causal Primera de casación, el censor acusa la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los arts. 356 y 372 del C. Penal. El delito de estafa jamás existió pues el uso del documento privado que se falsifica es un ingrediente subjetivo del delito de falsedad en documento privado, “y por ello cuando BENITEZ SIERRA falsifica los dos cheques y usa uno de ellos, presentándolo al banco para que fuera pagado, está agotando todo el tipo penal descrito en la norma 221 del

C. P., sin que fuera necesario acudir a la figura penal de la estafa, para

reprimir ese comportamiento. La obtención del dinero de parte del banco, así no se haya apropiado, sino entregado a su patrono, es precisamente la consecuencia de haber usado el documento espureo (sic) y por ello no se podía predicar la existencia de la estafa”. (fl. 43 C. Trib.). 4 Cas. N° 17.746 Oscar H. Benítez Sierra No se configuraron los elementos estructurales de la estafa, pues el banco no fue inducido ni mantenido en error, ya que dichas entidades, en estos casos, no son susceptibles de ser engañadas en razón a su especialidad y preparación. De otra parte, la Corte Constitucional señaló que la agravante del art. 372 del C. Penal, se configura a partir de 18.83 salarios mínimos legales mensuales, suma que no se alcanzó para el momento de dictar sentencia, pues se requería de una suma mínima de $4.897.795.90, y los $3.400.000 solo configurarían una contravención especial, de conformidad con las Leyes 228 de 1.995 y 23 de 1.991. 3.3. Tercer cargo Con fundamento en la Causal Primera de casación, se acusa la violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del art. 374 del C. Penal, que consagra la reducción de pena en la mitad cuando el responsable restituyere el objeto material o indemnice su valor. En su indagatoria el procesado Benítez Sierra fue enfático en afirmar que el dinero sustraído mediante los cheques falsificados, fue restituido a la viuda de Jorge Humberto Riaño Amarillo. Por su parte, la señora

Lucila Moreno de Riaño dijo que pagó el dinero a la viuda Leonilde Galeano en mercados. Lo anterior obligaba la aplicación del art. 374 del C. P., reduciendo a la mitad la pena impuesta y excluyendo la condena en perjuicios materiales, en razón a que la cónyuge supérstite recibió los dineros que habían sido sustraídos con los cheques, entre ellos, los $3.400.000 cobrados por Benítez Sierra. 5 Cas. N° 17.746 Oscar H. Benítez Sierra El fallador de instancia tampoco dio aplicación al art. 299 del C. de P. Penal, que consagra una rebaja de una sexta parte de pena por confesión, la cual procedía para el delito de falsedad en documento privado, el cual fue confesado por el procesado en su indagatoria. De haberse aplicado dicha norma la pena no hubiera sido de un año sino de diez meses. Solicita a la Corte casar la sentencia demandada.

4. EL CONCEPTO 4.1. Primer cargo Se acusa la violación del debido proceso en la realización de la indagatoria de Oscar Hernando Benítez Sierra, al no haberse formulado expresamente el cargo por estafa agravada, pues solo se le indagó por el delito de falsedad en documento privado, ilícito cuya ejecución aceptó abiertamente.

Para la Procuraduría no es de recibo el cargo por lo siguiente: 4.1.1. Como es sabido, lo fundamental en la realización de la diligencia de indagatoria es que al sindicado se le interrogue por el hecho naturalístico de su comportamiento, en tal forma que pueda conocer con claridad de qué se le acusa y, libre de todo apremio, pueda rendir

las explicaciones pertinentes. La adecuación típica que de esa conducta realice el funcionario en ese primer momento no reviste 6 Cas. N° 17.746 Oscar H. Benítez Sierra mayor trascendencia ya que apenas constituye una aproximación en tal sentido, basada en los pocos elementos de juicio que para ese momento se han allegado. En la resolución de situación jurídica, con un poco más de sustento probatorio y la explicación del encartado, el instructor realiza una adecuación típica que tampoco reviste carácter definitivo sino apenas provisional. Un error como el que alega el demandante no constituye irregularidad sustancial violatoria del debido proceso, que pueda generar nulidad, pues ésta solo procede ante graves e insubsanables quebrantamientos de la estructura del proceso o de las garantías procesales, que hayan causado perjuicios verdaderamente trascendentes y no convalidables. La calificación del delito, al igual que la determinación de responsabilidad del sindicado, que debe contener la resolución de situación jurídica, por ser eminentemente provisional y por tal razón susceptible de cambio, carece de la fuerza vinculante requerida para ser tenida en cuenta en la sentencia que pone fin al proceso. Si ello se predica de dicho acto procesal, con mayor razón se puede afirmar la liviandad y provisionalidad de la adecuación típica que en el momento de la injurada realiza el instructor, razón por la cual los desaciertos que en ella pueda incurrir carecen de toda sustancialidad como para determinar el derrumbamiento de todo el proceso. No se trata de desconocer que la diligencia de indagatoria además de ser medio de defensa por excelencia, si no fue conducida en debida

forma por el funcionario judicial no lastime el debido proceso y la garantía de defensa, pues, si no se hizo un interrogatorio sobre el respectivo supuesto fáctico, la situación jurídica y la calificación sumarial no podían contener reproches por dichas infracciones. 7 Cas. N° 17.746 Oscar H. Benítez Sierra El anterior Código de Procedimiento Penal, vigente para la fecha en que se dio inicio a la investigación, refería expresamente en el artículo 360 “Preguntas en relación con hechos” y disponía que el funcionario judicial “interrogará al imputado en relación con los hechos que originaron su vinculación” (negrillas no originales). Esa imputación fáctica pemitió que el interrogatorio girara en torno a los hechos, a las situaciones particulares, llegando el procesado a aceptar su ejecución material de la falsificación de los cheques, aduciendo que lo hizo por orden de su patrono Jaime Riaño, hermano del dueño de la cuenta. Ahora, en vigencia de la Ley 600 de 2,000, la imputación es doble, fáctica y jurídica, en la que se exige además de la referencia directa a los hechos, que se le informe a la persona vinculada a través de indagatoria de su provisional responsabilidad. Esto en desarrollo del derecho de defensa. El artículo 338 de la actual codificación procesal penal dispone que: “...A continuación se le interrogará sobre los hechos que originaron su vinculación y se le pondrá de presente la imputación jurídica provisional” (negrillas no originales). La revisión de la diligencia inicial de indagatoria así como su posterior ampliación, enseña que, efectivamente, no se imputó de manera

directa el delito de estafa, sino que sólo se hizo alusión a la falsedad en documento privado. Empero, tal insuficiencia, como lo acabamos de consignar, no comporta entidad anulatoria, pues la adecuación típica omitida no corresponde a un hecho diverso al comportamiento cuestionado en la injurada y, además, fue objeto de adición de la medida de aseguramiento (fls. 158 a 160), con lo cual se le dio a conocer tanto al procesado como a su defensor sin que fuera objeto de impugnación por parte de éstos. 8 Cas. N° 17.746 Oscar H. Benítez Sierra Así las cosas, no se violó el debido proceso pues se acusó por los mismos delitos consignados en la resolución de situación jurídica, sin que se sorprendiera al procesado o a su defensa con hechos o imputaciones nuevas en la diligencia de formulación de cargos, en desarrollo del trámite de sentencia anticipada al que libremente se acogió el procesado Benítez Sierra. Ahora bien, no resulta admisible la afirmación del casacionista de que el procesado nunca tuvo conciencia de haber sido acusado por el delito de estafa, pues la lógica indica que de ser eso cierto, hubiera impugnado la resolución mediante la cual se adicionó la resolución de situación jurídica, incluyendo dicho delito, o no hubiera aceptado la comisión de dicha especie delictiva incluida expresamente en el acta de formulación de cargos (fl. 273). Por lo anterior, el cargo no debe prosperar 4.2. Segundo cargo Para la Procuraduría resulta evidente la falta de interés para recurrir en

casación del demandante, al fundamentar el presente cargo en que no se configuró el delito de estafa y que por tanto se violó la ley sustancial al haberse aplicado indebidamente el art. 356 del C. Penal anterior. La sentencia anticipada es uno de los institutos del denominado derecho penal premial, a través del cual se pretende materializar los principios de celeridad, economía procesal y eficacia, a cambio de una rebaja de pena. Para hacer suyo dicho beneficio, el procesado debe, de manera libre, expresa y voluntaria, admitir su responsabilidad respecto de los cargos que la Fiscalía le ha formulado, lo cual queda consignado en un acta 9 Cas. N° 17.746 Oscar H. Benítez Sierra que para el efecto se levanta. A continuación el juez del conocimiento dicta sentencia, sin que le esté permitido al procesado impugnarla por motivos que impliquen retractación, pues tal posibilidad riñe con el principio de preclusión de las etapas procesales. Es así como el art. 37 B del C. de P. Penal anterior (art. 40 Ley 600/00), establecía que el fallo sólo se podía impugnar por motivos relacionados con la dosificación de la pena, la condena de ejecución condicional y la extinción de dominio sobre bienes. Por fuera de tales aspectos la defensa carece de interés para apelar y, por ende, para acudir en casación, como lo ha sostenido reiteradamente la Corte (Cfr. Sentencias Oct. 25/99 M. P. Dr. Carlos Mejía Escobar; Jul. 23/01 M. P. Dr. Álvaro Orlando Pérez). Y es que no puede ser de otra manera en virtud de la naturaleza de la

citada institución procesal, en la que la aceptación de los cargos implica la confesión simple del hecho y el compromiso de renunciar a controvertir la responsabilidad penal aceptada. Atenta contra la lógica elemental y la seriedad con que se debe afrontar el proceso judicial el que en un determinado momento el procesado exprese su reconocimiento de la responsabilidad penal, aceptando los hechos y la adecuación típica que de éstos realice el funcionario judicial, y luego, so pretexto de un error en la comprensión de dicha realidad jurídico procesal, se retracte. El presente caso nos enseña cómo el procesado Oscar Hernando Benítez Sierra, asistido por un defensor letrado y habiéndosele puesto de presente de manera expresa la conducta imputada y su adecuación típica, aceptó los cargos formulados por la Fiscalía por los delitos de falsedad en documento privado y estafa agravada (fl. 273). 10 Cas. N° 17.746 Oscar H. Benítez Sierra El no reconocer ahora la configuración del ilícito contra el patrimonio económico, implica, soslayadamente, retractarse de lo aceptado en la audiencia de formulación de cargos, burlando la administración de justicia que en virtud del instituto aplicado le reconoció la rebaja punitiva correspondiente. Así las cosas, la falta de interés para recurrir en casación resulta incuestionable, lo cual impide el análisis material del presente reproche. 4.3. Tercer cargo 4.3.1. Evidente resulta la falta de interés para impugnar en casación por parte del defensor del procesado Benítez Sierra, al acusar la decisión

de segunda instancia de violar de manera directa la ley sustancial, por falta de aplicación del art. 374 del C. Penal anterior, recogida por el art. 269 del actual C. Penal (Ley 599/00), que consagra la rebaja de pena de una tercera parte a la mitad para todos los delitos contra el patrimonio económico, “si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”. Sobre el interés para impugnar en casación por parte del sujeto procesal que no apeló la sentencia de primera instancia, la Corte ha señalado que sólo surge “en relación con el desmejoramiento de su situación, toda vez que si mostró conformidad con lo decidido en primera instancia, su inconformidad no puede extenderse incluso a aspectos que no fueron objeto de revisión por el sentenciador de segundo grado” (Sent. Feb. 21 de 2000 M.P. Dr. CARLOS AUGUSTO

GALVEZ ARGOTE).

11 Cas. N° 17.746 Oscar H. Benítez Sierra En el presente evento el defensor de Oscar Hernando Benítez Sierra sí apeló la sentencia de primer grado, prueba de ello es que se declarara una nulidad por no habérsele indagado por el delito de estafa, por errónea aplicación de las tasas de interés en la liquidación de los perjuicios, por la condena en perjuicios morales y el no reconocimiento de la rebaja por confesión. Empero, guardó silencio en relación con la reparación integral, que ahora demanda en casación.

Dicha actitud del señor defensor, profesional que también interpone y sustenta la casación, evidencia su conformidad con la apreciación del juzgador que no reconoció la rebaja de pena prevista en el art. 374 del

C. Penal. Al no controvertir en segunda instancia la configuración de dicha diminuente, impidió el pronunciamiento del Tribunal al respecto, con lo cual cerró la posibilidad para su proposición en casación, pues siendo esta extraordinaria impugnación un juicio de legalidad de la sentencia de segunda instancia, al no existir pronunciamiento que revisar, por sustracción de materia, no procede el escrutinio de la Corte. 4.3.2. Finalmente, el actor aduce la violación del art. 299 del C. de P.

Penal anterior, modificado por el art. 38 de la Ley 81 de 1993, que consagra la rebaja de una sexta parte de pena por confesión, la cual debió aplicarse respecto del delito de falsedad en documento privado confesado en su indagatoria por Oscar Hernando Benítez Sierra. Además de que la diversidad temática de esta censura obligaba su formulación en cargo separado, la misma adolece de un correcto desarrollo, pues si la citada rebaja punitiva fue negada expresamente por el Tribunal, ha debido tomar los fundamentos de la decisión en este aspecto y atacarlos de manera tal que quedara al descubierto la transgresión de la ley sustancial que alega. 12 Cas. N° 17.746 Oscar H. Benítez Sierra El Tribunal sostuvo que si bien el procesado admitió haber llenado los cheques y falsificado la firma del cuentacorrentista, adujo “haberlo

hecho por una orden recibida de su patrono, el señor Jaime Riaño, hermano del dueño de la cuenta; dice asimismo que no se apropió del dinero, sino que lo entregó a éste.” (fls. 28 a 29 C. Trib.). Para el sentenciador dicha confesión no satisface la exigencia prevista como requisito para conceder la diminuente punitiva, pues en ella el inculpado pretende atribuirle la responsabilidad en la comisión de los injustos y el apoderamiento del dinero a su patrono, ya fallecido, agrega la Delegada. Como puede verse, en nada controvierte dicho razonamiento el demandante, con lo que el cargo carece de sustento lógico, pues se contrae a un asunto ya resuelto en las instancias y cuyos fundamentos no se discuten en esta sede extraordinaria. A través de la casación, como es sabido, se controvierte la legalidad de lo resuelto por el fallador de segundo grado y por ende, contra sus argumentos es que debe perfilarse la controversia del impugnante, labor que omite el censor. El cargo no debe prosperar.

5. PETICIÓN Como corolario de lo expuesto esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia impugnada.

13 Cas. N° 17.746 Oscar H. Benítez Sierra Atentamente,

MARTHA LUCIA ZAMORA AVILA

Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D. C., 22 de noviembre de 2002 Exp. N° 02/01 MLZA/jgb 14