PGN - SENTENCIA ANTICIPADA - Aplicación

Señores

MAGISTRADOS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

-Sala de Casación PenalMagistrado ponente: Carlos E. Mejía Escobar

E. S. D.

Ref: Casación de Amparo Osorio por el delito de homicidio agravado

Rad. 15845

Señores Magistrados: El Juzgado 16 Penal del Circuito de Cali, el 27 de agosto de 1.998 condenó a Amparo Osorio a la pena principal de 44 años de prisión como autora responsable del delito de homicidio agravado del menor Fabián Andrés Ortiz Lozano, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un término de 7 años, la conminó al pago del equivalente a trescientos (300) gramos oro por los perjuicios morales y le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.

Esta decisión fue impugnada por la defensora de la procesada, recurso que correspondió al Tribunal Superior de Cali, instancia que el 14 de diciembre de 1.998 confirmó ad integrum la decisión del a-quo. Inconforme con este pronunciamiento, la apoderada de la acusada presentó demanda de casación, que fue ajustada a los requisitos formales establecidos en el artículo 225 del C.P.P. hoy 212 ley 600, y sobre la cual procede esta Delegada a conceptuar acerca de su viabilidad.

1. SITUACIÓN FACTICA

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Amparo Osorio Radicado 15.845 La conducta punible ocurrió en la ciudad de Cali, el 27 de julio de 1.997

cuando desapareció el menor Fabián Andrés Ortiz Lozano, quien fue visto por última vez con la señora Amparo Osorio, encontrándose su cadáver el 1 de agosto de 1.997 en el cauce del río Cauca a unos 5 metros de la desembocadura del río Guabas, en estado de descomposición. En diligencia de versión libre rendida el 2 de agosto de ese año ante la Unidad Investigativa del Gaula, la señora Amparo Osorio manifestó que se había llevado el menor y procedió a ahogarlo en el río Cauca, donde días después fue recuperado el cadáver.

2. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en diligencias de carácter preliminar, efectuadas por el Gaula Urbano de Cali, la Fiscalía Regional Delegada ante este organismo, el 2 de agosto de 1.997 abrió instrucción, vinculó mediante diligencia de indagatoria a Luis Raúl Ortiz y Amparo Osorio, envió las diligencias a la Fiscalía Novena Seccional de la Unidad de ley 30 de 1.986, la cual el 8 de agosto de 1.997 les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos autores del delito de homicidio agravado, negándoles el beneficio de la libertad provisional.

El 21 de agosto de 1.997, avocó el conocimiento de la instrucción la Fiscalía 17 Seccional de la Unidad de Vida y pudor sexual, el 27 de octubre de 1.997 clausuró la investigación, y el 1 de diciembre de 1.997 calificó el mérito de la instrucción con resolución de acusación en contra de Amparo Osorio como

probable autora del delito de homicidio agravado, y precluyó la investigación en favor de Luis Raúl Ortíz López. En la etapa de la causa, el Juzgado 16 penal del Circuito de Cali, luego de avocar conocimiento, corrió traslado a las partes por el término legal para que solicitaran las pruebas y nulidades que estimasen conducentes; como ninguno de los sujetos procesales hizo uso de ese derecho, el juez procedió a fijar fecha y hora para la diligencia de vista pública, una vez evacuada, el Juzgado 16 Penal del Circuito de Cali el 27 de agosto de 1.998 dictó Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 2

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Amparo Osorio Radicado 15.845 sentencia condenatoria en los términos reseñados al inicio, la cual fue impugnada y confirmada en su integridad por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.

2. LA DEMANDA 2.1. Único cargo.

La casacionista formula un solo cargo con fundamento en la causal tercera del artículo 220 del C.P.P. (hoy 207 ley 600), porque, en su criterio, la sentencia de segunda instancia fue proferida dentro de un juicio viciado de nulidad, por cuanto se vulneraron los principios del debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho de contradicción consagrados en el artículo 29 de la Carta política, que, según la actora, "estan expresamente tutelados en los artículos 1º, 5º, 7º y 430º del C.P." (fl.298 c.o.1)

En el desarrollo de la censura sostiene que a la procesada le fueron vulnerados flagrantemente varios derechos, entre estos el derecho a la defensa, por cuanto los abogados de oficio que le fueron asignados jamás desplegaron una verdadera defensa técnica, por cuanto no ejercieron diligencia alguna en favor de la procesada. No obstante, que obra prueba contundente en contra de la procesada como autora del homicidio del menor Fabián Andrés Ortiz, esta situación no autorizaba a cerrarle toda oportunidad de defensa, como sucedió en este caso, en el que no pudo acogerse a los beneficios de la sentencia anticipada, porque pese a que se le impuso el contenido de los artículos 37 y 37 A, del C.P.P, en las diligencias de descargos, es evidente que la acusada no contaba con los conocimientos jurídicos necesarios, pues apenas alcanzó al 5º grado de primaria, y si hubiese contado con una verdadera defensa se habría acogido a esta figura para obtener la rebaja de una tercera parte de la pena, disminución punitiva que le hubiese sido más beneficiosa en la etapa de instrucción, máxime si se tiene en cuenta que se le impuso una sanción de 44 años de prisión, que equivale a “una pena de muerte,” por cuanto si se tiene en cuenta su edad, apenas alcanzaría a pagar 10 o 15 años. Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 3

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Amparo Osorio Radicado 15.845

Sostiene que a pesar, que el defensor que se le nombró en la diligencia de indagatoria a la procesada, solicitó la práctica de pruebas es evidente que este letrado no podía ejercer la defensa de Amparo Osorio, puesto que era el abogado particular de otro procesado, el señor Luis Raúl Ortiz López, razón por la cual se presentó la incompatibilidad en la defensa consagrada en el artículo 143 del C.P.P. (hoy 133 ley 600) . Para dar mayor sustento a su disenso trae a colación una decisión de la honorable Corte Suprema de Justicia calendada 23 de noviembre de 1.995 en la que se pone de presente que cuando el abogado en el proceso abandona los compromisos adquiridos con el defendido y con la administración de justicia se vicia la actuación de nulidad, por cuanto se vulnera el derecho de defensa, situación que aconteció en este caso, en que la encausada quedó "TOTALMENTE HUERFANA DE DEFENSA", hasta el punto que ni siquiera conoció a los defensores que le fueron nombrados de oficio. Advierte que en cumplimiento de una recta administración de justicia, debe declararse la nulidad de la actuación para que se reconozca que se vulneró el derecho de defensa y pueda acceder a los beneficios que establece la ley cuando una persona confiesa su responsabilidad. Solicita a la Corte Suprema de Justicia que declare la nulidad de lo actuado, desde la diligencia de indagatoria rendida por la procesada, para que se reponga la actuación y se le otorgue el beneficio de la libertad provisional; además, que en el evento

de fijarse caución, sea juratoria.

4. CONCEPTO 4.1. Cargo único La demandante al amparo de la causal tercera del artículo 220 del C.P.P.

(hoy art. 207 ley 600), plantea que la sentencia del ad-quem se encuentra Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 4

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Amparo Osorio Radicado 15.845 viciada de nulidad, por la vulneración del debido proceso, el derecho de defensa y el de contradicción, errores que condujeron a la violación del artículo 29 de la C.N., y los artículos 1, 5 y 7 del C.P.P. decreto ley 2700 de 1.991. Pese a que la casacionista escoge la vía adecuada, para sustentar su reproche -causal tercera del artículo 220 del C.P.P. (hoy 207 ley 600) por nulidad-, pues denuncia errores in procedendo, en el enunciado hace una formulación de varios principios procesales como el debido proceso y el derecho de defensa, que si bien están estrechamente relacionados, y algunas veces pueden afectarse de manera simultánea, responden a distinta motivación. En primer lugar es necesario evidenciar que existe un debido proceso de rango constitucional establecido en el artículo 29 de la C. N. del cual derivan a su vez aspectos desarrollados expresamente por la ley y cuyo desconocimiento dan lugar a los causales de nulidad previstas en el artículo 304 del código de procedimiento vigente para el tiempo en que se presentó

la demanda, iguales a las contenidas en el artículo 306 del nuevo estatuto de procedimiento, que se refieren a la falta de competencia, las irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso y la violación al derecho de defensa. Se vulnera el debido proceso cuando se presenta una irregularidad ostensible de carácter sustancial que afecta la estructura procesal. A su vez se desconoce el derecho de defensa al procesado cuando no se le permite aportar medios de prueba, y controvertir los que se presenten en su contra (defensa material), o cuando carece de defensa técnica total o parcialmente, lo que origina un desequilibrio entre el ente estatal encargado de ejercer el “ius puniendi” y el acusado. Se advierte de la lectura del cargo que la crítica de la demandante se dirige a la falta de defensa técnica de la procesada Amparo Osorio, porque a pesar de que contó con defensores a lo largo de la actuación, estos no ejercieron su compromiso profesional, pues no realizaron actividades tendientes a favorecer los intereses de la procesada, situación que se hace evidente por la omisión de orientar al sindicado para que solicitara la realización de la Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 5

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Amparo Osorio Radicado 15.845 diligencia de aceptación de cargos, instituto consagrado en el artículo 37 del C.PP. modificado por el art. 11 de la ley 365 de 1.997 (hoy art. 40 ley 600), que indudablemente hubiese favorecido a la procesada, máxime si se

hubiese efectuado en la etapa de instrucción. Para establecer si efectivamente la procesada careció de defensa técnica, así formalmente se le hayan designado defensores de oficio, es imperioso efectuar un examen de toda la actuación, porque no debe afirmarse que toda inactividad del abogado conduce indefectiblemente a la violación de la garantía fundamental de defensa y en consecuencia a la nulidad de la actuación, sino que es necesario establecer en el caso concreto que esa carencia fue trascendente, es decir que ha afectado de manera ostensible el derecho de defensa del acusado, que lo ha desfavorecido de tal forma que la única manera de restablecer la conculcación de sus derechos sea la anulación. La señora Amparo Osorio fue vinculada a la actuación mediante diligencia de indagatoria, en la cual se le nombró de oficio un abogado y a pesar de que allí se plasmó que solo era para esa diligencia, esa manifestación no tiene eficacia porque contrariaba el artículo 139 decreto 2700 de 1.991 -hoy 129 ley 600-, que disponía que la designación de defensor se entendía hasta la finalización del proceso, a no ser que en el curso de la investigación este sea reemplazado por un letrado de la defensoría pública, o el procesado designe uno de confianza. Este defensor solicitó la práctica de pruebas, siendo desplazado de su cargo, en el momento en que la sindicada rindió ampliación de indagatoria por otro defensor de oficio, apoderado que fue notificado mediante estado tanto del cierre de la instrucción, como de la resolución de acusación. En la etapa del juicio la procesada designó otra

profesional del derecho, a quien se reconoció su calidad de defensora antes de fijarse fecha y hora para la diligencia de vista pública, en la cual participó y luego hizo uso de los recursos para impugnar la decisión de primera instancia, presentando por último escrito de casación. Como se advierte la procesada siempre contó con defensa, la cual a pesar de que no fue la más activa fue ininterrumpida, quizás como lo reconoció la Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 6

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Amparo Osorio Radicado 15.845 casacionista ante la contundencia de las pruebas que militan en la actuación acerca de la responsabilidad de Amparo Osorio en el infausto homicidio del menor, no siendo necesaria la practica de más pruebas . La demandante llama la atención, acerca de que si la acusada hubiese contado con una verdadera defensa técnica habría obtenido la rebaja de pena que se concede cuando se realiza la diligencia de aceptación de cargos contemplada en el artículo 37 del C.P.P. (modificado por el art. 11 de la ley 365 de 1.997 hoy art. 40 ley 600). No obstante debe tenerse en cuenta que cuando esta asumió la investigación todavía existía la posibilidad de que la procesada se acogiera a la diligencia de sentencia anticipada, porque como lo establecía el citado artículo, sino se había efectuado en la etapa de instrucción el procesado podía elevar la solicitud hasta antes de que se fijara fecha para la celebración de la audiencia pública. Por lo tanto

la asesoría que echa de menos la defensora también la hubiese podido desplegar en el mismo momento que asumió la defensa para que la procesada la solicitara y así obtuviera la rebaja. La sentencia anticipada es una opción que el legislador ofrece al procesado para que obtenga una rebaja de la pena que le corresponde por la conducta punible, cuando admite los cargos que le formula el fiscal y con base en ello y sin mas actuaciones, se profiere sentencia con ahorro de parte de la gestión judicial que implica el trámite ordinario de los procesos; de otro lado, el legislador establece rebajas punitivas distintas según el sindicado se acoja al instituto en la etapa de investigación o en la juzgamiento. La petición de sentencia anticipada es del resorte exclusivo del sindicado y obviamente también la de aceptar, libre e inteligentemente, los cargos que se le formulan por el fiscal, por manera que ni el fiscal ni su defensor pueden tener iniciativa en ésta materia, eso no obsta, obviamente, para que quien ejerce la defensa técnica asesore en esta materia al procesado y le indique la conveniencia o no de optar por ésta vía procesal, pero nunca podrá reemplazarlo, igualmente dentro de la defensa técnica debe poner en conocimiento del sindicado la existencia de este mecanismo procesal. Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 7

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Amparo Osorio Radicado 15.845 En el caso materia de estudio, a la señora Amparo Osorio , en la indagatoria,

se le impuso el contenido del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente, tal como se dejó constancia expresa en la diligencia practicada el cuatro de agosto de 1997 (fol.57); nuevamente el fiscal que practicó la ampliación de indagatoria el 22 de octubre del mismo año, le impuso a la procesada el contenido del artículo 37 –sentencia anticipadasegún constancias que aparecen en la respectiva diligencia judicial (fol.153), constancias de cuya veracidad no se puede dudar porque no existen motivos para pensar que las aseveraciones hechas en estas dos diligencias no sean ciertas. Ahora bien, si la decisión para optar por una sentencia anticipada era del exclusivo resorte de la sindicada y se le leyó en dos oportunidades a la procesada el contenido de la norma y ello debe agregarse que para el entendimiento llano del instituto procesal y las ventajas punitivas de acogerse a él, se aprehenden por cualquier persona sin necesidad formación jurídica o cultural elaborada; ha de concluirse que si la imputada hubiera querido aprovechar esta vía procesal para obtener la rebaja lo hubiera hecho como titular de la defensa material que le permitía realizar estas gestiones. En otros términos, la omisiones que se advierten sobre la no utilización de mecanismos anticipados de terminación del proceso no pueden mirarse como vulneración del derecho de defensa sino como legítimas posturas de quienes son sujetos pasivos de la acción penal. Como lo señaló el Tribunal, es únicamente la procesada quien tiene la facultad para solicitar la realización de esta diligencia, aspecto que resaltó en su decisión de la siguiente forma: “En otros términos, lo relievante es que la fiscalía nunca negó a la

procesada la existencia de herramientas que en su favor existen dentro del proceso penal. Como que se las dio a conocer para que decidiera si las utilizaba. Decisión, que, la de optar por la sentencia anticipada, vedada al resorte exclusivo de quien era investigada, como que en la misma no podía imponerse su defensor, ni aún dentro de los términos el artículo 137 del Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 8

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Amparo Osorio Radicado 15.845 ordenamiento procesal, que en otros aspectos le da lugar de preeminencia. En otras palabras, para predicar exactitud, la única que podía acogerse o no a la sentencia anticipada era, AMPARO OSORIO, no otra persona, entre las que se incluyen sus defensores”.(fl.276 c. del Tribunal). En otros términos, la postura del Tribunal es acertada , porque de la norma se infiere que la potestad de decidir si se acoge o no a esta institución radica en cabeza del procesado, y no en el defensor tema que no ofrece discusión y que ha sido plasmado en varias sentencias de la honorable Corte Constitucional como la C-277 /98 de en la que dijo: “La sentencia anticipada, contenida en el artículo 37 del Código de procedimiento penal, tal como quedó modificada por el artículo 3° de la ley 81 de 1993, norma que a su vez fue reproducida casi en su integridad por el artículo 11 de la ley 365 de 1997, tiene lugar, exclusivamente, a instancia del imputado, quien puede

intentarla en dos momentos procesales: 1°- durante la etapa instructiva, a partir de la ejecutoria de la resolución que define la situación jurídica hasta antes de que se cierre la investigación; y 2°- en la etapa del juzgamiento, una vez ejecutoriada la resolución acusatoria hasta antes de que se fije fecha para la celebración de la audiencia pública. El momento procesal elegido para presentar la solicitud incide necesariamente en el monto de la rebaja de pena. Por ello, si la solicitud tiene ocurrencia en la etapa de la instrucción, el sindicado tiene derecho a una disminución de la pena “de una tercera (1/3) parte”, mientras que si ocurre en la etapa de juzgamiento, el beneficio de rebaja de pena será “hasta de una octava (1/8) parte”1. Sobre la incompatibilidad que indica la censora, respecto del abogado que asistió a la procesada en su primera indagatoria, quien al mismo tiempo era el defensor de confianza de Luis Raúl Ortiz López, es pertinente señalar que esa incompatibilidad establecida en el artículo 143 del C.P.P. ( hoy 133 ley 600), se refiere al profesional del derecho que asume la defensa de dos personas que adoptan situaciones irreconciliables entre sí, de tal forma que 1CORTE CONSTITUCIONAL; Sentencia C-277/98 3/06/98; M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 9

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Radicado 15.845 los intereses de cada una sean contrapuestos, a lo que se agrega que el abogado en el ejercicio del derecho de defensa tome partido por uno de los procesados, beneficiando a uno en particular, en perjuicio del otro . En el caso en estudio, es claro que el abogado nombrado de oficio para asistir a la procesada Amparo Osorio, asumió la defensa no solo para esa diligencia, pues como se dijo anteriormente esta designación se entiende realizada de conformidad con la ley (art. 139 decreto 2700 de 1.991) hoy 129 ley 600 hasta la finalización del proceso, designación que fue interrumpida por el nombramiento de otro defensor en la ampliación de injurada, momento hasta el cual a pesar de que representó los intereses del señor Luis Raúl Ortiz López, no se vislumbró ninguna incompatibilidad por cuanto las acciones desplegadas por este en modo alguno afectaron a la procesada. Al contrario solicitó las declaraciones de Marisol Lozano Gómez y la abuela del niño Aura Marina Gómez, la primera de ellas fundamental para el esclarecimiento de los hechos, por ser la madre del occiso y por su relación sentimental con la procesada. Por lo tanto para el momento en que el abogado ejerció actos de defensa técnica para favorecer al procesado Ortiz López, al solicitar la preclusión de la investigación dentro del término para presentar alegatos precalificatorios, ya no era el defensor de la procesada. Considera esta Delegada que los motivos anteriormente plasmados son suficientes para solicitar la improsperidad del cargo. Rendido en estos términos el presente concepto, esta Delegada sugiere a la

Honorable Corte Suprema de Justicia, desestimar la demanda presentada por la defensora de Amparo Osorio, en consecuencia no casar la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 14 de diciembre de 1.998. De los Honorable Magistrados, Atentamente, Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 10

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JORGE ALBERTO HERNÁNDEZ ESQUIVEL

Procurador Segundo Delegado en Casación Penal Bogotá, D.C, 22 de agosto de 2002 Rad 987/00 Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 11