PGN - SENTENCIA ANTICIPADA - Está en cabeza del procesado

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Doctor Carlos E. Mejía Escobar

E. S. D.

Referencia: Rad. N° 15.686. Casación formulada por el defensor de Orlando Alberto u Orlando de Jesús Ríos Martínez contra la sentencia de la Sala

Penal del Tribunal Superior de Buga (Valle), confirmando la condena impuesta a aquel por homicidio agravado, hurto calificado, agravado, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. El 21 de mayo de 1998, en el Juzgado 3º Penal del Circuito de Cartago (Valle), se profirió sentencia contra Orlando Alberto u Orlando de Jesús Ríos Martínez en calidad de coautor responsable de homicidio agravado, hurto calificado, agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, infracciones definidas en los artículos 201, 350, 351-10º y 324-2º de la Ley Penal Sustancial vigente para la época del fallo, imponiéndole, en consecuencia, pena principal de cuarenta y un (41) años de prisión, y las accesorias de suspensión de la patria potestad e interdicción de derechos y funciones públicas, por igual lapso de restrictiva de la libertad, siéndole negado el beneficio de la condena de ejecución condicional, y condenado a pagar el equivalente en moneda nacional de 1000 gramos oro por perjuicios materiales a favor de los causahabientes del occiso, $ 2’700.000,oo a favor de María del Carmen García Sánchez,

también por perjuicios materiales, y el equivalente en moneda nacional de 500 gramos oro por los perjuicios morales, a favor de los herederos de la víctima (f. 181 a 201 c.o.). Contra este fallo el defensor del procesado interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Superior de Buga (Valle), Sala Penal, el 23 de septiembre de 1998, en el sentido de confirmar la sentencia recurrida, excepto en cuanto a la pena accesoria de suspensión de la patria potestad, decisión de segunda instancia frente a la cual el acusado formuló recurso extraordinario de casación, cuya sustentación fue hecha en la oportunidad pertinente por un Defensor Público, y una vez la Corte Suprema de Justicia halló la respectiva demanda ajustada a los requisitos de Ley, corresponde a la Procuraduría emitir el concepto que en rigor corresponda (f. 206 a 212, 224 a 238, 242 y 264 a 274 c.o.). 1SITUACION FACTICA Los hechos que dieron origen a este proceso se hallan sintetizados de la siguiente manera en el fallo de segunda instancia: “El presente asunto tuvo su génesis la mañana del 3 de mayo de 1997, en el área urbana del municipio de Ansermanuevo (V), cuando tres individuos fuertemente armados ingresaron al establecimiento de compra de café de los esposos ALCIDES CALDERON PARRA y MARIA DEL CARMEN GARCÍA, donde luego de intimidarlos procedieron a apoderarse de la suma de $ 2700.000 pesos emprendiendo inmediatamente la huida,

siendo perseguidos por el señor CALDERON PARRA (quien se había provisto de un arma) y su suegro SAMUEL ANTONIO GARCIA a bordo de un vehículo, suscitándose poco después un enfrentamiento con los delincuentes en el cual, CALDERON PARA resultó mortalmente herido; lo que conllevó a que su acompañante tomara el arma de aquel y les hiciera frente, logrando lesionar a uno de los asaltantes quien resultó ser ORLANDO ALBERTO RIOS MARTINEZ (el cual fue capturado 2 por la policía horas más tarde en el romboy de esa localidad), igualmente se dio la aprehensión de LUIS HORACIO VELEZ MARIN en predios de la hacienda “Brasil” y la recuperación de un arma que dejara abandonada (Changón Super Remington calibre 16) y varias vainillas para la misma; mientras que el tercer malhechor logró escapar con el botín.”. 2SÍNTESIS PROCESAL Con ocasión de los sucesos atrás narrados fueron escuchados en indagatoria Luis Horacio Velez Marín y Orlando Alberto Ríos Martínez, siendo resuelta la situación jurídica de estos el 9 de mayo de 1997 con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, por los delitos de homicidio, hurto agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (f. 16, 17, 20 y 23 a 26 c.o). Posteriormente, el 24 de julio de 1997, con fundamento en la ampliación de injurada de Orlando Alberto Ríos Martínez, en la cual confesó su participación en el asalto a mano

armada de marras, y de manera tangencial en el homicidio subsiguiente, conforme a petición hecha por éste, el 6 de agosto se dispuso llevar a cabo diligencia de formulación de cargos con fines de sentencia anticipada el 11 del mismo mes; empero, en desarrollo ésta, a solicitud del defensor del sumariado, el fiscal resolvió fijar nueva fecha para evacuar la figura de audiencia especial, ordenando el cierre parcial de la fase investigativa respecto de Velez Marín, y la consecuente ruptura de la unidad procesal (f. 54 a 57, 65 vto, 75 y 76 c.o). Previamente a la celebración de la audiencia especial, evacuada en cuaderno separado, el procesado Ríos Martínez reiteró la confesión circunstanciada hecha en anterior oportunidad, con base en lo cual, en la respectiva audiencia, realizada el 19 de agosto de 1997, el fiscal convino en formularle cargos en calidad de coautor de hurto calificado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, y como cómplice de homicidio, puntualizando que por tales reatos le sería impuesta pena principal de once años y cinco meses de 3 prisión, calificación jurídica y pena que fueron aceptadas por el procesado, siendo entonces remitida la actuación al juez de conocimiento, funcionario que mediante auto del 27 de agosto siguiente, al considerar que el recaudo probatorio no permitía duda alguna sobre la calidad de coautor del implicado en todos los delitos, resolvió improbar el acuerdo destacando que incluso el delito contra la vida se había materializado en

modalidad agravada, y en tal virtud ordenó devolver las diligencias a la fiscalía (f. 20 a 29 c. anexo; f. 79 a 95 c.o). Avocado el conocimiento nuevamente por el instructor, éste el 3 de septiembre de 1997 cerró la investigación y mediante resolución del 25 del mismo mes calificó el mérito del sumario, emitiendo resolución de acusación contra Ríos Martínez en calidad de coautor del concurso de hechos punibles compuesto por homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, decisión que alcanzó ejecutoria formal y material el 3 de octubre de 1997, ante la ausencia de ejercicio de los medios de impugnación (f. 101, 103, 112 a 118 y 120 c.o). La causa se inició el 10 de octubre de 1997 ante el Juez Tercero Penal del Circuito de Cartago (V), despacho en el que luego de surtirse a cabalidad la actuación procesal, se realizó la correspondiente audiencia pública, luego de la cual se sucedieron los fallos de primero y segundo grado relacionados al comienzo del presente escrito (f. 126, 127, 159, 160, 161, 165, 169, 170 y 175 a 180 c.o). 3DEMANDA La Defensora Pública del acusado en el escrito presentado como demanda de casación, luego de realizar la identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, en el acápite en el que resume la actuación, fórmula algunas criticas al auto mediante el cual se improbó el acuerdo fruto de la audiencia especial y a la posterior resolución de

acusación, así como frente al desempeño de la defensa técnica del procesado. 4 En un capítulo aparte la recurrente invoca la causal de casación prevista el numeral 3º del artículo 220 de la Legislación Procesal Penal vigente al tiempo de la demanda, citando como normas vulneradas los artículos 29 de la Constitución Política de Colombia, 1º y 442 num. 3º del Decreto 2700 de 1991, aduciendo como fundamento del cargo la “Violación del derecho de defensa del procesado, por ausencia total de asistencia de un legrado que hubiere asesorado y representado dentro de las etapas del proceso…”, ya que no obstante “…la designación de un defensor técnico, dicho profesional no desempeño la función de tal en pro de los intereses del acusado que de alguna manera le hubiese significado una garantía real o cierta en el adelantamiento del proceso…”, asegurando que de “…la simple lectura del voluminoso expediente, se nota por ausencia la intervención del defensor técnico, en todas y cada una de las situaciones de hecho y derecho surgidas en la instrucción, o en la causa …”. Finalmente, en la conclusión de la censura indica la demandante que “…el error de apreciación es manifiesto porque concede fuerza vinculatoria absolutoria a la Resolución de acusación como al fallo cuando quiera que, por el contrario, por las razones brevemente expuestas, no existe la estructura lógica y jurídica respecto a los hechos por los cuales se vio frente a un homicidio…”, solicitando en consecuencia a la Corte Suprema de Justicia “…se sirva respecto de esta causal

casarla sentencia demanda, porque los anteriores errores de hecho llevaron a que desconociera la duda Razonable y aplicar indebidamente el precepto correspondiente por el cual se profirió condena, dictando en su defecto Fallo Absolutorio, en cumplimiento a lo establecido por el art. 445 del C. P. P., que consagra el principio de in dubio proreo, con las consecuencias legales atinentes a la determinación…” (f. 264 a 274 c.o). 4CONCEPTO El memorial presentado por la Defensora Pública del encausado hace gala de serios e irreparables desaciertos 5 formales y de técnica, en razón de lo cual bien puede ser calificado como un mal alegato de instancia, inequiparable a una demanda con la que se aspira a sustentar cabalmente el recurso de casación, pues la recurrente hizo una mixtura de argumentos totalmente deshilvanados, con los que alude simultáneamente a causales de casación diferentes, no obstante haber invocado de manera expresa, única y exclusiva la prevista en el artículo 220-3º del Decreto 2700 de 1991, la cual, dicho sea de paso, tampoco desarrolla con sujeción a las exigencias técnicas de ésta, quedando en definitiva el reproche condenado al fracaso. En efecto, al tenor de lo normado en el artículo 225, numeral 2º, del Decreto 2700 de 1991 (art. 212 Ley 600 de 2000), entre los ítems que debe contener la demanda de casación, debe haber uno destinado a consignar una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal,

acápite en el cual el recurrente ha de ser totalmente objetivo, es decir, que debe limitarse a plasmar con total fidelidad lo probado en la actuación, y la situación fáctica que motivó la sentencia, así como a reseñar con igual lealtad los diferentes episodios procesales de trascendencia, absteniéndose en ambos casos de consignar su particular percepción de los acontecimientos, lo mismo que cualquier critica en relación con la valoración de las pruebas o con la actividad desplegada por los funcionarios que conocieron durante la instrucción y el juzgamiento, so pena de quebrantar los principios de claridad, precisión y no contradicción propios de éste recurso extraordinario, como quiera que esa actividad critica y reflexiva debe ser desarrollada con posterioridad en cada uno de los cuestionamientos o cargos que se formulen contra la sentencia impugnada, con el rigor técnico que ello implique, tal y como lo prevé el numeral 3º del citado precepto, siendo entonces evidente que en el presente evento la recurrente, en la construcción de la demanda, desatendió los perentorios mandatos contenidos en los numerales 2º y 3º del artículo 225 del Decreto 2700 de 1991, ya que al hacer la síntesis de los hechos y la actuación involucró planteamientos que necesariamente tenía que presentar en capítulo separado según el motivo de casación al que correspondieran, tal y como aconteció en lo referente a su desacuerdo con la situación fáctica considerada en el pliego de cargos, o en lo que tiene que ver con los medios de prueba que según la censora dejaron de ser practicados, o lo concerniente a los

6 elementos de convicción que arrojarían duda sobre la responsabilidad se su prohijado, etc., aspectos estos que por no haber sido tratados al interior del desarrollo de una causal específica de casación no pueden ser analizados como tales. De otra parte, aun cuando la abogada invocó la causal de casación prevista en el numeral 3º del artículo 220 del Decreto 2700 de 1991(hoy, art. 207 Ley 600 de 2000), alegando que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad, por cuanto el acusado habría carecido de una adecuada defensa técnica, la consecuencia que la recurrente liga a la demostración del reproche es abiertamente contradictoria e ilógica, en la medida en que concluye el cargo afirmando la ocurrencia de un “…error de apreciación manifiesto…” determinado por “…errores de hecho...” que llevaron “…a que se desconociera la duda razonable y aplicar el precepto correspondiente por el cual se profirió condena…”, argumentos estos con los cuales la censora alude a la causal de casación consagrada en el numeral 1º de la citada norma, es decir, a la violación indirecta de la ley sustancial, en cuanto indica que fue por errores de hecho –no se sabe si por falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinioque se habría desconocido en el fallo, la “duda razonable”, esto es, el principio garantía que consagra el artículo 445 del Decreto 2700 de 1991. Frente a tan confusa y antitécnica argumentación, se hace

necesario recordar que las causales de casación previstas en los numerales 1º y 3º del artículo 220 del Decreto 2700 de 1991 (hoy art. 207 Ley 600 de 2000), son de naturaleza y estirpe diferente, y por ende su alegación obedece a presupuestos técnicos distintos. La primera esta destinada a evidenciar vicios de apreciación (in iudicando) del juez de segundo grado, en los que puede incurrir en relación con una norma de derecho sustancial la cual puede ser erróneamente interpretada, indebidamente aplicada, o dejada de aplicar al caso concreto, eventos en los que se habla de violación directa; o también pueden los yerros de apreciación estar referidos a la valoración de determinado medio de prueba, consistentes en errores de hecho –falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio - o de derecho –falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción -, casos estos en los que se dice que la vulneración de la ley sustancial ocurre 7 de manera indirecta, por falta de aplicación o aplicación indebida, siendo importante destacar que las dos vías de ataque que prevé la causal primera de casación, y las subespecies en que cada una se divide obedecen a presupuestos de orden lógico y técnico diferentes, que obligan a postular cada vicio por separado, cuando concurran varios de ellos. Por su parte, la tercera causal, esta prevista para la demostración de vicios de actividad (in procedendo) en los que puede incurrir cualquiera de los funcionarios judiciales que han intervenido en la actuación, luego por regla general los

errores susceptibles de atacar por vía de esta causal son aquellos merced a los cuales han resultado desquiciadas de manera irreparable las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, o el derecho de defensa del procesado. Aun cuando aparentemente este motivo de casación no exige en su proposición formas específicas, la verdad que de acuerdo a la abundante pedagogía jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, es obligación del recurrente consignar un desarrollo argumentativo que contenga como mínimo, los siguientes aspectos: a) la referencia clara e inequívoca de la causal de nulidad expresamente prevista en la ley, en el que halla adecuación la respectiva hipótesis, así como la mención de las demás normas infringidas; b) la demostración concreta del vicio invalidatorio, acreditando que con el mismo se afectaron las garantías del sujeto procesal ocasionándole un perjuicio cierto o real, o que la falencia afecta gravemente las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento; c) en eventos en los que se aleguen varios reproches por nulidad, deben proponerse en capítulos separados, señalando como principal el que implique mayor alcance invalidatorio, y los demás como subsidiarios; d) precisar el momento procesal a partir del cual debe rehacerse la actuación, con ocasión de cada vicio, cuando son varios, con exposición de los motivos por los cuales debe ser así; y e) evidenciar que el vicio o vicios no fueron convalidados y que en su producción no participó con su conducta el sujeto procesal en beneficio de quien se alega, excepto en los casos de falta de defensa técnica.

8 Hechas las anteriores precisiones, necesario es afirmar que en la demanda la recurrente si bien pregonó la causal tercera de casación, no hizo un acertado desarrollo argumentativo de la misma, infiriendo de la causal deprecada consecuencias que solo pueden ser reclamadas por vía de la causal primera, resultando por lo mismo imposible acometer un análisis de fondo del cargo postulado, pues si se atiende la nulidad invocada por ausencia de defensa técnica, tal vicio implicaría retrotraer el tramite al estadio procesal en que pueda subsanarse la irregularidad, circunstancia que nunca fue puntualizada por la demanda, en tanto que si se atiende la petición de absolución del acusado, no se sabe cuales serían los específicos errores de hecho o de apreciación que habrían determinado el desconocimiento de la norma de derecho sustancial que consagra el principio de in dubio pro reo, constituyendo tal falencia un garrafal desacierto que no puede ser superado por la Corte Suprema de Justicia o por el Ministerio Público en virtud de los principios de limitación y petición de parte que gobiernan y caracterizan este medio de impugnación extraordinario. Finalmente, y aun cuando con fundamento en lo anterior en concepto de esta delegada el cargo en cuestión debe ser desestimado, si pudiera realizarse abstracción de las insuperables fallas formales y de técnica precisadas, la pretendida nulidad por ausencia de defensa técnica tampoco tendría éxito pues, contrariamente a lo pregonado por la recurrente, nunca el procesado careció de una cabal representación técnica, y menos en los específicos eventos

que destaca la censora, ya que quien lo representó judicialmente durante la fase instructiva estuvo atento a cumplir con su labor, y tanto es así que gracias a su intervención en vez de llevarse a cabo la diligencia de sentencia anticipada solicitada por el propio imputado – lo cual implicaba la aceptación de responsabilidad frente a los cargos endilgados en la definición de su situación jurídica -, el fiscal accedió a evacuar una audiencia especial para discutir cuáles serían los cargos que el procesado estaría dispuesto a aceptar sin reparos, llegándose así al acuerdo que después fue improbado por un juez penal del circuito de Cartago (f75 y 79 a 96 c.o), luego carente de fundamente resulta la afirmación de la recurrente en cuanto a que durante la etapa instructiva el procesado no tuvo una defensa técnica que lo 9 orientara de manera idónea y eficaz frente a la modalidad de la terminación anticipada del proceso. Así mismo, no es claro el reproche que hace la demandante en el sentido de que por falta de defensa técnica el encausado perdió la oportunidad de acogerse a la figura de sentencia anticipada y obtener la rebaja de pena correspondiente, pues, reiterase, por mediación del defensor técnico consiguió una formulación de cargos benigna, como que en la audiencia especial se le acusó como cómplice de homicidio y no como coautor, que era el grado de participación que habría tenido que aceptar si se hubiera celebrado la diligencia de sentencia anticipada que inicialmente solicitó el enjuiciado. Quizá a lo que se refiere la demandante con el comentado reproche es a

una de dos circunstancias: que no se hubiera impugnado la decisión por medio de la cual se improbó el acuerdo, a lo cual hizo alusión en el momento de consignar la síntesis procesal, o que una vez improbado el acuerdo no se hubiera insistido en la figura de sentencia anticipada. De cara a la primera reflexión, huelga señalar que el no ejercicio de los recursos por parte de la defensa técnica, en manera alguna puede calificarse como ausencia de representación técnica, circunstancia que a lo sumo podría constituir un error de estrategia defensiva, o un actuar negligente del togado que para ese momento representó los intereses del procesado, pero jamás un abandono total, evidente e irresponsable de los compromisos inherentes al cargo, que es lo que la jurisprudencia considera como carencia de defensa técnica; aquí el abogado en cuestión actuó, y de manera diligente, al conseguir una formulación de cargos favorable a su representado. Si con posterioridad no quiso el letrado ejercer los recursos de ley contra la decisión que desestimó el convenio, o se le pasó por alto emplearlos, esa sería una actitud profesional asumida en relación directa con la estrategia defensiva en el primer evento, y una conducta negligente que no alcanza a inscribirse como falta de defensa técnica con carácter relevante para la suerte de la actuación procesal en el segundo caso. Y en cuanto a la segunda situación, es preciso recordar que de conformidad con la literalidad del artículo 37 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el 3º de la Ley 81 de 1993 y 11 10 de la Ley 365 de 1997, la iniciativa para acogerse a la figura

de sentencia anticipada está en cabeza del procesado, quien en el asunto que se examina, una vez desestimado el acuerdo, estaba en condición de disponer de ese derecho personalísimo, como ya lo había hecho, hasta antes de que se fijara fecha para la celebración de la audiencia pública, y si el procesado no quiso proceder en tal sentido, esa omisión no puede atribuirse a la defensa técnica, por cuanto sólo aquel, el procesado, es quien puede decidir si acepta los cargos en la forma en que se hayan determinado por el instructor. De otra parte, recuérdese que el derecho fundamental a la defensa se constituye en pilar de obligada observancia dentro del proceso penal, en cuanto su ejercicio permite conformar la relación adversarial, a través de la controversia y la impugnación frente a las decisiones de la administración de justicia, aspectos éstos materializados en el curso de la actuación, y que en consecuencia impiden la prosperidad de la censura por esta vía. En conclusión, con fundamento en las consideraciones que anteceden esta Delegada reitera su concepto en el sentido de desestimar el cargo formulado a la sentencia de segunda instancia proferida contra Orlando Alberto u Orlando de Jesús Ríos Martínez.

5. REDOSIFICACIÓN DE LA PENA En el evento de que el presente concepto sea compartido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y no obstante la improsperidad del reproche, esta Delegada solicita de manera respetuosa a la máxima Corporación que en la sentencia en la que se resuelva el recurso extraordinario, se instruya al juez de ejecución de penas

competente, o en su defecto al juez de la causa, para que con fundamento en el principio de favorabilidad, proceda a hacer una nueva estimación de la pena de conformidad con lo normado en el actual Código Penal (Ley 599 de 2000), en relación con el delito de homicidio agravado. 11 6.- PETICIÓN Con fundamento en las consideraciones precedentes, ésta Procuraduría Delegada solicita a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia desestimar el cargo formulado en la demanda interpuesta por el defensor del procesado con base en el artículo 220, numeral 3º, del Decreto 2700 de 1991, y por consiguiente NO CASAR la sentencia acusada. Atentamente, ELSA PATRICIA CARREÑO MARIN Procuradora 4ª Delegada para la Casación Penal (E) Bogotá D. C., 17 de Junio de 2002 Rad. N° 15.686

EPCM/CFPS

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