PGN - SENTENCIA ANTICIPADA - Falta de aplicación del artículo 351 de la ley 906 de 2004 po

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

-Sala de Casación PenalM. P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas Ref. Demanda de Casación presentada por el defensor de José Luis Vera Núñez contra la Sentencia del Tribunal Superior de Ibagué, que lo condenó como autor de hurto agravado y falsedad en documento privado Rad. 27254.

Señores Magistrados: En mi condición de Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, presentó a consideración de esa Alta Corporación el concepto del Ministerio Público sobre la demanda de casación presentada por el defensor de José Luís Vera Núñez, contra la sentencia proferida el 19 de octubre de 2006 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué a través de la cual confirmó, con algunas modificaciones el fallo dictado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Espinal que lo condenó como autor penalmente responsable de hurto agravado y falsedad en documento privado.

1. LOS HECHOS De acuerdo con la denuncia presentada el 15 de marzo de 2005 por la Gerente del Banco de Bogotá, sede Espinal (Tolima), se sabe que el señor José Luís Vera Núñez, en su condición de Cajero de esa entidad bancaria, desde hacía varios años venía apropiándose los dineros de las

Cas. Nº 27254 José Luís Vera Núñez. cuentas bancarias de los clientes, para lo cual adulteraba los comprobantes de retiro de los talonarios correspondientes. Tales conductas ilícitas inicialmente fueron detectadas en las cuentas de Edith García, Federico Oviedo y Alfredo Díaz Arciniegas.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Vinculado mediante indagatoria, José Luís Vera Núñez manifestó que esas conductas las venía realizando desde hacía 10 años aproximadamente y aceptó haberse apropiado la suma de $131.000.000,oo. Al final solicitó diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada de conformidad con el artículo 40 de la Ley 600 de

2000. El 24 de octubre de 2005 se realizó dicha diligencia, en la cual el procesado libre y voluntariamente aceptó los cargos por hurto agravado y falsedad en documento privado que le formuló la fiscalía. El 22 de noviembre siguiente, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Espinal (Tolima) profirió sentencia anticipada, condenando a José Luís Vera Núñez a la pena principal de 100 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, sin derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al hallarlo penalmente responsable de las conductas punibles imputadas por la fiscalía en el acta de formulación de cargos. Así mismo, lo condenó al pago de perjuicios materiales por la suma de $398.954.000,oo a favor del Banco de Bogotá, suma de dinero finalmente establecida como apropiada por el procesado. La decisión fue apelada por el defensor de Vera Núñez y el apoderado de la señora Lucila Rivera de Villalba, admitida como parte civil, y el Tribunal de Ibagué la confirmó, modificándola en el sentido de imponer

al condenado la pena de 76 meses de prisión y condenarlo al pago de 2 Cas. Nº 27254 José Luís Vera Núñez. perjuicios morales y materiales por la suma de $20.000.000,oo a favor de Lucila Rivera de Villalba. Negó la aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y la ejecución condicional de la suspensión de la pena. El fallo del Tribunal es ahora objeto de estudio en sede extraordinaria de casación al haber sido recurrido por el defensor de José Luís Vera Núñez.

3. LA DEMANDA 3.1. Cargo Único: violación directa El demandante acusa interpretación errónea de los artículos 351 de la Ley 906 de 2004 y 29 de la Carta Política, en el aparte referido al principio de favorabilidad.

Para demostrar el reproche, el censor afirma que aun cuando el procedimiento por el cual se debe regir la actuación es el previsto en la Ley 600 de 2000, en este caso se impone la aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, de conformidad con el principio de favorabilidad establecido en la Carta Política y los Códigos de Procedimiento actual y anterior. Después de transcribir in extenso los fundamentos 5 a 10 de una Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 4 de mayo de 2004, con ponencia del doctor Yesid Ramírez Bastidas, el demandante concluye que tanto en el anterior como en el actual ordenamiento procesal se consagra la rebaja de pena por sentencia anticipada, con diferencias en cuanto al porcentaje de la rebaja, pero con identidad respecto de la calidad del beneficio en función de la eficacia y celeridad de la justicia.

3 Cas. Nº 27254 José Luís Vera Núñez. En ese orden, al procesado le resulta más favorable el porcentaje de rebaja consagrado en la norma actual, en cuanto establece la posibilidad de negociar la rebaja de hasta en el 50 por ciento la pena. En razón de lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia demandada, para en su lugar imponer la pena definitiva de 57 meses de prisión, producto de aplicar la rebaja del 50% a la pena de 114 meses de prisión impuesta por el Tribunal Superior de Ibagué.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL 4.1. Único Cargo: interpretación errónea del artículo 351 de la Ley 906 de 2004.

Conviene precisar en primer término que en estricto rigor no se trataría de interpretación errónea, sino de falta de aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en tanto la primera modalidad se presenta cuando el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero atribuyéndole un sentido jurídico que no tiene, al asignarle efectos distintos o contrarios a los que le pertenecen, o que no causa. La falta de aplicación, en cambio, surge cuando la norma sustancial llamada a regular el caso es excluida de manera evidente, es decir, sencillamente no se aplica. La diferencia entre estas dos modalidades de la violación directa radica entonces en que aquella corresponde a un dislate de hermenéutica, en tanto esta última a un yerro de selección. No obstante, es perfectamente posible que a la falta de aplicación se

llegue por una equivocada interpretación de la norma sustancial que corresponde aplicar al caso, en cuanto esta es una operación mental del juez que precede a la activación del precepto en la decisión judicial. En 4 Cas. Nº 27254 José Luís Vera Núñez. estos casos, de todas formas, el error sólo se materializa cuando se deja de aplicar la norma sustancial correspondiente. En suma, cuando el fallador se equivoca en el examen del alcance de la norma y por esa causa deja de aplicarla, habrá entonces falta de aplicación. En cambio, si la norma es correctamente seleccionada y aplicada, pero otorgándole unos alcances y efectos que no corresponden, habrá entonces interpretación errónea. En el asunto bajo examen, sin dificultad se observa que pese a haber denunciado “interpretación errónea”, lo que el casacionista realmente critica es la “falta de aplicación” del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, por virtud del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, en cuanto el procesado José Luis Vera Núñez se habría acogido al instituto de la sentencia anticipada de acuerdo a lo previsto en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000. En tales condiciones, a juicio del recurrente, al procesado le resulta más favorable a sus intereses la rebaja punitiva consagrada en el citado artículo 351, el cual entró a regir con posterioridad, sobre la base de idénticas condiciones de eficacia y celeridad de la justicia. Así las cosas, la Procuraduría considera que en lo sustancial asiste razón

al demandante, por lo siguiente: 1.- De tiempo atrás esta Delegada ha estimado procedente aplicar por favorabilidad la rebaja de la pena consagra en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 a casos tramitados bajo el imperio del artículo 40 de la Ley 600 de 2000. Así ocurrió, por ejemplo, en concepto del 27 de mayo de 2005, dentro del radicado 21954, en el cual solicitamos a la Corte que en uso de su facultad oficiosa reconociera a la procesada la aludida rebaja, por considerar que el principio de favorabilidad viene siendo aplicado en Colombia desde la Ley 153 de 1887, la cual en su artículo 44 dispone que: 5 Cas. Nº 27254 José Luís Vera Núñez. “En materia penal la ley favorable o permisiva prefiere en los juicios a la odioso o restrictiva, aun cuando aquella sea posterior al tiempo en que se cometió el delito. Esta regla favorece a los condenados que están sufriendo su condena” La Carta Política de 1991 lo consagra en el artículo 29, y el Código Penal de 2000 lo desarrolla legalmente en el inciso 2º del artículo 6º, de la siguiente manera: “La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados” (subrayamos). El inciso 2º del artículo 6º, tanto de la Ley 600 de 2000, como de la Ley 906 de 2004, establece: “La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se

aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. Tanto en el Acto Legislativo 03 de 2002 como en el Código de Procedimiento Penal de 2004 se previó la coexistencia, al menos temporal, de dos leyes que regulan la misma materia: la Ley 600 de 2000 que rigió hasta el 31 de diciembre de 2007, y la Ley 906 de 2004 que se aplica para la investigación y juzgamiento de conductas punibles realizadas desde el primero de enero de 2005, con sujeción, claro está, a su aplicación gradual o progresiva en todo el territorio nacional, en razón de “los requerimientos logísticos que demanda la implementación del nuevo sistema de procedimiento penal”, el cual entró a operar completamente el 1º de enero de 2008. La Sala Penal de la Corte desde el 4 de mayo de 2005 había venido aceptando por favorabilidad la aplicación retroactiva de la Ley 906 de 6 Cas. Nº 27254 José Luís Vera Núñez. 2004, respecto de situaciones sustanciales o procesales de efectos sustanciales cobijadas por la Ley 600 de 2000, la que aún se encontraba en vigor para entonces, “siempre que ello no comporte afectación de lo vertebral del sistema acusatorio”, como el principio de oportunidad por ejemplo1. En esa oportunidad la Sala Penal estimó que “las normas que se dictaron para la dinámica del sistema acusatorio colombiano, son susceptibles de aplicase por favorabilidad a casos que se encuentren gobernados por el Código de Procedimiento Penal de 2000, a condición de que no se refieran a instituciones propias del nuevo modelo procesal y de que los

referentes de hecho en los procedimientos sean idénticos”2. Además de lo anterior, también se ha dicho por la doctrina que la favorabilidad tiene un fundamento político, en la medida en que los procesados no son responsables de los frecuentes cambios de la política criminal del Estado, y, por consiguiente, al tener que soportar las constantes variaciones legales, éstas deben cobijarlos en todo aquello que los beneficie y no en lo que los perjudique. Tanto en el régimen procesal de 2000 como en el de 2004, se consagra en esencia la figura jurídica de la sentencia anticipada, la cual obedece a criterios de política criminal del Estado tendientes a propiciar una recta, eficaz y pronta administración justicia, a través del estímulo punitivo que se hace a quienes habiendo infringido la ley penal, deciden voluntaria y honestamente aceptar su responsabilidad y enfrentar la condena que en tales eventos invariablemente se les impondrá. En ambos códigos es idéntico el supuesto de hecho que da lugar a la mayor rebaja punitiva: que la aceptación voluntaria de los cargos por parte del procesado evite el procedimiento previsto para el juzgamiento de los delitos. En estas condiciones, también es indiscutible que las normas 1 Auto del 4 de mayo de 2005, proceso de única instancia 19094. 2 Ibídem. 7 Cas. Nº 27254 José Luís Vera Núñez. procesales que regulan este trámite tienen efectos sustanciales, en cuanto ellas regulan aspectos que tienen que ver con la pena, el principio favor libertatis y obviamente el derecho fundamental de la favorabilidad. En fin, la aceptación expresa, libre y voluntaria de los cargos imputados

por la Fiscalía después de la diligencia de indagatoria y antes de que quede ejecutoriada la resolución de cierre de la investigación, permite a la administración de justicia ahorrar tiempo y esfuerzos, toda vez que se evita el desgaste propio de la calificación del sumario y el desarrollo de la etapa probatoria del juicio, cumpliendo a cabalidad con la filosofía que inspira la terminación anticipada del proceso, tanto en el sistema consagrado en el Código de Procedimiento Penal de 2000, como en el de 2004. 2.- Pese a lo anterior, la Sala Penal mayoritaria de la Corte no accedió en aquella ocasión a la solicitud de la Procuraduría, según se observa en la Sentencia del 23 de agosto de 2005, radicado 21954. Desde entonces se han suscitado varios cambios jurisprudenciales sobre el tema. Por ejemplo, mediante Sentencias de Tutela T-966 del 23 de noviembre de 2006 de la Corte Constitucional y T-32637 del 24 de agosto de 2007 de una Sala de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia, se aceptó la posibilidad de aplicar por favorabilidad la rebaja contemplada en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 a casos tramitados en vigencia del artículo 40 de la Ley 600 de 2000. Mediante sentencias de casación del 3 de mayo de 2005 (radicado 23486), del 6 de septiembre de 2007 (radicados 24786 y 25099) y del 25 de enero de 2008 (radicado 26641), la Sala Penal mayoritaria negó la posibilidad de aplicar por favorabilidad la aludida rebaja punitiva, por

considerar que la sentencia anticipada sería una institución propia del Decreto 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000, la cual, al no haber sido reproducida en la Ley 906 de 2004, no permitiría ninguna consecuencia 8 Cas. Nº 27254 José Luís Vera Núñez. favorable. Se trataría así, de dos instituciones diferentes que impiden aplicar la favorabilidad. 3.- Tal postura jurisprudencial, sin embargo, fue variada el 8 de abril de 2008, fecha en la cual la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia aceptó que el instituto del allanamiento a cargos guarda similitud con la antigua sentencia anticipada y, por ende, en la actualidad es factible reconocer la rebaja de pena consagrada en el artículo 351 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), respecto de hechos cometidos en vigencia de la Ley 600 de 2000. Sobre el particular, esto dijo la Sala Penal mayoritaria: “Lo anterior para indicar que es con la figura del allanamiento a cargos que la sentencia anticipada guarda similitud, en donde entre el imputado y la fiscalía no ha medida consenso y las consecuencias de ese acto unilateral libre y voluntario no depende sino del juez dentro del marco de movilidad que la ley confierehasta la mitad-. “Desde esta observación sí parece que la invocación al principio de favorabilidad es correcta, porque el supuesto de hecho es idéntico: se trata de un ciudadano que admite su culpabilidad en unos hechos y releva al Estado del esfuerzo de la demostración probatoria en juicio; en las dos situaciones la pena no se acuerda,

literalmente hablando, porque aquella se dosifica por el juez, conforme a los criterios para su fijación y dentro del marco de movilidad que le confiere el artículo 351 ejusdem, en ninguno de los dos eventos se pactan situaciones procesales sobre la libertad, como subrogados penales; es decir, el fiscal no acuerda con el imputado, la alegación de culpabilidad de aquél, previo conocimiento de los cargos formulados por la fiscalía, lo pone en directa relación con el juez, no con el fiscal, con quien no se estima ni pena, ni subrogados, esto es lo que ocurre también con la sentencia anticipada. “Tampoco es correcto afirmar que el allanamiento a cargos esté condicionado a la reparación integral de los perjuicios ocasionados, lo que se ha destacado como nota diferenciadora para imposibilitar la aplicación del principio de favorabilidad. Lo que ocurre es que esta situación condiciona la relación jurídica entre fiscal e imputado para acordar, pero cuando el ciudadano se allana a los cargos sin mediar acuerdos ni pactos con su acusador, es el 9 Cas. Nº 27254 José Luís Vera Núñez. juez el que decide, por ejemplo que no es acreedor a una rebaja de la mitad de la pena, sino de una significativamente menor, según se satisfagan los presupuestos axiológicos que se persiguen con la terminación anticipada del proceso. “Entonces, las notas diferenciadoras que se han edificado para desestimar la aplicación del principio de favorabilidad a un sentenciado anticipadamente que pretende acceder al beneficio punitivo del artículo 351 de la ley 906 de 2004, aún ofrecen

discusiones profundas las que han marcado la disparidad de los criterios jurisprudenciales y que deben resolverse con una interpretación que desarrolle el principio de igualdad que se afecta cuando el azar marca la suerte del ciudadano, según decida un operador judicial u otro, o cuando el ciudadano acude a la Corte Constitucional para que se pronuncie de manera diferente. “Como se observa razonable interpretar que si bien los acuerdos y negociaciones son notas singulares del nuevo sistema procesal pero el allanamiento a cargos tiene unos matices respecto de los cuales no es totalmente asertivo decir que se corresponda con la misma filosofía de los primeros, la Sala no casará el fallo impugnado, porque una nueva observación indica que esta institución no es específica del nuevo procedimiento, a la misma no subyace una relación consensuada entre fiscal e imputado y por tanto puede ser observada como homologable con la sentencia anticipada”(subrayas fuera de texto)3. 4.- De conformidad con lo expuesto, resulta procedente entonces conceder al procesado José Luís Vera Núñez la rebaja contemplada en el inciso primero del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, aun cuando no en el porcentaje solicitado por el casacionista, sino en uno menor. En efecto, sin bien el señor Vera Núñez en su indagatoria solicitó la realización de la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, en la cual efectivamente aceptó su responsabilidad penal por el concurso de delitos de hurto agravado y falsedad en documento privado, también es verdad que el procesado no dijo la verdad en cuanto

al monto de lo apropiado y tampoco mostró interés en reparar los 3 Casación 25306 del 8 de abril de 2008, tesis reiterada en sentencias del 16 de abril siguiente, Rad. 25304, y del 18 de noviembre de 2008, radicados 26132 y 29357, entre otras. 10 Cas. Nº 27254 José Luís Vera Núñez. perjuicios4, lo cual significó un esfuerzo investigativo adicional por parte de la fiscalía para establecer pericialmente el monto real de lo apropiado. Cuando ocurren fenómenos pos delictuales como los anotados, la jurisprudencia ha señalado unas pautas para establecer el monto de la rebaja de la pena, dependiendo de la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia en punto de la economía procesal, la celeridad y la oportunidad, tales como: i) la significativa economía en la actividad estatal orientada a demostrar la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado; ii) la importancia de la ayuda en punto de la dificultad de acreditación probatoria; iii) la colaboración en el descubrimiento de otros partícipes o delitos; y iv) diversos factores análogos, sin ponderar los criterios definidos por el legislador en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000 para individualizar la pena, pues para tal momento ya fueron apreciados al establecer la sanción a la cual se aplicará la rebaja en razón del allanamiento a cargos5. De manera entonces que si el artículo 351, inciso primero de la Ley 906 de 2004 establece una rebaja de “hasta la mitad” de la pena imponible, el

Ministerio Público considera razonable otorgar al procesado una rebaja, no del cincuenta por ciento (50%) como lo solicita la defensa, sino del cuarenta por ciento (40%), en atención a los fenómenos pos delictuales anteriormente anotados, pues es evidente que en esas condiciones la administración de justicia utilizó recursos físicos y humanos en procura de consolidar el juicio de reproche, los cuales hubieran podido ahorrarse o al menos disminuirse, de haber resulta verídica y exacta la manifestación del procesado. En consecuencia, al aplicar la rebaja del 40% a 114 meses que fue la sanción que finalmente dedujo el Tribunal de Ibagué, la pena que 4 Véanse páginas 9 y 10 del fallo de primera instancia. 5 Sentencias de casación de 29 de junio de 2006, radicación No. 24529; de 21 de febrero de 2007, radicación No. 25726; entre otras. 11 Cas. Nº 27254 José Luís Vera Núñez. correspondería imponer a José Luís Vera Núñez sería entonces de 68.4 meses de prisión. En las condiciones anotadas, el cargo está llamado a prosperar, pero no como lo solicita el defensor, sino como acaba de señalarse.

5. CONCLUSIÓN En razón y mérito de lo expuesto, comedidamente sugiero a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada, con el único fin de conceder al procesado José Luís Vera Núñez, por favorabilidad, la rebaja contemplada en el inciso primero del

artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en la forma como quedó anotado. De los Honorables Magistrados, atentamente,

JESÚS VILLABONA BARAJAS

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal (e) Bogotá, D. C., 3 de marzo de 2009 Expediente No. 072/07 FJFM/capr 12