PGN - SENTENCIA ANTICIPADA - La ley 600 de 2000 no exigía ninguna posibilidad de acuerdo o

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dra. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMUS

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto sobre casación oficiosa (Radicado 26.641) La Corte Suprema de Justicia inadmitió la demanda de sustentación del recurso de casación que interpuso el defensor del procesado Álvaro Casas contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual se confirmó la que dictó el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito de la misma ciudad por el concurso heterogéneo de delitos de Hurto Calificado Agravado y Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones.

Sin embargo, de oficio, ordenó correr traslado al Agente ordinario del Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación, para que conceptúe acerca del eventual quebrantamiento del derecho fundamental a la aplicación de la ley penal más favorable, “en la dosificación de la pena impuesta al incriminado”. La sentencia de primera instancia parte del delito sancionado con pena mayor y así los extremos punitivos previstos por el legislador en relación con el Hurto Calificado, en este caso porque “la conducta se cometió con violencia concretada en el empleo de un arma de fuego”, entre 4 y 10 años de prisión, los incrementa de una sexta parte (1/6) parte a la mitad (1/2), de conformidad con lo establecido en el inciso décimo del artículo 241 (“por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto”) y el resultado de 56 y

180 meses, a su turno, lo aumentó “por concurrir el agravante del artículo 267 del Código Penal”, para una punibilidad entre 74 meses, 20 días y 270 meses. Posteriormente, por la gravedad de la modalidad delictiva (el peligro para la vida y la integridad física de las víctimas que representó el uso de armas) y la personalidad de Álvaro Casas, proclive a la comisión de delitos de la misma naturaleza, fijó la pena en concreto correspondiente a este punible contra el Patrimonio Económico, en 76 meses, un mes y 10 días, por encima del mínimo legal. Así mismo, reconoció la reparación de los perjuicios causados con la conducta punible y de acuerdo con el artículo 269 del Código Penal, la pena anterior la rebajó en 38 meses, equivalente a la mitad. El residuo de 38 meses, lo adicionó en 10 meses, por la concurrencia del delito de Porte Ilegal de Armas de Fuego de defensa personal, y finalmente, en virtud de que el sentenciado asumió la responsabilidad y se acogió a los beneficios de la sentencia anticipada en la etapa procesal del juicio, le reconoció al total de 48 2 meses la rebaja “de una octava parte, esto es, seis (6) meses, para una pena definitiva de cuarenta y dos (42) meses. El defensor apeló del fallo del Juzgado e implora, por haber asumido la responsabilidad el procesado antes del debate público, la aplicación favorable de la rebaja de pena “de acuerdo a lo establecido en el artículo 353 del inciso final (sic) del nuevo Código de Procedimiento Penal, es decir, una tercera

parte”. Con fundamento en el mismo precepto, y también en virtud del principio de favorabilidad, considera procedente el derecho a la condena de ejecución condicional. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., rechaza la pretensión. Hace notar expresamente que la rebaja del inciso primero del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 es “hasta la mitad de la pena imponible y podía ser en algunos casos más gravosa que la del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, que es apenas de una tercera parte”, y de acuerdo con la cita de decisiones de la Corte Suprema de Justicia a las que apela, no introduce ninguna modificación al fallo del Juzgado, porque considera que se trata de institutos o procedimientos diferentes la figura del allanamiento a la imputación propia del nuevo sistema penal acusatorio y la sentencia anticipada de la ley anterior. La Honorable Corte Suprema de Justicia no precisa el motivo específico que pudo llevar a la infracción de la ley penal más favorable en el proceso de dosificación de la pena, y ello obliga a escudriñar más de una situación, incluida la de los temas que trata la demanda de casación inadmitida como fue sólo por defectos de argumentación lógica.

3. Favorabilidad del artículo 1º de la Ley 813 de 2003 frente al numeral 6º del artículo 241 del Código Penal.

El primer aspecto que se torna preciso aclarar es respecto a la Resolución de Acusación que llamó a responder en juicio criminal al justiciable por el delito de Hurto Calificado, porque se cometió con violencia sobre las personas, y Agravado, porque además de la circunstancia específica de agravación punitiva

contenida en el numeral 10º del artículo 241 del Código Penal, esto es, por cuanto en la comisión del delito participaron más de dos personas, se incluyó o dedujo la del numeral 6 ibídem, debido al uso de vehículo motorizado. Esta última causal, en el momento del pronunciamiento, ya había sido derogada por el artículo 1 de la Ley 813 de 2003, y no obstante el desatino de aplicar ultractivamente el numeral 6 del artículo 241 del Código Penal, en contra del principio de favorabilidad, se torna absolutamente intrascendente o carente de relevancia, porque de vieja data enseña la doctrina que “para que el error en la calificación de atenuantes y agravantes llegue a constituir un motivo de casación, es necesario que sea capaz de influir en la pena. En consecuencia aún cuando existan los errores de calificación, si estos no producen el efecto indicado no será procedente el recurso” (Ortúzar Latapiat, Waldo. Las causales 3 del recurso de casación en el fondo en materia penal. Editorial Jurídica de Chile 1958, Página 310). En este concreto particular, e igualmente importante se debe advertir que la sentencia de primera instancia, en el capítulo de “LA PENA” ni siquiera tuvo en cuenta la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 6º del artículo 241 de la Ley 599 de 2000; en efecto, textualmente, precisó: “Como estamos ante un concurso de delitos, se deberá partir del sancionado con mayor rigor, que en el caso presente es el de hurto calificado cuya pena oscila entre cuatro (4) y diez (10) años de prisión ya que

la conducta se cometió con violencia sobre la víctima concretada en el empleo de un arma de fuego; estos extremos se aumentarán de una sexta parte a la mitad de conformidad con lo establecido en el inciso 10º de l artículo 241 , quedando entre cincuenta y seis (56) meses y ciento ochenta (180) meses, extremos que igualmente serán aumentados por concurrir el agravante del artículo 267 del Código Penal1, y, así, responderán a SETENTA Y CUATRO MESES Y VEINTE DÍAS (74 meses 20 días) y DOSCIENTOS SETENTA MESES (270), el espacio de movilidad será de CIENTO NOVENTA Y CINCO MESES Y DIEZ DÍAS (195 meses y 10 días) y los cuartos los siguientes” (Subrayas fuera de texto).

1. Favorabilidad del artículo 70 de la Ley 975 de 2005

Esta norma la declaró inexequible la Corte Constitucional, mediante sentencia C-370 del 18 de mayo de 2006, es decir, antes de la fecha de presentación de la demanda. Ahora, si bien en la sentencia C-200 del 19 de marzo de 2002 de la misma Corte Constitucional, no se descartó la posibilidad de aplicar por favorabilidad normas declaradas inexequibles2 y también en forma más concreta o específica el Máximo Organismo Jurisdiccional de la Casación, no obstante la inexequibilidad3 del artículo 70 de la Ley de Justicia y Paz, admitió que procedía para los delincuentes comunes4, es preciso advertir que se exigió como condición la ejecutoria del fallo definitivo que imponía la respectiva sanción o

pena en el momento que se encontró y declaró contraria a la Constitución dicho texto legal. 1 Es de advertir que este procedimiento se adelantó conforme la doctrina vigente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, según Sentencia del 18 de diciembre de 2003,

M. P. Jorge Luís Quintero Milanés, Radicado No. 17.308, en donde claramente se expresó que la aplicación del artículo 267 del Código Penal procede una vez establecida la pena para el delito de hurto calificado agravado y no solo sobre el hurto calificado. 2 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-824A del 4 de octubre de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 10 de agosto de 2006, M.

P. Alfredo Gómez Quintero, Radicado No. 25.705. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 18 de octubre de 2006, M.

P. Eva Marina Pulido de Barón, Radicado No. 24.196.

4 En el caso del procesado Álvaro Casas, este requisito no se cumple, porque en la fecha del 18 de mayo de 2006, cuando se declaró por la Corte Constitucional inexequible la norma en comento, la actuación procesal se encontraba en trámite de la notificación de la sentencia de segunda instancia y por ende no había alcanzado firmeza o ejecutoria.

2. Favorabilidad del Artículo 352 de la Ley 906 de 2004 frente al artículo 40 de la Ley 600 de 2000.

El impugnante cita disposiciones distintas del artículo 352 del Código de

procedimiento Penal, pero es evidente que su pretensión de aplicación de la norma favorable comprende el supuesto de hecho previsto por ese precepto, porque lejos está de toda discusión que en el caso sub lite la aceptación de cargos se produjo después de la acusación, en la fase del juicio, justo antes de la celebración de la audiencia pública oral. En términos generales, la jurisprudencia del Máximo Organismo Judicial de la Casación no descarta que las normas del Sistema Penal Acusatorio sea susceptible de aplicarse por favorabilidad a casos que se encuentren gobernados por el Código de Procedimiento Penal de 2000, a condición de que no se refieran a instituciones propias y exclusivas del nuevo modelo y de que los referentes de hecho en uno y otro estatuto procesal, sean idénticos. Pero también es cierto, que justamente en razón d esta última condición, descarta de modo tajante la aplicación favorable de las rebajas más generosas del nuevo sistema, en torno al allanamiento a cargos, porque pese a poseer los mecanismos de terminación anticipada del proceso previstos en una y otra legislación, características comunes, no eran iguales. Expresamente, se pone de manifiesto: “…la aceptación de cargos prevista en las citadas normas (351, 352, 356-5 y 367 de la Ley 906 de 2004) constituye, por regla general, un acuerdo bilateral, no unilateral como sucedía en el pasado régimen de sentencia, entre el fiscal y el imputado, evento en el cual se puede negociar el monto de la rebaja punitiva, correspondiéndole al Juez de conocimiento dictar sentencia teniendo como soporte dicho acuerdo, salvo que advierta la trasgresión de garantías

fundamentales”. En otras oportunidades se ha dicho: “Desde cualquier clase de hermenéutica que se utilice, la figura antigua de la sentencia anticipada no encuentra similar en el estatuto procesal penal que varió radicalmente la sistemática procesal penal colombiana a partir de 2004: la figura que algunos hallan parecida, la del allanamiento de cargos, no puede resultarle idéntica porque la iniciativa particular del imputado a la manifestación del procesal también se podía hacer en trámite de la audiencia especial (bilateral) reglada en el artículo 37-A del Código de Procedimiento Penal-1991, tan distinta a aquella, que en complemento, tenía prevista por el legislados un 5 porcentaje fijo de descuento punitivo, mientras que en el allanamiento de ahora, el claro artículo 351 inciso 1 Código de Procedimiento Penal-2004 lo hace oscilante para que pueda ser acordado entre fiscal e imputado, consenso que deberá formar parte del escrito de acusación que presenta el fiscal y sobre el cual el juez de conocimiento, en un sistema acusatorio, sólo puede hacerle un juicio de control de garantías, y si es del caso, en la audiencia prevista en el art.447, exhortar a las partes para que se pongan de acuerdo sobre el punto en búsqueda que lo sustancial supere la mera informalidad” 1. Los pronunciamientos de la Corte, responden a la solicitud de sentenciados que se encontraban dentro del supuesto de hecho del artículo 351, inciso 1º, de la Ley 906 de 2004, que no es absolutamente idéntico al del texto legal del artículo 352 ibídem, porque si bien es cierto que el fiscal y el acusado pueden realizar

preacuerdos sobre los hechos imputados y sus consecuencias, no resulta exacto que sea menester una negociación sobre el monto de la rebaja de pena, pues expresamente dispone la norma que “cuando los preacuerdos se realizaren en ese ámbito procesal, la pena imponible se reducirá en una tercera parte” . Es decir, el descuento punitivo es automático, como igual acontece con la sentencia anticipada de artículo 40 de la Ley 600 de 2000, en virtud de lo cual si se llega a un preacuerdo sobre los hechos imputados, sus consecuencias y en general la aceptación de la responsabilidad, el Juez está obligado a reconocer forzosamente la rebaja de pena en una tercera parte, porque la Fiscalía no podría solicitar una diferente, como quiera que uno y otro están sometidos al imperio de la ley. En tratándose de la sentencia anticipada, la Ley 600 de 2000 no exigía ninguna posibilidad de acuerdo o negociación; en cambio, la nueva ley no la descarta, por el contrario, en lo pertinente la consagra como regla general. Las diferencias que permiten a la jurisprudencia considerar desiguales la sentencia de conformidad de los dos regímenes legales, se encuentran fundamentalmente en el hecho de que dentro del actual sistema acusatorio el fiscal y el imputado están en libertad de llega a acuerdos, que no era una exigencia en el pasado. Empero, sería útil reflexionar si esa sola diferencia es suficientemente relevante para restarle semejanza a los institutos de la sentencia anticipada de una y otra regulación legal, que guardan identidad de una rebaja automática de la pena

imponible, cuando se trata del simple allanamiento a cargos. Son palabras de la propia Corte Suprema de Justicia: “El artículo 352 contempla la posibilidad de la existencia de acuerdos posteriores a la presentación de la acusación, estableciendo que en caso de que el acusado acepte su «responsabilidad» en dicho lapso de la actuación, «la pena imponible se reducirá en una tercera parte». 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 1º de junio de 2006, M. P. Sigifredo Espinos Pérez, Radicado No. 27.764. 6 En esta hipótesis, también contemplada en el Título II de la Ley 906 de 2004, denominado «PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO O ACUSADO», estima la Sala que pueden presentarse las distintas eventualidades que contempla el artículo 351, en la medida en que los preacuerdos pueden recaer sobre «los hechos imputados y sus consecuencias», situación que conlleva a que el fiscal y el acusado acuerden la pena a imponer, implicándole al juez de conocimiento la obligación de respetarlos. Ahora bien, si la aceptación por parte del acusado no está precedida de un acuerdo, sino que simplemente se trata de una manifestación unilateral de responsabilidad, tal situación conduce a que sea el juez de conocimiento quien proceda a la determinación de la pena, dentro de la cual deberá rebajar la proporción fija de una tercera parte. c) En el desarrollo de la audiencia preparatoria. El artículo 356, numeral 5°, establece que el juez de conocimiento

dispondrá «Que el acusado manifieste si acepta o no los cargos». En caso de que la respuesta sea afirmativa, «se procederá a dictar sentencia reduciendo hasta en la tercera parte la pena a imponer, conforme lo previsto en el artículo 351. En el segundo caso se continuará con el trámite ordinario». De lo anterior se colige que la aceptación de los cargos por parte del acusado en el desarrollo de la audiencia preparatoria implica que el fiscal y aquél acuerden, conforme a lo negociado, la pena a imponer, la cual está sujeta a la reducción hasta en la tercera parte, conclusión que se desprende por la remisión expresa que se hace al artículo 351” 1 (subrayas y negrilla fuera de texto). Nótese la distinción de los acuerdos o negociaciones en cuanto a los cargos imputados y sus consecuencias de aquella situación en que el imputado se allana a la acusación por iniciativa propia y de manera unilateral, y en esas condiciones frente a este último evento se podría concluir que proceda la aplicación por favorabilidad de la rebaja de pena de una tercera parte prevista en la nueva legislación, por tratarse de una proporción automática, que no es susceptible de ningún acuerdo o negociación entre el imputado y la Fiscalía, igual a lo que se dispone en inferior proporción en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000. En este orden de ideas, si el probable quebranto del derecho fundamental a la aplicación de la ley penal más favorable que encontró la Corte tuviere eventualmente el propósito de reexaminar la situación frente al contexto del

artículo 352 del Código de procedimiento Penal de 2004, diferente a la del artículo 351 ibídem en cuanto al punto del acuerdo o negociación del monto de 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 23 de agosto de 2005, M.

P. Jorge Luís Quintero Milanés, Radicado No. 21.954. 7 la rebaja, y sobre el cual han girado las decisiones de la Corporación, es evidente que se haría necesaria la intervención oficiosa del Órgano Jurisdiccional de la Casación, y se reconozca en lugar de una octava (1/8) parte, la tercera (1/3) parte de la pena imponible, por el allanamiento de los cargos.

En caso contrario, la sentencia se debe mantener incólume y no se debe casar por ningún aspecto. Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C., 11 de octubre de 2007