PGN - SENTENCIA CONSTITUTIVA DEL DERECHO - A partir de la ejecutoria se cuenta el término

SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL 19

DE FEBRERO DE 2009. SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO, DEL 6 DE MAYO DE 2010.

RAD. 1883-08, ACTOR RODRIGO ALFONSO FERNÁNDEZ CASTRILLÓN, CON PONENCIA

DEL DR. GERARDO ARENAS MONSALVE ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acto que niega reconocimiento y pago de la pensión gracia NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-Previo a la declaratoria de un contrato realidad Para el Tribunal, el actor previamente debió haber solicitado ante el Departamento de Norte de Santander el reconocimiento de una relación laboral por esos periodos y en caso de ser negada tal solicitud, haber impetrado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando la nulidad de dicho acto administrativo y la declaratoria de un contrato realidad por dicho periodo. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS-A partir de la decisión Judicial que lo desestima se hace exigible la reclamación de derechos laborales No debe pasar desapercibido, que es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, por lo cual, dichas providencias adquieren la denominación de sentencias constitutivas de derechos, ya que el derecho surge a partir de ella, pues no hay otra forma de llegar a la conclusión de que lo que realmente existe es una relación laboral y no un contrato de prestación de servicios, dado que el examen probatorio que haga el órgano judicial dentro de un

proceso, es el único que determina que se está en presencia de los tres elementos que la configuran, esto es, prestación personal del servicio, subordinación y salario. SENTENCIA CONSTITUTIVA DE DERECHO-A partir de la ejecutoria se cuenta el termino prescriptivo/SENTENCIA CONSTITUTIVA DE DERECHOAplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado Así mismo, es importante tener presente el término de prescripción en las sentencias constitutivas de derechos, pues sólo se puede predicar la existencia de ésta con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, tal y como lo precisó la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 19 de febrero de 2009 en la que indicó que teniendo en cuenta que la providencia judicial tiene el carácter de constitutiva, es a partir de la ejecutoria de ella que se cuenta dicho término… RELACION LABORAL-La existencia con docentes contratistas se presume según jurisprudencia del Consejo de Estado 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto 142 IUS 2016-96299 Bogotá D. C., 1° de abril de 2016 Doctor

CARMELO PERDOMO CUETER

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

REF: 54001233300020120018001

No. Interno: 1706-2015

ACTOR: JOSÉ ANTONIO MOGROVEJO PRIETO

DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPPACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ASUNTO: Apelación Sentencia _________________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto dentro del término legal, en el proceso de la referencia.

ANTECEDENTES El ciudadano José Antonio Mogrovejo Prieto, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de la Resolución UGM 035582 del 27 febrero de 2012, mediante la cual se le negó el reconocimiento de la pensión gracia. A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada reconocer el tiempo de servicios prestados entre el 1° de febrero de 1990 y el 30 de noviembre de 1994, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, 3 es válido para efectos del reconocimiento y pago de la pensión solicitada por ser de carácter departamental, y pagar la pensión especial, en cuantía del 75% del promedio del salario devengado en el año anterior al cumplimiento del status, incluyendo todos los factores, esto es entre el 5 de agosto de 2008 y el 5 de agosto de 2009, por lo que la accionada deberá proceder a liquidar los reajustes pensionales correspondientes, en aplicación de los artículos 197 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. HECHOS Como hechos en que sustenta sus pretensiones, relata: Se vinculó a la educación oficial, como docente nacionalizado al servicio del magisterio de Norte de Santander en virtud del nombramiento efectuado mediante Decreto 493 del 11 de julio de 1974, a partir del 29 de julio de dicho año

hasta el 15 de noviembre de 1976. Se desempeñó mediante contrato de servicios desde el 1 de febrero de 1990 hasta el 30 de noviembre de 1994. A partir del 21 de marzo de 1995 hasta el 5 de agosto de 2009, laboró en virtud del nombramiento efectuado mediante Decreto 199 del 7 de marzo de 1995. Nació el 12 de diciembre de 1948, cumplió 50 años de edad, el 12 de diciembre de 1998. Solicitó ante CAJANAL EN LIQUIDACIÒN el reconocimiento de la pensión gracia, y a través del acto acusado la caja demandada le negó el reconocimiento de la pensión especial solicitada. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El demandante señaló que con la expedición de la resolución acusada se conculcaron los artículos 1, 2, 13, 25 y 53 de la Carta Política, las Leyes 114 de 4 1913 (arts. 1-4), 116 de 1928 (art. 6), 37 de 1933 (art. 3), 1, 2, 3 y 5 del Decreto 2277 de 1979, 15 de la Ley 91 de 1989. La entidad demandada desconoce abiertamente el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, puesto que el actor cumple con el requisito de haber estado vinculado al magisterio antes del 31 de diciembre de 1980, así lo corrobora el decreto de nombramiento, vinculación con carácter departamental. Precisó que respecto a la naturaleza de la profesión docente, a pesar de existir

un contrato de servicios, no puede imponerse sobre la realidad sustancial para eludir el reconocimiento de las prestaciones sociales. Adujo que la profesión docente se encuentra definida taxativamente en el estatuto docente, y en consecuencia los servicios prestados bajo la modalidad de docente alfabetizador, deben ser tenidos en cuenta para el cómputo del tiempo para percibir la pensión gracia de jubilación, pues cumple a cabalidad con los requisitos para ser acreedor de la citada pensión. Sustentó sus argumentos con la sentencia de la Corte Constitucional C-614 de

2009. M. P. Jorge Pretelt Chaljub (fls. 6 a 16).

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de CAJANAL en liquidación se opuso a las pretensiones de la demanda, dado que el actor no cumple con todos los requisitos para ser beneficiario de la pensión gracia de jubilación, concretamente con los 20 años de servicios como docente territorial, pues no es procedente tener en cuenta el tiempo de servicios certificados entre el 1 de febrero de 1990 al 30 de febrero de 1994, pues el tipo de vinculación fue mediante contrato de prestación de servicios. Propuso las excepciones de prescripción, falta del requisito de procedibilidad de la conciliación, inexistencia de la obligación y buena fe (fls. 55-58). 5 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 6 de febrero de 2014, negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte actora en el equivalente al 1% del valor de las pretensiones negadas.

El a quo, después de revisar las pruebas documentales obrantes en el plenario, así como el marco normativo y jurisprudencial de la pensión gracia de jubilación, coligió que al demandante no le asiste el derecho al reconocimiento de la citada pensión, pues si bien está claro que se vinculó al servicio docente oficial antes del 31 de diciembre de 1980, no puede ser tenido en cuenta el tiempo laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios correspondiente a los años 1990, 1991, 1993 y 1994, por lo que no cumple con el requisito de 20 años de servicios. Precisó el Tribunal que el demandante previamente debió haber solicitado ante el Departamento de Norte de Santander el reconocimiento de una relación laboral por esos periodos y en caso de ser negada tal solicitud, haber impetrado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando la nulidad de dicho acto administrativo y la declaratoria de un contrato realidad por dicho periodo, pues mal haría el a quo declarar la existencia de un contrato realidad cuando no existe un acto administrativo en tal sentido. En consecuencia, al solo acreditar 17 años, 5 meses y 14 días no le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión especial solicitada (fls.170-184). RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del actor interpuso recurso de alzada contra el fallo de primera instancia, en el que reiteró los argumentos de la demanda, especialmente que el criterio de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado son coincidentes en considerar a los contratos de prestación de servicios docentes u OPS como verdaderos contratos o vinculaciones de índole laboral, al estar implícitos en los

6 servicios docentes o educativos prestados bajo esas modalidades los elementos propios de la relación laboral. Precisó que el material probatorio recaudado demuestre que el actor cumplió y cumple funciones docentes, sin embargo, de manera irregular fue vinculado durante el periodo de 1990 a 1994 bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios docente, desempeñándose en los municipios de San Cayetano y Villa del Rosario, contratado por el Departamento de Norte de Santander, de manera ininterrumpida, para un total de 1200 días, lo que demuestra la estructuración del contrato realidad. Mediante decreto 199 del 7 de marzo de 1995 se legaliza su vinculación, convirtiendo la modalidad de contratación soluciones educativas, siendo nombrado como docente departamental asignado al Municipio de Villa del Rosario hasta el día de su retiro, presentándose las novedades propias del cargo, tales como traslados, ascensos, cambio de sueldo etc (fls.197-204). CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico en el sub lite, radica en establecer si al demandante para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, se le deben tener en cuenta las vinculaciones que por contrato de prestación de servicios tuvo con el Departamento de Norte de Santander, durante el periodo de 1990 y 1994. Revisada la prueba documental obrante en el plenario, encuentra esta agencia del Ministerio Público, lo siguiente: El señor José Antonio Mogrovejo Prieto fue vinculado como docente nacionalizado al servicio del magisterio de Norte de Santander en virtud del nombramiento efectuado mediante Decreto 493 del 11 de julio de 1974, a partir

del 29 de julio de dicho año hasta el 15 de noviembre de 1976 en la Escuela Urbana Virgilio Barco (fls. 24) 7 Se desempeñó mediante contratos y órdenes de servicios suscritos con el Departamento de Norte de Santander desde el 1 de febrero al 30 de noviembre de 1990, del 1° de febrero al 30 de noviembre de 1991, del 1° de febrero al 30 de noviembre de 1993 y del 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1994, como maestro, (fls. 26-3). A partir del 21 de marzo de 1995 hasta el 5 de agosto de 2009, laboró en virtud del nombramiento efectuado mediante Decreto 199 del 7 de marzo de 1995 (fls. 35 y 41 Nació el 12 de diciembre de 1948, cumplió 50 años de edad, el 12 de diciembre de 1998 (fl. 23,). De acuerdo con lo precedente, considera esta agencia Fiscal, que al a quo le asiste razón en sus argumentos para negar el reconocimiento de la pensión solicitada, pues el demandante no logró acreditar haber laborado 20 años de servicios como docente del orden territorial y 50 años de edad, dado que el tiempo laborado entre el 1 de febrero al 30 de noviembre de 1990, del 1° de febrero al 30 de noviembre de 1991, del 1° de febrero al 30 de noviembre de 1993 y del 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1994, sí bien puede ser tenido en cuenta para tal efecto, en virtud de la estructuración del contrato realidad, debió

hacer una petición en tal sentido a la entidad accionada para que se pronunciara sobre el particular y no lo hizo, sin que sea posible declararlo de oficio por el juez contencioso administrativo, en aras de garantizar el debido proceso de la caja demandada. Para el Tribunal, el actor previamente debió haber solicitado ante el Departamento de Norte de Santander el reconocimiento de una relación laboral por esos periodos y en caso de ser negada tal solicitud, haber impetrado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando la nulidad de dicho acto administrativo y la declaratoria de un contrato realidad por dicho periodo. 8 No debe pasar desapercibido, que es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, por lo cual, dichas providencias adquieren la denominación de sentencias constitutivas de derechos, ya que el derecho surge a partir de ella, pues no hay otra forma de llegar a la conclusión de que lo que realmente existe es una relación laboral y no un contrato de prestación de servicios, dado que el examen probatorio que haga el órgano judicial dentro de un proceso, es el único que determina que se está en presencia de los tres elementos que la configuran, esto es, prestación personal del servicio, subordinación y salario. Así mismo, es importante tener presente el término de prescripción en las sentencias constitutivas de derechos, pues sólo se puede predicar la existencia de ésta con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, tal y como lo precisó la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 19 de febrero de 20091 en la que indicó que teniendo en

cuenta que la providencia judicial tiene el carácter de constitutiva, es a partir de la ejecutoria de ella que se cuenta dicho término: En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato. Es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias constitutivas, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia. Se insiste, tratándose del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de la obligación emanada de la relación laboral y los derechos determinados no son exigibles al momento de la presentación del simple reclamo ante la Entidad, sino que nacen a partir de la sentencia, y su exigibilidad desde su ejecutoria. En el sub lite es importante tener presente que según la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, entre otras en la sentencia del 6 de mayo de 2010. Rad. 1 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-2005. C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

9 1883-08, Actor Rodrigo Alfonso Fernández Castrillón, con ponencia del Dr.

Gerardo Arenas Monsalve: “…la existencia de la relación laboral con los docentes contratistas se presume”, sin embargo, tal presunción se debe solicitar ante las entidades competentes, si se niega, debe el juez de lo contencioso administrativo declararla, siempre y cuando encuentre probados los elementos de dicha relación.

En el caso que nos ocupa es necesario denotar que el demandante en virtud de órdenes o contratos prestó sus servicios por más de cuatro años, sin embargo, no existe claridad si lo hizo como docente hora cátedra, o mediante el sistema de solución educativa, pues no se señala el número de horas, para aplicar la jurisprudencia de fecha 22 de enero de 2015. Rad. 25000-23-42-000-201202017-01(0775-14). C. P. Dr. Alfonso Vargas, en la que el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación precisó que las horas cátedras sí se pueden tener en cuenta para reconocer la pensión gracia, sin embargo, en el sub judice no existen elementos que permitan asegurar si el demandante cumple con el número mínimo de horas cátedras que le permitan contabilizarse para efectos del reconocimiento pensional pretendido. De acuerdo con lo precedente, considera este Despacho que las súplicas de la demanda no tienen vocación de prosperidad. CONCLUSIÓN Por las razones expuestas, la Procuraduría Segunda Delegada solicita respetuosamente a la H. Sala confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las súplicas de la

demanda. Del Señor Consejero Ponente, atentamente. 10

DIOMAR CAMACHO MONTES

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

DCM.TMDM