PGN - SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA - Declara nulidad absoluta de cláusula de prima de éx

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Para pago de honorarios pactados por prima de éxito con firma de abogados para proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de Empresa Pública contra DIAN SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA-Declara nulidad absoluta de cláusula de prima de éxito de menores valores pactada en CPS y niega pretensiones de la demanda/SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA-Cláusula de prima de éxito se pactó con desconocimiento de principios presupuestales del derecho público CONTRATOS ESTATALES REGIDOS POR EL DERECHO PRIVADO-Lineamientos legales para interpretación de sus cláusulas CONTRATOS ESTATALES REGIDOS POR EL DERECHO PRIVADO-Interpretación de la cláusula de prima de éxito de menores valores contentita en CPS CONCILIACION EN MATERIA TRIBUTARIA-Beneficios a los contribuyentes deudores de la DIAN con proceso de nulidad y restablecimiento del derecho activo CONCILIACION EN MATERIA TRIBUTARIA-Acreditado en el sub lite que el demandante se había acogido a beneficios y que se acreditó pago a DIAN por mayor valor CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES-Configuración de las condiciones de la cláusula de prima de éxito pactada La cláusula de la prima de éxito pactada entre las partes no puso más condiciones que la de obtener menores valores a favor de Empresas Públicas de Armenia EPA -ESP en el pleito contencioso con la DIAN y en efecto, esos menores valores se acreditaron, pues la deuda con la DIAN fue disminuida considerablemente Dicha cláusula no dice que ello se debía obtener por la actuación única, directa y exclusiva de

los contratistas ZARAMA & ASOCIADOS, ya que esto no podría ser así si nos atenemos al hecho por el cual la entidad Empresas Públicas de Armenia no le había dado poder a ZARAMA & ASOCIADOS para actuar en vía administrativa Interpretar que el éxito de la gestión tenía que obedecer a la actuación exclusiva de los contratistas, sería estar en contra de la voluntad de las partes al momento en que suscribieron el contrato, teniendo en cuenta que no se le habían dado facultades a ZARAMA & ASOCIAADOS para intervenir en la vía administrativa. Esperar que lo hiciera sin haberle dado facultades sería un actuar de mala fe, y así no fue como lo concibieron las partes CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES-Aplicación de la fábula del ingeniero y el tornillo Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No 63001-23-33-000-2016-00228-01

Medio de Control: Controversias contractuales Concepto: Ministerio Público CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Beneficios tributarios surgieron posteriormente a contrato con firma de abogados para proceso de nulidad y restablecimiento

HECHOS AJENOS EN CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Factores/HECHOS AJENOS EN CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Condiciones para su configuración Para que se considere la existencia de las llamadas sujeciones materiales imprevistas, se requieren hechos físicos, posteriores a la celebración del contrato, como por ejemplo las

condiciones inesperadas de un terreno, una pluviosidad excepcional, etc., que sean razonablemente imprevisibles por las partes y afecten la ecuación económica del contrato HECHOS AJENOS EN CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-No se enmarcan en el caso en comento En el caso bajo estudio se tiene que el advenimiento de la Ley 1607 de 2012, no alteró de forma grave ni anormal la ejecución del contrato, sino que antes bien, permitió que las gestiones encomendadas se agilizaran. Así mismo, es claro que dicha ley no dificultó la ejecución del contrato, razón por la cual resulta improcedente la aplicación de esta teoría en este pleito Así las cosas, no se aprecia que ningún hecho ajeno hubiese podido contrarrestar el efecto vinculante entre las partes respecto de la cláusula de la prima de éxito NULIDAD ABSOLUTA DE CLÁUSULA CONTRACTUAL-No es procedente en el caso en comento porque no se configuró el objeto ilícito predicado por A Quo REPARACIÓN DEL DAÑO EN MATERIA CONTRACTUAL-Por incumplimiento de la administración de la cláusula de pago de prima de éxito a favor de los contratistas INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL-Configuración de responsabilidad y causas genéricas Para hablar de la configuración de la responsabilidad contractual es necesario contar con la existencia de un contrato que además sea válidamente celebrado, (pues sin esas condiciones, su estudio puede recaer en otras instituciones como la del enriquecimiento sin causa, por ejemplo); y que, aunado a estos dos postulados (contrato - válido), se acredite un daño que resulte de la inobservancia de dicho contrato o de una de sus cláusulas, pues solo así se

puede predicar el incumplimiento o inejecución de las obligaciones nacidas de un negocio jurídico El incumplimiento contractual por parte de los contratistas generalmente se traduce en i) la falta de ejecución del contrato, o ii) por su ejecución defectuosa o imperfecta, o iii) por su ejecución tardía; mientras que, por lo general, los incumplimientos imputables a la administración radican en i) la inobservancia de sus obligaciones de naturaleza técnica, o ii) de sus compromisos financieros, o iii) por el ejercicio irregular y/o arbitrario de sus derechos contractuales. 2 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No 63001-23-33-000-2016-00228-01

Medio de Control: Controversias contractuales

Concepto: Ministerio Público

3 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No 63001-23-33-000-2016-00228-01

Medio de Control: Controversias contractuales

Concepto: Ministerio Público

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 016 de 2021

Bogotá, D.C., 25 de febrero de 2021

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente Doctor RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO

E. S. D.

EXPEDIENTE : 63001-23-33-000-2016-00228-01 (59.255)

MEDIO DE CONTROL : CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

DEMANDANTE : ZARAMA & ASOCIADOS CONSULTORES S.A.S.

DEMANDADO : EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ARMENIA EPA – ESP El Ministerio Público presenta su concepto en el proceso de la referencia

desarrollando los siguientes puntos:

I. ANTECEDENTES I.1. Pretensiones de la demanda I.2. Solicitudes de la contestación de la demanda I.3. Síntesis de los hechos según los argumentos de las partes I.4. Presupuestos para incoar la acción I.5. Sentencia de primera instancia I.6. Apelación del demandante

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO II.1. Problema Jurídico II.2. Sobre la declaración oficiosa de nulidad absoluta respecto de la cláusula que genera la controversia II.3. Lineamientos legales para la interpretación de cláusulas en contratos que se rigen por el derecho privado.

4 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No 63001-23-33-000-2016-00228-01

Medio de Control: Controversias contractuales Concepto: Ministerio Público II.4. La incidencia de la Ley 1607 de 2012 en el pleito II.5. Posiciones de las partes – Análisis fáctico, jurídico y probatorio

II.5.1. Posturas de las partes II.5.2. Presupuestos de este caso para conciliar en vía gubernativa con la DIAN y repercusiones de esa conciliación en el proceso contencioso con la DIAN – actores competentes en cada caso II.5.3. Análisis de hechos y pruebas para verificar la actuación de las partes con ocasión del hecho en disputa II.5.4. Conclusión frente a la gestión de las partes – fábula del ingeniero y el tornillo II.5.5. Examen del argumento atinente al advenimiento de un hecho ajeno en el desarrollo de la ejecución del contrato y conclusión sobre esa hipótesis argüida por la demandada II.6. Respuesta al problema jurídico II.6.1. ¿Hubo un daño? II.6.2. ¿En caso afirmativo, a quién es imputable? II.7. Sobre la condena en costas

III. CONCEPTO

I. ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones de la demanda La demandante ZARAMA & ASOCIADOS CONSULTORES S.A.S., sociedad comercial representada legalmente por Camilo Zarama Martínez, considera que tiene derecho a la prima de éxito que se le adeuda con ocasión del proceso tributario adelantado por ZARAMA & ASOCIADOS CONSULTORES S.A.S. en representación de Empresas Públicas de Armenia EPA-ESP contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, (cuyo resultado fue la disminución de Treinta y Cuatro Mil Setecientos Setenta y Seis Millones Trece Mil Pesos ($34.776.013.000.) del valor inicial a pagar).

Los demandantes sostienen que tienen derecho a recibir los honorarios variables de éxito equivalentes al ocho por ciento (8%) de los menores

valores obtenidos a favor de Empresas Públicas de Armenia en virtud de la conciliación aprobada mediante sentencia judicial debidamente ejecutoriada, que le fueron negados por la entidad contratante, y por ello fundan sus pretensiones de la siguiente manera: 5 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No 63001-23-33-000-2016-00228-01

Medio de Control: Controversias contractuales Concepto: Ministerio Público “PRIMERA. Que se declare que entre Empresas Públicas de Armenia ESP y Zarama & Asociados Consultores SAS se celebró el Contrato de Prestación de Servicios N. 030 de 2011 por el valor de doscientos treinta millones de pesos (COP $230.000.000) más IVA, como honorarios básicos y por prima de éxito equivalente al ocho por ciento (8%) de los menores valores que se logren obtener a favor de Empresas Públicas de Armenia ESP. Estos últimos se causaban y cancelaban contra la sentencia o pronunciamiento judicial debidamente ejecutoriado que finiquite la discusión sin establecer en el tipo de terminación del proceso.

SEGUNDA. Que se declare la nulidad de la Resolución No 364 de 2011y del acto administrativo de fecha de 5 de enero de 2015, por el medio del cual se liquidó unilateralmente el contrato No 230 de 2011, para la prestación de servicios de asesoría jurídica en la representación en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter tributario en contra de la Dirección de Impuestos

y Aduanas Nacionales -DIANrespecto a las Resoluciones No. 012382009000020 de 2009 y la Resolución No. 900076 de 2011 y se resolvió el recurso de reposición respectivo. TERCERA. Que se declare que Zarama & Asociados Consultores cumplió con las obligaciones del Contrato de Prestación de Servicio N. 30 de 2011 desde el 27 de septiembre del 2011 hasta que la discusión se finiquitó por medio de un pronunciamiento judicial debidamente ejecutoriado el 13 de noviembre de 2013. CUARTA. Que se declare que Empresas Públicas de Armenia ESP incumplió el Contrato al no haber pagado a Zarama & Asociados Consultores S.A.S. los honorarios variables de éxito pactada en la cláusula cuarta del mismo. QUINTA. Que, como consecuencia del incumplimiento de Empresas Públicas de Armenia ESP del Contrato de Prestación de Servicios No. 030 de 2011, se condene a Empresas Públicas de Armenia ESP a pagar a Zarama & Asociados Consultores S.A.S. al pago de la suma de dos mil setecientos ochenta y dos millones ochenta y un mil ciento cuarenta pesos ($2.782.081.140) más IVA por concepto de honorarios de prima de éxito. SEXTA. Que se condene a Empresas Públicas de Armenia ESP a pagar a Zarama & Asociados Consultores S.A.S., la suma correspondiente a los intereses moratorias causados sobre el valor de los honorarios no cancelados, liquidados a la tasa máxima legal permitida desde el 22 de noviembre de 2013 y hasta que se efectúe el pago respectivo.

SÉPTIMA. Que se condene a Empresas Públicas de Armenia ESP a pagar a Zarama & Asociados Consultores S.A.S., los gastos que tuvo que incurrir Zarama & Asociados en abogados y por los perjuicios causados. 6 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No 63001-23-33-000-2016-00228-01

Medio de Control: Controversias contractuales Concepto: Ministerio Público OCTAVA. Que se condene a Empresas Públicas de Armenia ESP al pago de costas y agencias en derecho. 1.2. Solicitudes de la contestación de la demanda Empresas Públicas de Armenia EPA – ESP, como empresa industrial y comercial del Estado, contestó la demanda por medio de apoderado oponiéndose a las pretensiones y solicitando: “PRIMERO Declarar cumplido, terminado y liquidado el contrato de Prestación de Servicios No. 011 de 2011 [sic].

SEGUNDO En consecuencia dar por terminado el proceso. TERCERO Condenar en costas judiciales y en perjuicios a la parte demandante”. 1.3. Síntesis de los hechos según los argumentos y alegatos de conclusión de las partes ante la primera instancia La demandante ZARAMA & ASOCIADOS CONSULTORES S.A.S. rememora el hecho por el cual celebró con la entidad Empresas Públicas de Armenia EPA – ESP, el contrato de prestación de servicios profesionales N° 30 del 27 de septiembre de 2011 con el objeto de iniciar y llevar hasta su terminación un

proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter tributario en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANa fin de controvertir los actos administrativos de esa entidad contenidos en las Resoluciones No. 012382009000020 de 2009 y No. 900076 de 2011 (que confirmó la anterior), las cuales se pronunciaban sobre la liquidación de revisión del impuesto de renta N° 012412010000009 del 5 de mayo de 2010 a cargo de EPA - ESP, toda vez que esa revisión versaba sobre la declaración del impuesto de renta del año gravable 2006 a cargo de EPAESP, por valor de $ 34.776.013.333 millones de pesos. El pago del contrato tenía una suma fija como honorarios básicos por valor de $ 230.000.000 más IVA y unos honorarios variables de éxito equivalentes al 8% de los menores valores que se lograran reducir de las liquidaciones 7 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No 63001-23-33-000-2016-00228-01

Medio de Control: Controversias contractuales Concepto: Ministerio Público oficiales señaladas, a favor de entidad Empresas Públicas de Armenia EPAESP, causándose siempre que se contara con una sentencia o pronunciamiento judicial debidamente ejecutoriado con el que se finalizara la discusión con la DIAN.

La demandante hace énfasis en que en esa cláusula no se dijo de qué modo podía terminar el pleito. Dentro de las obligaciones del contrato se indicó que ZARAMA & ASOCIADOS

debía “definir conceptual y jurídicamente la estrategia a seguir para estructurar la defensa de EPA – ESP ante los tribunales competentes…”, así como “presentar escritos y realizar y asistir a todas las diligencias que el buen desarrollo del proceso exija”. En cumplimiento del mandato conferido los contratistas presentaron la demanda ante el Tribunal Administrativo del Quindío el 18 de octubre de 2011. El 26 de diciembre de 2012 se promulgó la Ley 1607 de 2012, que permitía a los deudores de la DIAN conciliar sus deudas con ella para que dicha conciliación tuviera incidencia en los procesos contenciosos que se adelantaban contra dicha entidad. En virtud de esa ley, la entidad Empresas Públicas de Armenia EPA -ESP y la DIAN suscribieron una conciliación administrativa mediante la cual se redujo el valor a pagar en tanto ya no les correspondió desembolsar $ 34.776.013.333 millones de pesos, sino $6.840.068.000, toda vez que conciliaron $23.037.390.000 millones de pesos, obteniendo además facilidades de pago por medio de plazos para el efecto. Para lograr ese resultado, la demandante aduce que uno de sus emisarios se reunió en agosto de 2013 con la Directora Regional de la DIAN para discutir la posible terminación del pleito contencioso que cursaba en el Tribunal Administrativo del Quindío a través de una conciliación administrativa en virtud de los parámetros señalados en la Ley 1607 de 2012. En ese sentido señala que su delegado ANTENOR ORTIZ recibió una respuesta afirmativa por parte de la DIAN, quien le informó que le asistía interés para concertar la

conciliación con la entidad Empresas Públicas de Armenia EPA – ESP y que se comunicaría con esta. 8 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No 63001-23-33-000-2016-00228-01

Medio de Control: Controversias contractuales Concepto: Ministerio Público Por su parte, la demandada Empresas Públicas de Armenia EPA -ESP señala que así no sucedieron las cosas, sino que internamente advirtieron los beneficios de la Ley 1607 de 2012, y que en virtud de ello se comunicaron en agosto de 2013 con la firma ZARAMA & ASOCIADOS para comentarles sobre la existencia de esos beneficios, ya que luego de transcurridos 8 meses desde la promulgación de dicha ley, los contratistas no les habían informado nada sobre la existencia de esa norma ni sus bondades para terminar el pleito con la DIAN a través de una conciliación administrativa.

La enumeración del resto de los hechos de la demanda se dirige a tratar de evidenciar cronológicamente la gestión del contratista ZARAMA & ASOCIADOS, mientras que a su turno Empresas Públicas de Armenia EPA – ESP, hace lo propio, aceptando algunos hechos y desmintiendo otros. Este aspecto lo veremos en detalle al analizar el punto 2.4.4. de este concepto denominado “Análisis de hechos y pruebas para verificar la actuación de las partes con ocasión del hecho en disputa”. Los fundamentos del demandante para enfilar su acción consisten en demostrar la gestión que desplegó para que el proceso contencioso con la

DIAN terminara de manera beneficiosa para la entidad Empresas Públicas de Armenia EPA – ESP, y así lograr demostrar que tiene derecho a la prima de éxito que le fue negada por la demandada, pues esta, para controvertir a los demandantes insiste en tres argumentos capitales: i) Que fue la propia entidad la que advirtió que el pleito contencioso se podía finalizar si hacía una conciliación administrativa con la DIAN en virtud de los beneficios de la Ley 1607 de 2012, al punto de que ella sola fue quien actuó ante la DIAN y que la intermediación de los contratistas ante el tribunal Contencioso del Quindío se limitó a presentar el acta de conciliación que Empresas Públicas de Armenia EPA -ESP suscribió con la DIAN para que así se finiquitara el pleito contencioso, pues la representación judicial en el mismo la tenía la firma ZARAMA & ASOCAIDOS y no ellos. ii) Que el advenimiento de la Ley 1607 de 2012, cambiaba sustancialmente las condiciones del contrato suscrito en el año 2011, tanto que si hubiera existido antes del contrato, este no se 9 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No 63001-23-33-000-2016-00228-01

Medio de Control: Controversias contractuales Concepto: Ministerio Público hubiera suscrito porque no sería necesario; precisando entonces que la finalización del pleito contencioso NO obedeció a las gestiones del contratista ZARAMA & ASOCIADOS, sino a la existencia de un hecho ajeno a las partes que benefició al

contratante sin que el contratista hubiera tenido injerencia en ello, anotando que la condición a la que estaba sujeta el contrato, no se cumplió porque los beneficios económicos que obtuvo Empresas Públicas de Armenia EPA -ESP no se produjeron por el fruto de la actividad directa del contratista y que por eso, tras no llegar a un acuerdo con él sobre la liquidación del contrato sin la prima de éxito, liquidó unilateralmente el negocio sin el reconocimiento que ahora alegan los demandantes. iii) Que solo faltando apenas 2 meses para que feneciera la oportunidad de conciliar con la DIAN, Empresas Públicas de Armenia EPA – ESP empezó a hacer las gestiones para lograr reducir la deuda y que, si los contratistas les hubieran informado sobre los beneficios de la Ley 1607 de 2012 desde que esta se emitió, la entidad no hubiera tenido que desembolsar rápidamente $6.840.068.000 millones de peses, endeudándose para conseguirlo. La demandada anota en su contestación que propuso excepciones, pero no hay evidencia de ello. La demandante en sus alegatos de primera instancia señala que la entidad Empresas Públicas de Armenia EPA -ESP le quiso desconocer su mérito, al punto de intentar presentar la conciliación administrativa con la DIAN dentro del proceso contencioso en el Tribunal Administrativo del Quindío, sin haber obtenido paz y salvo de su representante judicial en esa controversia, obrando en contra de las disposiciones disciplinarias que así lo ordenan. Así mismo controvirtió los argumentos del hecho ajeno señalando que en

este caso no hubo hechos imprevistos como lo alude la entidad demandada. 10 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No 63001-23-33-000-2016-00228-01

Medio de Control: Controversias contractuales Concepto: Ministerio Público 1.4. Presupuestos para incoar la acción - Caducidad: El Ministerio Público contabiliza este término de acuerdo con lo señalado por el tribunal de origen y agrega que de conformidad con: i) la notificación del acto que resolvió el recurso de reposición contra la liquidación unilateral del contrato el 14 de enero de 2015, así como con ii) la solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación el 7 de mayo de 2015 y la certificación extendida por esta declarando fallida la diligencia el 5 de agosto de 2015, y iii) la presentación de la demanda el 20 de junio de 2016; se tiene que la acción o el medio de control de controversias contractuales se presentó a los 13 meses de acaecido el hecho; es decir, dentro de los 2 años que otorga la ley para instaurarla. - Conciliación extrajudicial: Este trámite como quedó enunciado en el punto inmediatamente anterior se surtió dentro del plazo de ley y así lo demuestran las pruebas visibles a folios 160 y 161 del proceso. - Legitimación de las partes: La jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa, como la “calidad subjetiva reconocida

a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”1, de forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas. Por su parte el Consejo de Estado ha señalado que “la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones” agregando que “Entendido así el concepto de legitimación en la causa, es evidente que cuando ella falte, bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada”2. 1 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 2 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección “C” Consejero Ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA 12 de noviembre de 2014. Acción de Repetición. Radicación número: 41001-23-31-0001999-00637-01(27578) 11 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No 63001-23-33-000-2016-00228-01

Medio de Control: Controversias contractuales

Concepto: Ministerio Público En el caso bajo examen, el sujeto interviniente y reconocido en la parte activa, ciertamente tiene la capacidad para actuar en el proceso, en tanto tiene un interés legítimo en la causa y fue el contratista de la relación negocial, así que las resultas del proceso le afectan de manera directa.

En cuanto al demandado, se tiene que la entidad Empresas Públicas de Armenia EPA – ESP presta servicios públicos y es una empresa industrial y comercial del Estado, a la que también le asiste un interés directo en el proceso por ser el sujeto contratante y del cual se predica el incumplimiento contractual de la cláusula 4 del negocio jurídico suscrito con los demandantes ya que, en caso de perder el pleito, se verá avocada a reparar los daños causados. Cabe anotar que contractualmente la entidad Empresas Públicas de Armenia EPAESP, se rige por normas de derecho privado al tener un régimen exceptuado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, y aunque el contrato sobre el que se presenta esta controversia no versa sobre la prestación de servicios públicos, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, precisó que cuando los contratos de estas entidades se rijan por normas de derecho privado, se debe tener en cuenta que por su naturaleza estatal, en todo caso se obligan a acatar en su actividad contractual los principios de la función administrativa y del gasto público, así como las inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993. Esta acotación es relevante porque influirá en el análisis de la sentencia de primera instancia. Además, no sobra resaltar que cuando en los negocios contractuales se

incluyen cláusulas exorbitantes, la competencia para conocer de sus pleitos recae en la jurisdicción contencioso-administrativa, como lo indica el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011. 1.5. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Quindío emitió sentencia de primera instancia en el proceso de la referencia el 23 de marzo de 2017, planteando los siguientes problemas jurídicos: 12 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No 63001-23-33-000-2016-00228-01

Medio de Control: Controversias contractuales Concepto: Ministerio Público i) ¿Tiene derecho la sociedad ZARAMA & ASOCIADOS CONSULTORES S.A.S. al reconocimiento y pago de la prima de éxito pactada con la EPA ESP en el Contrato Nº 030 de 2011; y en consecuencia, deben declararse nulos los actos administrativos que niegan dicho pago? ii) ¿Qué condiciones debe tener el pacto de honorarios a través de la modalidad de prima de éxito en los contratos de prestación de servicios profesionales? iii) ¿Cuándo la cláusula comento no llena las condiciones que constitucional, legal y jurisprudencialmente, puede el juez contencioso administrativo declarar la nulidad de la mencionada estipulación contractual de oficio?

Y enseguida anunció que para responder esos interrogantes desarrollaría las siguientes temáticas: “i) Régimen contractual y presupuestal de las empresas oficial de servicios públicos, ii) el contrato de prestación de servicios en

general, iii) el pacto de prima de éxito como forma de liquidar los honorarios en los contratos de prestación de servicios (condiciones constitucionales, legales y jurisprudenciales), iv) la nulidad absoluta del contrato estatal por violación de una norma de orden público y la posibilidad de que el juez contencioso administrativo la declare de oficio, y v) el caso concreto”. Sobre el i) régimen contractual y presupuestal de las empresas oficiales de servicios públicos, llegó a la conclusión de que estas se regían por el derecho privado, pero que en sus actuaciones debían tener en cuenta los principios de la función administrativa, así como las normas de orden público de contenido presupuestal contenidas en los artículos 352 de la Constitución Política, el artículo 38 parágrafo 1 de la Ley 489 de 1998; el artículo 5 del Decreto 111 de 1996 y el Decreto 115 de 1996, haciendo énfasis en los principios presupuestales. ii) En cuanto al contrato de prestación de servicios en general, contrario a su primera conclusión acerca del régimen privado que rige estas empresas, hizo alusión a las modalidades de selección de contratistas que contempla la Ley 80 de 1993, concluyendo que para la elección de un contratista debía operar el principio de planeación. iii) Acerca del pacto de la prima de éxito respecto de la forma de liquidar los honorarios en los contratos de prestación de servicios y sus condiciones constitucionales, legales y jurisprudenciales; realizó consideraciones acerca de 13 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

Expediente No 63001-23-33-000-2016-00228-01

Medio de Control: Controversias contractuales Concepto: Ministerio Público las cláusulas condicionales que se usan para pactar las primas de éxito, y citando jurisprudencia del Consejo de Estado, resaltó las condiciones que deben tener dichas cláusulas, precisando que, primaban los principios de conmutatividad y planeación y que por ende estas debían considerar desde los estudios previos i) la metodología y la escala de límites razonables para determinar la cuantía de la misma ii) los estudios financieros, económicos, y presupuestales que permitan sustentar su proyección en el tiempo y su cuantía, para que la obligación no se convierta en algo indeterminado, irrazonable o no motivada, que resulte afectando el interés público; iii) los estudios que permitan llegar a establecer el valor en caso de que se obtenga el éxito logrado con el objeto contractual; iv) que la comisión contenga el IVA y los demás impuestos a que haya lugar; v) que la prima solo se reconozca si efectivamente se consigue el éxito objetivamente identificado en los estudios previos; vi) que no se reconozca por la simple ejecución del contrato, vii) que no se pague por fuera de lo estipulado; y viii) que el pago tenga respaldo presupuestal; todo esto para concluir que en estos casos, aunque la entidad se rija por normas de derecho privado, tenía que respetar los principios de la contratación estatal. iv) Respecto a la posibilidad de declarar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato estatal por violación de una norma de derecho público, citó los

artículos 1740, 1741 y 1742 del Código Civil Colombiano, así como abundante jurisprudencia d