PGN - SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA - Negó pretensiones de la demanda descartando el vici

NULIDAD SIMPLE CONTRA DECISION DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL-Fondo Ganadero apela decisión sobre Ordenanza Departamental del Tolima que modificó impuesto al degüello de ganado mayor SETENCIA DE PRIMERA INSTANCIA-Negó pretensiones de la demanda descartando el vicio endilgado COMPETENCIA DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL-En materia tributaria/FACULTAD DEL GOBERNADOR-Para establecer tarifas COMPETENCIA DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL-Tramite de ordenanza en materia tributaria acorde al marco establecido Para esta agencia del Ministerio Público, es importante tener en cuenta que según el artículo 73 del Decreto 1222 de 1996, respecto de las ordenanzas, tienen derecho de proponer proyectos los diputados de las Asambleas y el Gobernador por conducto de sus Secretarios y que si bien las ordenanzas a que se refieren los artículos 60 (numerales 2, 5, 6 y 7), 228, 231, 261 y 262, solo podrán ser dictadas o reformadas a iniciativa del gobernador, las Asambleas conservan el derecho de introducir en estos proyectos y respecto de materias específicas sobre que versen las modificaciones que acuerden En este estado, se observa que el proyecto 10 de 2013 fue presentado por el Gobernador y su Secretario de Hacienda, quien estuvo presente en los debates y avaló las modificaciones cuya presentación efectuó el diputado ponente. Por tal razón, no es de recibo el desconocimiento del aval del Secretario de Hacienda, propuesto por la parte recurrente, cuando el Decreto 1222 de 1996 ha establecido que el proyecto lo puede

proponer el Gobernador por conducto de sus secretarios Por lo tanto, las modificaciones introducidas por los diputados y el Secretario de Hacienda, en ningún momento conllevan una usurpación de competencias por parte de la Asamblea Departamental FALLO DE NULIDAD EN SEGUNDA INSTANCIA-Debe confirmar sentencia Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 25275 2 Concepto 158 2020-517378 Bogotá, D.C., 19 de octubre de 2020 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor MILTON CHAVES GARCÍA Referencia: 73001233300020180008001

Radicado: 25279

Asunto: Nulidad Ordenanza 011/13 – Tolima

Actor : FONDO GANADERO DEL TOLIMA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005 y 041 de 2020, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1.- El FONDO GANADERO DEL TOLIMA S.A., ante el Tribunal Administrativo del Tolima, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del C.P.A.C.A., demandó la nulidad parcial de la Ordenanza 011 del 8 de agosto de 2013, por la cual la Asamblea Departamental, modificó el Capítulo 9 de la Ordenanza 026 de 2009, respecto del impuesto al degüello de ganado mayor, principalmente los artículos 3 y 7 que modificaron los artículos 194 y 199 de la Ordenanza 026. Considera el demandante que la asamblea no tiene competencia para regular temas de iniciativa reservada, como la regulación de la tarifa del impuesto y la cesión del recaudo a favor de los municipios. Invocó como normas vulneradas los artículos 1, 2, 4, 6, 209, 287-3 y 300 numerales 3, 4, 5, 7 y 12 de la Constitución Política, 60-7, 73 y 161 del Decreto Ley 1222 de 1986; 5 de la Ley 819 de 2003 en concordancia con el artículo 4 de la Ley 38 de 1989 (modificado por el inciso 5 de la Ley 179 de 1994) y los artículos 85 y 87 del Acto Reglamentario 01 de 1995. 2.- El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 22 de noviembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 2.1.- El proyecto de ordenanza 10 de 2013 (fl. 53) en la exposición de motivos consignó por la cual se modifican los artículos 191, 192, 195, 199, 201, 202 y 204

de la Ordenanza 026 del 30 de diciembre de 2009. Expediente 25275 3 2.2.- Según el artículo 73 del Decreto 1222 de 1986, tienen derecho a proponer proyectos de ordenanza los diputados de las asambleas y el gobernador por conducto de sus secretarios; las ordenanzas a que se refieren los artículos 60 ordinales 2, 5, 6 y 7; 228, 231, 261 y 262, solo podrán ser dictadas o reformadas a iniciativa del gobernador; y las asambleas, conservan el derecho de introducir en estos proyectos y respecto de las materias específicas sobre que versen, las modificaciones que acuerden. De acuerdo con el numeral 4 del artículo 300 de la Constitución Política, corresponde a las asambleas departamentales, por medio de ordenanzas, decretar de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales. En este caso, el proyecto fue presentado por el Gobernador y su Secretario de Hacienda, entonces se descarta el vicio endilgado. 2.3.- En el curso del estudio del proyecto, los diputados le introdujeron variables significativas con el aval del Secretario de Hacienda, como se observa en el Oficio 902 de 23 de julio de 2013 (fls. 48 y 49), dirigido a los diputados. Se sustituyó el título del proyecto por la cual se modifica el Capítulo IX Impuesto al Degüello de Ganado Mayor los artículos 191, 192, 194, 195, 196, 199, 201, 202 de la Ordenanza 026 de diciembre de 200.

El Secretario de Hacienda propuso acoger parcialmente el cambio del título y añadió que frente al incremento de pasar el 50% que tiene hoy de un salario mínimo al 100% para destinarle a los municipios el 50%, lo acoge por ser pertinente. Aunque las modificaciones no hacían parte del proyecto inicial, el Departamento del Tolima participó activamente en los debates formulando su aval a las modificaciones finalmente implementadas, entonces las mismas fueron acordadas entre la Gobernación y la asamblea. Por lo tanto, no se observa falta de competencia por parte de la asamblea departamental. 2.4.- Finalmente, el proyecto con las modificaciones fue aprobado con ocho (8) votos a favor y cinco (5) en contra y hubo dos (2) ausentes; por lo que no hubo expedición irregular del acto, pues el proyecto fue aprobado por la plenaria. 3.- El FONDO GANADERO DEL TOLIMA, mediante apoderado judicial, presentó recurso de apelación contra la providencia de primera instancia del 22 de noviembre de 2019, sustentado en los siguientes términos: 3.1.- El objeto del proceso es la nulidad de los artículos 3 y 7 de la Ordenanza 011 de 8 de agosto de 2013, proferida por la Asamblea Departamental del Tolima, que modifican los artículos 194 y 199 de la ordenanza 026 de 2009, respectivamente. Expediente 25275 4 La subrogación de competencia se materializó en la inclusión en el proyecto de ordenanza del artículo 194 que regula lo pertinente a la tarifa del impuesto de degüello del ganado mayor que estableció el incremento de la tarifa del 50% al

100% de un salario mínimo diario legal vigente por cabeza de ganado mayor a sacrificar en el departamento de Tolima y al modificar el artículo 119 del proyecto de ordenanza original, estableciendo una cesión respecto al recaudo de dicha renta, al ceder el 50% del recaudo a favor de los municipios distintos al municipio de Ibagué. 2.- Procedió el recurrente a transcribir las causales que originan la acción, expuestas en la demanda.

.- FALTA DE COMPETENCIA.

La excepción reglada, asigna la competencia para establecer tarifas en forma exclusiva al gobernador (ejecutivo). Entonces, la modificación a la tarifa del impuesto contenida en el artículo 194 de la Ordenanza 026 de 2009, fue realizada unilateralmente por la asamblea departamental (art. 3 Ordenanza 011/13), configurándose una usurpación de competencias. No era facultad de la asamblea incluir el artículo 194 de Estatuto de Rentas Departamentales, el cual no hizo parte del articulado presentado por el Gobernador en el proyecto inicial, como tampoco era dable modificar el artículo 199, estableciendo una cesión del recaudo en favor de municipios diferentes al de Ibagué. El diputado ponente del proyecto, afirmó que la propuesta es que el departamento les devuelva esta renta para así asegurar la continuidad de este servicio (…). En ese sentido y con las consideraciones expuestas corresponde a la Asamblea Departamental del Tolima, la expedición de una nueva ordenanza, en atención a la normatividad existente, a la imperiosa necesidad de modificar aspectos esenciales del impuesto, a buscar la equidad y los compromisos con las alcaldías municipales. Las modificaciones fueron autoría exclusiva del ponente, quien las dio a conocer a

la Asamblea para su respetiva aprobación. El supuesto aval al cual hace referencia el departamento, no convalida la falta de iniciativa de la que carece la asamblea para incluir y modificar adicionando el proyecto inicialmente presentado. Si bien el Secretario de Hacienda estuvo de acuerdo con las modificaciones, se estaba adicionando un tema no contemplado en el proyecto inicial, un proyecto diferente que no contó con la debida exposición de motivos y debida motivación fundamentada en cumplimiento de los principios que gobierna la función administrativa (art. 209 Constitución Política). La ordenanza solo podía ser dictada o reformada a iniciativa del Gobernador.

.- FALSA MOTIVACION.

Expediente 25275 5 La exposición de motivos del proyecto inicial dista a la sustentada por el ponente del proyecto. El Secretario de Hacienda (autoridad vocera del gobierno departamental) hizo una motivación falsa que no contiene los elementos del impacto fiscal que generaría el incremento en los operadores de las plantas de sacrificio, tampoco el impacto en las finanzas del departamento o de los municipios beneficiarios. Si se considera que la Asamblea Departamental es competente para modificar la tarifa del impuesto, el acto debe ser declarado nulo parcialmente en razón a que dentro del procedimiento interno de la asamblea y de conformidad con su reglamento, continúo de forma irregular con el trámite del proyecto de ordenanza N° 10 de 2013, desconociendo el artículo 149 del Acto Reglamentario 01 de 1995, por el cual se expide el reglamento interno de la Asamblea del Departamento del Tolima, que señala en cuanto a las votaciones que la mayoría simple declara la

voluntad de la asamblea (…). En caso de empate se repetirá la votación, previa discusión, si hubiere nuevo empate, se declara negada la proposición o el proyecto votado. En el segundo debate en la comisión respectiva, se configuró un empate tanto en la primera como en la segunda votación realizada a los artículos en discusión. Entonces, se debía archivar la iniciativa. No debió llegar a la plenaria, por empate en las dos votaciones en la Comisión de Presupuesto. Además, se cofunde la facultad de la Asamblea para modificar con la facultad de adicionar al texto original. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se trata de estudiar la legalidad de los artículos 3° y 7° la Ordenanza 011 de 2013, expedida por la Asamblea Departamental del Tolima. Precisado lo anterior, teniendo en cuenta los puntos de inconformidad plasmados en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del a quo, procede el Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- Sostiene el apelante que el trámite del proyecto de ordenanza 010 de 2013, desconoció el artículo 149 del Acto Reglamentario 01 de 1995 por el cual se expide el reglamento interno de la Asamblea del Departamento, que señala en cuanto a las votaciones que la mayoría simple declara la voluntad de la Asamblea, a menos que la Ley para casos determinados, exija la mayoría absoluta. En caso de empate se repetirá la votación, previa discusión. Si hubiere nuevo empate, se declara negada la Proposición o el Proyecto votado.

Afirma que en el segundo debate de la Comisión de Presupuesto hubo empate y que por esa razón el proyecto no debió llegar a la plenaria. Expediente 25275 6 Al respecto, no observa este Despacho que el artículo 149 del Acto Reglamentario 01 de 1995, se refiera a esa consecuencia, pues dicha norma transcrita señala que la mayoría simple declara la voluntad de la Asamblea, no se refiere a comisión alguna. Por tal razón, la aprobación del proyecto en la plenaria por mayoría simple, no queda desvirtuada teniendo en cuenta que tuvo 8 votos a favor, 5 votos en contra y 2 ausentes, lo cual no ha sido objeto de inconformidad y es prueba de la voluntad de la Asamblea por haber obtenido una votación por mayoría simple. 2.- Expone el recurrente que la Ordenanza 011 de 2013, en cuanto a los artículos 3 y 7 que modificaron los artículos 194 y 199 de la Ordenanza 026 de 2009, contiene una falsa motivación, pues la exposición de motivos del proyecto final es diferente de la exposición de motivos del inicialmente presentado y porque no contiene el impacto fiscal. Del mismo paralelo realizado por el Fondo apelante, se deduce que las modificaciones cuestionada si se encuentran debidamente motivadas y que la exposición de motivos fue presentada en la ponencia. No es de recibo el cuestionamiento de dicha motivación, solo porque su texto no se encuentra en el proyecto inicialmente presentado pues estas modificaciones a la Ordenanza 026 fueron adicionadas de común acuerdo entre los diputados y el Secretario de Hacienda del Tolima y es allí en el momento de su introducción que correspondía su motivación, como en efecto se hizo.

3.- Considera el recurrente que la Asamblea Departamental del Tolima no tenía competencia para incluir las modificaciones a la Ordenanza 026 de 2009, para aumentar la tarifa del impuesto al degüello de ganado mayor del 50% al 100% de un salario mínimo diario legal vigente por cabeza (art. 194), ni para ceder respecto del recaudo el 50% a los municipios diferentes al de Ibagué. Afirma que sólo el ejecutivo (Gobernador) puede establecer tarifas, por lo que la Asamblea usurpó dicha competencia; pues las modificaciones fueron autonomía exclusiva del ponente que las dio a conocer a la Asamblea. Adicionalmente, sostiene que el aval del Secretario de Hacienda no convalida la ausencia de la iniciativa del Gobernador, quien era el llamado a reformar el proyecto. Para esta agencia del Ministerio Público, es importante tener en cuenta que según el artículo 73 del Decreto 1222 de 1996, respecto de las ordenanzas, tienen derecho de proponer proyectos los diputados de las Asambleas y el Gobernador por conducto de sus Secretarios y que si bien las ordenanzas a que se refieren los artículos 60 (numerales 2, 5, 6 y 7), 228, 231, 261 y 262, solo podrán ser dictadas o reformadas a iniciativa del gobernador, las Asambleas conservan el derecho de introducir en estos proyectos y respecto de materias específicas sobre que versen las modificaciones que acuerden. En este estado, se observa que el proyecto 10 de 2013 fue presentado por el Gobernador y su Secretario de Hacienda, quien estuvo presente en los debates y

avaló las modificaciones cuya presentación efectuó el diputado ponente. Por tal razón, no es de recibo el desconocimiento del aval del Secretario de Hacienda, propuesto por la parte recurrente, cuando el Decreto 1222 de 1996 ha establecido que el proyecto lo puede proponer el Gobernador por conducto de sus secretarios. Expediente 25275 7 Por lo tanto, las modificaciones introducidas por los diputados y el Secretario de Hacienda, en ningún momento conllevan una usurpación de competencias por parte de la Asamblea Departamental. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala proceder a confirmar la sentencia de 22 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. De los Señores Consejeros,

ANTONIO JOSE NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Clara Martínez