PGN - SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA - Prescripción de solicitud de devolución de pago en

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra oficio de la Superintendencia de Puertos y Transportes que negó devolución de dineros pagados por tasa de vigilancia SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA-Prescripción de solicitud de devolución de pago en exceso a partir del pago Como el supuesto pago en exceso tuvo lugar el 29 de junio de 2001 y la solicitud de devolución fue presentada el 30 de diciembre de 2011, era claro que se había excedido el plazo legal de 10 años para obtener dicho reembolso, por lo cual se habría configurado el fenómeno de prescripción en contra de la parte demandante SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE-Cobra tasa por vigilancia a operadores y sociedades portuarias TASA POR VIGILANCIA PORTUARIA-Marco jurídico para devolución de pago en exceso por error TERMINO DE PRESCRIPCION-Pretensiones del sub lite están llamadas al fracaso En los términos del artículo 2535 del Código Civil, puede afirmarse que debía empezar a contabilizarse la prescripción extintiva desde es el momento en el que la sociedad demandante realizó el pago de la tasa de vigilancia (29 de junio de 2001), pues desde dicha época le asistía derecho a exigir la devolución de lo pagado en exceso, toda vez que el dinero salió de su patrimonio y, su vez, estaría enriqueciendo sin justa causa el patrimonio de la entidad demandada …Así las cosas, al corroborarse que la parte actora dejó prescribir el derecho que le asistía para reclamar la devolución de los dineros que pudo haber pagado en exceso

por concepto de tasa de vigilancia, puede afirmarse que no logró desvirtuar los elementos facticos y jurídicos que tuvo la Superintendencia de Puertos y Transportes para emitir los actos administrativos demandados y, al no derrumbarse la presunción de legalidad que los amparaba, las pretensiones anulatorias que son objeto de estudio están llamadas al fracaso y no podrán ser atendidas, pues no se demostró que se hubiesen emitido con incursión en alguna de las causales que permitieran declarar su nulidad FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA-Debe ser confirmatoria

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 25000233700020160120601 5aCdeE/AMV/Llms

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PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C, 10 de noviembre de 2020 Doctora

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera Ponente – Sección Primera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 20 - 177

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2016-01206-01

Actor: Sociedad Portuaria Regional de

Barranquilla S.A.

Demandado: Superintendencia de Puertos y

Transportes Honorable Señora Consejera: Estando dentro del término de traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la

referencia que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de primera instancia, con base en las argumentaciones que se exponen a continuación: ANTECEDENTES  La demanda Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A., presentó demanda contra la Superintendencia de Puertos y Transporte, con el objetivo de que se declarara la nulidad del 2 25000233700020160120601 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-573393 oficio No. 20125000138001 de julio 6 de 2012, por medio del cual se negó la devolución de $ 442’020.868 que fueron pagados a dicha entidad por concepto de tasa de vigilancia para el año 2001, en criterio de la actora, en exceso de lo debido, así como de las resoluciones 6542 de septiembre 14 de 2012 y 30026 de diciembre 30 de 2015, que resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la decisión inicial.  Contestación La Superintendencia de Puertos y Transporte se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que la solicitud de devolución de pago en exceso presentada en favor de la sociedad demandante fue radicada por fuera del término de prescripción de 5 años previsto en el Estatuto Tributario, toda vez que el pago de la obligación tuvo ocurrencia el 28 de junio de 2001, y la solicitud se recibió en la entidad demandada el 30 de diciembre de 2011.

 Sentencia de primera instancia Con decisión del 18 de septiembre de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección A, negó las pretensiones que la actora formuló contra los actos demandados, por considerar que cuando se cancela un mayor valor al que corresponde legalmente, la solicitud de devolución se debe presentar dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva contado desde que se configuró el pago, y no con posterioridad como erróneamente lo pretende la parte demandante. En dicho sentido, como el supuesto pago en exceso tuvo lugar el 29 de junio de 2001 y la solicitud de devolución fue presentada el 30 de diciembre de 2011, era claro que se había excedido el plazo legal de 10 años para obtener dicho reembolso, por lo cual se habría configurado el fenómeno de prescripción en contra de la parte demandante.  Recurso de Apelación 3 25000233700020160120601 5aCdeE/AMV/Llms

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La apoderada de la parte actora solicitó la revocatoria de la decisión del a quo por considerar que, contrario a lo allí indicado, el derecho a reclamar la devolución de lo pagado en exceso no nació en el momento en el que se realizó el pago de la tasa de vigilancia, sino cuando terminó el año fiscal 2001 sin ejecutar los recursos recaudados, y que de ello se pudo tener conocimiento el 20 de enero de 2002, cuando quedó en firme la ejecución presupuestal del año 2001.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Problema Jurídico La controversia bajo estudio nos plantea el siguiente problema jurídico: ¿El oficio 20125000138001 del 6 de julio de 2012, por el cual se negó la devolución de $ 442.020.868 que, al parecer, fueron pagados en exceso a la Superintendencia de Puertos y Transporte por concepto de tasa de vigilancia para el año 2001, y las resoluciones 6542 del 14 de septiembre de 2012 y 30026 del 30 de diciembre de 2015, con las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la resolución inicial, se encuentran afectadas de nulidad? Análisis Jurídico Conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, la cual procederá según el artículo 137 del mismo código, “cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa 4 25000233700020160120601 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-573393 motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”. Caso concreto Se encuentra acreditado que la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A., mediante recibo de consignación No. 2699997 del 29

de junio de 2001 efectuó el pago de $503.440.624 a la Superintendencia de Puertos y Transporte por concepto de tasa de vigilancia para la vigencia fiscal del año 2001. Respecto de este pago, mediante agente oficioso, la sociedad actora presentó el 30 de diciembre de 2011 una solicitud de liquidación y devolución de los excedentes de la tasa de vigilancia que fueron pagados a la Superintendencia de Puertos y Transportes por la anualidad correspondiente al año 2001, entidad que mediante oficio Nº 20125000138001 del 6 de julio de 2012 respondió indicando que se abstenía de dar trámite a la solicitud por cuanto la peticionaria no acreditó los requisitos exigidos para actuar como agente oficiosa de la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A. Contra la anterior respuesta la agente oficiosa de la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A., interpuso recurso de reposición, y en subsidio de apelación, impugnaciones que fueron resueltas con las resoluciones 6542 del 14 de septiembre de 2012 y 30026 del 30 de diciembre de 2015, en las que se reiteró la negativa para devolver lo que habría pagado en exceso la sociedad demandante por concepto de tasa de vigilancia. Dentro de las consideraciones contenidas en las resoluciones 6542 de septiembre 14 de 2012, la Secretaría General de la Superintendencia de Puertos y Transportes indicó que la agente oficiosa no había demostrado la supuesta fuerza mayor que impedía que su agenciada presentara el derecho de petición y, por el contrario, lo que advertía era un uso

inadecuado de dicha forma de representación a nombre de terceros. 5 25000233700020160120601 5aCdeE/AMV/Llms

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Mediante resolución 30026 del 30 de diciembre de 2015, el Superintendente de Puertos y Transportes resolvió el recurso de apelación interpuesto de manera subsidiaria contra el oficio 20125000138001 del 6 de julio de 2012, señalando que cuando se pide la devolución por pago de lo no debido debe contarse el término de prescripción extintiva desde el momento en el que se realizó el pago y, como la petición que la agente oficiosa radicó en favor de la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A. se presentó el 30 de diciembre de 2011, es decir, 10 años y 6 meses después de se produjo el pago de la tasa de vigilancia1, era claro que había operado la prescripción extintiva en su contra. Respecto del momento en el que tuvo ocurrencia el pago en exceso de la tasa de vigilancia, como frente a la fecha en que se presentó la solicitud para obtener su devolución no existe controversia entre las partes, toda vez que se reconoce que el pago se realizó el 29 de junio de 2001, y que la agente oficiosa radicó solicitud de liquidación y devolución el 30 de diciembre de 2011, por lo cual, solo persiste la controversia frente al momento en el que debe empezar a contarse el término de prescripción extintiva de esa obligación y si, conforme al mismo, la Superintendencia de Puertos y Transporte actuó o no conforme a derecho al negarse a reconocerla por declarar que la obligación de había extinguido por el

trascurso del tiempo. Conforme a lo previsto en el artículo 27.2 de la Ley 1ª de 1991, el Superintendente General de Puertos (hoy Superintendente de Puertos y Transporte), tiene entre sus funciones “el cobrar a las sociedades portuarias y a los operadores portuarios, por concepto de vigilancia, una tasa por la parte proporcional que le corresponda, según sus ingresos brutos, en los costos de funcionamiento de la Superintendencia, definidos por la Contraloría General de la República”. 1 29 de junio de 2001. 6 25000233700020160120601 5aCdeE/AMV/Llms

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Fue en vigencia de esta norma y respecto de la tasa allí descrita que se produjo el presunto pago en exceso cuya devolución reclamó la sociedad demandada a la Superintendencia de Puertos y Transportes, solicitud que tendría sustento en lo previsto en el artículo 2313 del Código Civil Colombiano, que señala que “si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado”. Sobre el particular la Sección Cuarta del Consejo de Estado2 tuvo la oportunidad de reiterar que, en materia de devoluciones, las situaciones jurídicas no se consolidan hasta tanto el término para solicitar aquélla no esté vencido, y por ello, en el entretanto procede la solicitud de devolución3, providencia en la que además señaló: “(…) También ha precisado4 que el término para pedir la devolución de pagos en exceso o de lo no debido es el señalado en los artículos 11 y

21 del Decreto 1000 de 19975. Tales normas disponen, respectivamente, lo siguiente: «Artículo 11. Término para solicitar la devolución por pagos en exceso. Las solicitudes de devolución o compensación por pagos en exceso, deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil.» «Artículo 21. Término para solicitar y efectuar la devolución de pagos de lo no debido. Habrá lugar a la devolución o compensación de los pagos efectuados a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento, para lo cual deberá presentarse solicitud ante la Administración de Impuestos y Aduanas donde se efectuó el pago, dentro del término establecido en el artículo 11 del presente Decreto. La Administración para resolver la solicitud contará con el término establecido en el mismo artículo.» Nuestro Código Civil señala que la prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones, que dicho tiempo se cuenta desde 2 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN CUARTA - Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA - Bogotá D.C., tres (3) de julio de dos mil veinte (2020) - Radicación Número: 25000-23-37-000-2013-01576-01(24181). 3 Entre otras, ver sentencias de marzo 5 de 2003, exp. 12248, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, de 2 de agosto de 2012, exp. 17979, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 30 de julio de 2015, exp 19441, C.P

Martha Teresa Briceño de Valencia. 4 Ver sentencia de 30 de julio de 2015, exp 19441 5 “Por el cual se reglamenta parcialmente el procedimiento de las devoluciones y compensaciones” 7 25000233700020160120601 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-573393 que la respectiva obligación se haya hecho exigible6, y que la acción ejecutiva se prescribe por cinco años y la ordinaria por diez7. Debe aclararse que antes de la expedición de la Ley 791 de 2002, por medio de la cual se dispuso la más reciente reducción de los términos de prescripción en materia civil, la acción ejecutiva prescribía en diez años y la ordinaria en veinte, precisión que tiene relevancia si se tiene en cuenta que la obligación cuya extinción se discute comenzó a prescribir con el término que se encontraba vigente en el año 2001, y culminó con el que rige desde el 2002. Frente a los casos como el que ocupa nuestra atención, la Ley 153 de 1887 en su artículo 41 previó que “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir”. En el presente asunto el Ministerio Público considera que el prescribiente es la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A., toda vez que era la deudora de la tasa de vigilancia respecto de la cual

se reclama la devolución de lo pagado en exceso, y quien tanto en la solicitud presentada mediante agente oficioso, como en la actuación surtida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que nos ocupa, reclama la aplicación de un término de prescripción extintiva de 10 años. Pese a lo anterior, tal como se indicó en la decisión de primera instancia, es claro que ni siquiera con el término más favorable a los intereses de la parte actora podría estimarse que concurrió oportunamente a reclamar lo que pudo haber pagado en exceso, pues el mismo se realizó el 29 de junio de 2001, y la agente oficiosa que concurrió en procura de los intereses de la Sociedad Portuaria Regional 6 Artículo 2535 C.C. 7Artículo 2536 C.C. 8 25000233700020160120601 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-573393 de Barranquilla S.A., presentó solicitud de liquidación y devolución el 30 de diciembre de 2011, esto es, después de 10 años y 6 meses de haber cancelado la tasa de vigilancia a la Superintendencia de Puertos y Transportes. Conforme a lo anterior, en los términos del artículo 2535 del Código Civil, puede afirmarse que debía empezar a contabilizarse la prescripción extintiva desde es el momento en el que la sociedad demandante realizó el pago de la tasa de vigilancia (29 de junio de 2001), pues desde dicha época le asistía derecho a exigir la devolución de lo pagado en exceso, toda vez que el dinero salió de su patrimonio y, su vez, estaría enriqueciendo sin justa causa el patrimonio de la entidad

demandada. El Consejo de Estado8 ha indicado que “el acto administrativo entendido como manifestación de la voluntad de la administración con miras a producir efectos jurídicos, goza de presunción de legalidad y conformidad con el ordenamiento jurídico en todos sus aspectos, lo que se traduce en entender que fue expedido en el ejercicio de competencias previamente conferidas, sujeto a las normas constitucionales y legales que rigen la materia, fundado en el cumplimiento de las funciones previstas en la ley y conforme con la realización de los fines institucionales de que se trata”. Así las cosas, al corroborarse que la parte actora dejó prescribir el derecho que le asistía para reclamar la devolución de los dineros que pudo haber pagado en exceso por concepto de tasa de vigilancia, puede afirmarse que no logró desvirtuar los elementos facticos y jurídicos que tuvo la Superintendencia de Puertos y Transportes para emitir los actos administrativos demandados y, al no derrumbarse la presunción de legalidad que los amparaba, las pretensiones anulatorias que son objeto de estudio están llamadas al fracaso y no podrán ser atendidas, pues no se demostró que se hubiesen emitido con incursión en alguna de las causales que permitieran declarar su nulidad. 8 Sentencia de 8 de septiembre de 2005; Exp. 3644. 9 25000233700020160120601 5aCdeE/AMV/Llms

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CONCLUSIÓN De conformidad con los documentos allegados a la presente actuación, con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, para esta Procuraduría Delegada no existen elementos de juicio para declarar

la nulidad de los actos administrativos que fueron objeto de demanda. Por lo tanto, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, presenta su concepto SOLICITANDO LA CONFIRMACIÓN DE LA

SENTENCIA IMPUGNADA.

De la señora Consejera, atentamente,

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 10 25000233700020160120601 5aCdeE/AMV/Llms

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