PGN - SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA - Confirmación de la sentencia impugnada

ACCION POPULAR-Por omitir la construcción de un muro de contención frente a puente peatonal que da acceso al barrio Mirador de San Juan de Girón SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA-Amparó derechos e intereses colectivos y ordenó obras para estabilización de talud ACCION POPULAR-Análisis a la vinculación de la Agencia Nacional de Infraestructura ACCION POPULAR-Para la protección de los derechos e intereses colectivos/ACCION POPULAR-Relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente y la libre competencia económica ACCION POPULAR-Definición/ACCION POPULAR-Procedencia/ACCION POPULAR-Contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o particulares por violación o amenaza a derechos e intereses colectivos SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA-Confirmación de la sentencia impugnada

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 68001233300020160132401 AP 5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2019-675921

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 1° de noviembre de 2019

Doctor

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Consejero Ponente – Sección Primera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 19-148

Medio de Control: Acción Popular

Radicación: 68001233300020160132401 AP

Actor: Ana Elvira Correa Parra

Demandados: Concesión Autopistas de Santander S.A.,

Agencia Nacional de Infraestructura, Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, Departamento de Santander, Municipio de Girón.

Honorable Señor Consejero: Estando dentro del término de traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Agencia Nacional de Infraestructura ANI, mediante el cual se solicita la revocatoria de la decisión de primera instancia, con base en las argumentaciones que se exponen a continuación: 2 68001233300020160132401 AP

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ANTECEDENTES  La Demanda En ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, la señora Ana Elvira Correa Parra presentó demanda con el propósito de evitar la vulneración de los derechos e intereses colectivos establecidos en los literales a, g, l y m del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, los cuales, en su parecer, estarían siendo amenazados por las entidades demandadas por omitir la construcción de un muro de contención frente al puente peatonal que da acceso al barrio Mirador de San Juan del municipio de Girón (Santander).  Contestación Municipio de Girón Aunque el ente territorial admitió la inexistencia del muro de contención cuya ausencia pone en peligro a la comunidad y por la cual se instauró la acción destinada a la protección de los derechos o intereses

colectivos, precisó que tal obra se ejecutó en virtud del contrato N° 002 de 2006, el cual fue pactado entre el Concesionario Autopistas de Santander y el Instituto Nacional de Concesiones - Inco y que, por dicha razón, la afectación del sector por la obra no estaba bajo su responsabilidad. Corporación Autónoma para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga CDMB En su contestación manifestó que la autopista en la que se presentaba el riesgo para la comunidad era responsabilidad del INVÍAS, y que dicha corporación se limitaba a coadyuvar y conceptuar sobre la necesidad de una obra y el impacto ambiental que la misma podía causar. Departamento de Santander Se opuso a la prosperidad de las pretensiones por estimar que la Dirección General del Riesgo de Desastres Departamental actúa dentro del sistema como apoyo complementario y subsidiario de los esfuerzos 3 68001233300020160132401 AP 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2019-675921 locales municipales, que eran los que conocían las diferentes problemáticas existentes en cada territorio. Autopistas de Santander Señaló que aunque fue la firma que realizó el puente elevado, el estado de vulnerabilidad de las viviendas del barrio Miradores de San Juan obedecía a condiciones preexistentes a la construcción de dicha obra, debido al tráfico pesado que se desplazaba por dicha zona, y que era el municipio de Girón el que debía velar por la protección de los derechos e intereses colectivos de las personas que se encontraban en riesgo. Agencia Nacional de Infraestructura Indicó que es cierto que suscribió el contrato N° 002 de 2006 con el

Concesionario Autopistas de Santander, que para su desarrollo la firma contratista tenía, entre otras obligaciones, la de garantizar la seguridad vial y la de todos los usuarios del proyecto, sin que en ello tuviera injerencia alguna dicha entidad pública, pero señaló que con ocasión de la terminación anticipada del contrato en mención (17 de noviembre de 2015), toda la infraestructura del proyecto vial pasó a estar a cargo del INVIAS.  Sentencia de primera instancia Con decisión del 27 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander amparó los derechos e intereses colectivos invocados por la parte actora, y ordenó al municipio de Girón, al concesionario Autopistas de Santander S.A. y a la Agencia Nacional de Infraestructura que, de manera conjunta, realizaran las obras necesarias para la estabilización del talud que motivó la presentación del medio de control bajo estudio.  Recurso de Apelación La Agencia Nacional de Infraestructura solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia ya que, en su consideración, las 4 68001233300020160132401 AP 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2019-675921 obligaciones impuestas son de imposible cumplimiento para ella, pues ya no existe el contrato de concesión sobre el que tiempo atrás debía ejercer inspección y control debido a su terminación anticipada, por lo cual estimó que sería el departamento de Santander, a través del IDESAN, el que estaría facultado y obligado a adelantar las labores ordenadas en la sentencia, máxime cuando es esa entidad la que recauda el valor de los peajes con los que se financian las intervenciones

a la infraestructura vial. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico La controversia bajo estudio nos plantea el siguiente problema jurídico: ¿Debe excluirse a la Agencia Nacional de Infraestructura de las obligaciones impuestas en la decisión de primera instancia para amparar los derechos e intereses colectivos de alegados en la demanda? Análisis Jurídico El artículo 88 de la Constitución Política de 1991 estableció la acción popular para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza conforme a la definición legal. El artículo 2º de la Ley 472 de 1998 definió la acción popular como el medio procesal para la protección de los derechos e intereses colectivos, indicando que la misma se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre tales derechos e intereses, o restituir las cosas a su estado anterior, cuando fuere posible. La misma ley dispuso en su artículo 9º que las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de 5 68001233300020160132401 AP 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2019-675921 los particulares, que haya violado o amenace violar los derechos e intereses colectivos, y en su artículo 4º señaló como derechos e intereses colectivos protegibles mediante esta acción, entre otros, la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, la seguridad y

salubridad públicas y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente. Precisó que su finalidad es la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva y que puede ejercerse para evitar el daño contingente, para hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible y busca la protección de: a). Los derechos e intereses colectivos susceptibles de esta acción son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Política, las Leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia, como por ejemplo los mencionados en el artículo 4° de la Ley 472 de 1998. b). La titularidad para su ejercicio, como su nombre lo indica, está dada por su naturaleza popular, por lo tanto puede ser ejercida por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las autoridades, organismos y entidades señalados en el artículo 12 de la Ley 472 de 1998. Caso concreto Los hechos en los que la parte actora sustenta sus pretensiones fueron descritos en la decisión de primera instancia en los siguientes términos: “(…) Manifiesta la parte actora que para la construcción de la ampliación vial en el área comprendida entre el puente Antonia Santos del municipio de Girón y el Municipio de Lebrija (Santander) se afectó una parte del terreno que se encuentra ubicado frente al Barrio Mirador de San Juan, quedando el área perfilada y desprotegida por la inexistencia de un muro de contención que evite el desbancamiento del terreno como en la actualidad está sucediendo.

Señala que las viviendas ubicadas en la parte frontal del barrio - las que se hallan más cerca del puente peatonal - que une el sector oriental del barrio mirador de San Juan con el sector occidental del Barrio Castilla Real se encuentran ubicadas en la zona más cercana donde se está ocasionando el desbancamiento del terreno y la distancia que existe entre alguno de estos inmuebles y la carretera o autopista Bucaramanga - Lebrija que fuera ampliada por la 6 68001233300020160132401 AP 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2019-675921 concesión vial es en actualidad de 9 metros y antes de realizarse la obra la distancia era de 15 metros. Considera que la ausencia de muro de contención genera un avance en la erosión del terreno, adicional a que la vibración del suelo está presentando desbancamiento del terreno aledaño al puente peatonal el cual debe ser usado por los pobladores del barrio. (…)” En su demanda la señora Ana Elvira Correa Parra solicitó que se ordenara a la Concesión Autopistas de Santander, al Instituto Nacional de Concesiones - INCO, a la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga – CDMB, a la Oficina de Gestión de Desastres de la Gobernación de Santander y la Alcaldía Municipal de Girón (Santander), la construcción del muro de contención sobre la parte frontal del barrio Mirador de San Juan del municipio de Girón, esto es, donde se encuentra instalado el puente peatonal que da acceso al citado barrio, con el objetivo de terminar el riesgo al que se ve

expuesta la población que a diario debe transitar por dicho lugar. Los derechos e intereses invocados como vulnerados por la parte actora fueron los previstos en los literales a, g, l y m del artículo 4 de la ley 472 de 1998, que rezan: ARTICULO 4o. DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; (…) g) La seguridad y salubridad públicas; (…) l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; (…) 7 68001233300020160132401 AP 5aCdeE/AMV/Llms

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PARAGRAFO. Los derechos e intereses enunciados en el presente artículo estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley. En la decisión que es objeto de impugnación, el Tribunal Administrativo de Santander amparó los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, pues encontró

acreditada su vulneración por parte de las entidades accionadas y, en consecuencia, le ordenó al municipio de Girón, al concesionario Autopistas de Santander S.A. y a la Agencia Nacional de Infraestructura que de manera conjunta, realizaran las necesarias para la estabilización del talud que motivó la presentación del medio de control bajo estudio. En dicha decisión también se previó que para la realización de las obras debería contarse con estudios técnicos que permitieran establecer qué obra era la adecuada para evitar el riesgo de derrumbe que se presentaba, concediendo un término de seis (6) meses para realizar dicha labor. Además, se ordenó integrar un comité permanente de verificación conformado por la actora popular, un representante del municipio de Girón, un representante de Autopistas de Santander S.A, un representante de la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI, la Defensoría del Pueblo y del Ministerio público respectivamente para garantizar el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha decisión. De los hechos alegados, la defensa esgrimida por las partes involucradas en la controversia y las pruebas allegadas en desarrollo del proceso, esta Delegada considera que la decisión adoptada en la primera instancia responde a una situación de riesgo real que no ha sido atendida por ninguna de las entidades que, de una u otra manera, tienen que ver con su solución, por lo cual se comparte que era procedente adoptar medidas que las obligaran a proteger la vida e integridad física de los habitantes del barrio Mirador de San Juan del municipio de Girón, ya 8 68001233300020160132401 AP 5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2019-675921 que están expuestas al riesgo de derrumbe de un talud de tierra que puede caer sobre cualquier persona que transite por dicha zona. Del mismo modo, consta que en dicho sector, con ocasión del contrato de concesión No. 002 de 2006, el concesionario Autopistas de Santander construyó la obra de ampliación vial en el área comprendida entre el Puente Antonia Santos del municipio de Girón y el municipio de Lebrija (ambos en Santander), y específicamente en el barrio Mirador de San Juan del municipio de Girón se construyó además un puente peatonal que quedó al lado de un talud de tierra que no fue asegurado o protegido para evitar derrumbamientos que pudieran afectar a los moradores y transeúntes de dicha zona. Fue la anterior omisión la que generó la interposición del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos que ocupa nuestra atención, al igual que la condena en la que el Tribunal Administrativo de Santander accedió a su amparo y ordenó la ejecución de las obras necesarias para eliminar el riesgo en el que se encontraban las personas afectadas por las omisiones de las entidades que, en consideración de dicha corporación, tenían injerencia en su mitigación. De las entidades condenadas a realizar las obras destinadas a evitar el riesgo de derrumbe solo presentó impugnación la Agencia Nacional de Infraestructura, arguyendo que debido a la terminación anticipada del contrato N° 002 de 2006 es imposible que ella pudiera acatar las mismas, pues en la actualidad es el departamento de Santander, a través del IDESAN, el que estaría facultado y obligado a adelantar las

labores ordenadas en la sentencia, toda vez que era quien estaba a cargo del recaudo del valor de los peajes con los que se financiaban las intervenciones a la infraestructura vial. Frente a dicho argumento, el Ministerio Público estima que la apelante no puede quedar ajena a la obligación de proteger a los habitantes de la comunidad afectada, pues aunque el contrato que tuvo injerencia en dicha zona ya no se encuentre vigente, las posibles omisiones y obras 9 68001233300020160132401 AP 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2019-675921 incompletas o inclusas del mismo debieron ser verificadas y/o advertidas por la entidad contratante (Instituto Nacional de Concesiones hoy Agencia Nacional de Infraestructura), por lo cual sería inapropiado eximirla de responsabilidad por obras pendientes que pudieron haber mitigado o evitado el riesgo que motivó la presentación del medio de control bajo estudio. Aunado a lo anterior, consta que en el año 2016, con el fin de viabilizar la culminación del proyecto Zona Metropolitana de Bucaramanga, entre el Instituto Nacional de Vías, la Agencia Nacional de Infraestructura y la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil, el departamento de Santander, el Municipio de Bucaramanga y el Instituto Financiero de Desarrollo de Santander IDESAN, se suscribió el Convenio Interadministrativo de Cooperación No. 1113 de 2016 cuyo objeto consiste en aunar esfuerzos para adelantar las actividades necesarias relacionadas con los estudios, diseños y la ejecución de las obras requeridas de construcción, rehabilitación, mejoramiento y

mantenimiento, el recaudo de peajes, así como la operación total de los tramos viales que fueron objeto del contrato de concesión N° 002 de 2006, incluyendo las nuevas obras que se identificaran como prioritarias por el comité directivo. Del mismo modo, aunque con ocasión del convenio interadministrativo 1113 de 2016 las partes entregaron de manera temporal al departamento de Santander, con destino al Instituto Financiero de Desarrollo de Santander IDESAN la infraestructura vial relacionada con el convenio, ello no aleja a la impugnante de la obligación de cumplir con la condena que le fue impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander, pues además de hacer parte del convenio que dio continuidad al contrato de concesión terminado anticipadamente, las obras pendientes siguen siendo una responsabilidad que se le puede atribuir, independientemente que sean contratadas por el IDESAN con los recursos recaudados con los peajes. 10 68001233300020160132401 AP 5aCdeE/AMV/Llms

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La declaratoria de responsabilidad y la imposición de la obligación a que, de manera conjunta, el municipio de Girón, el concesionario Autopistas de Santander S.A. y a la Agencia Nacional de Infraestructura ejecuten las obras necesarias para estabilizar el talud y evitar el riesgo de derrumbe que se presenta frente al puente peatonal ubicado frente al barrio Mirador de San Juan del municipio de Girón (Santander), es una determinación coherente frente a las responsabilidades que pueden asistirles, pues la entidad territorial debe velar por la protección de sus habitantes, la contratista cumplir con la ejecución de lo que no se

realizó en vigencia del contrato N° 002 de 2006, y la entidad contratante por no haber verificado o exigido que no existieran pendientes que afectaran la seguridad de la comunidad. Lo cierto es que dentro del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos que ocupa nuestra atención las entidades demandadas solo trataron de eludir su responsabilidad achacándoselas mutuamente, pero ninguna quiso asumir un rol proactivo para proteger a la comunidad, cuando dicha labor debe estar por encima de los roles transitorios que tuvieron en dicha zona o territorio. Afortunadamente, con la existencia del Convenio Interadministrativo 1113 de 2016 que se suscribió para la operación total de los tramos viales que fueron objeto del contrato de concesión N° 002 de 2006, y del que también hacen parte el municipio de Girón y la Agencia Nacional de Infraestructura, sería viable que por medio del mismo se busque la realización de los estudios y obras requeridos para superar el riesgo que motivó la presente demanda y, en consecuencia, para que se lograra la efectiva protección de los derechos e intereses colectivos vulnerados a los habitantes del barrio Mirador de San Juan del municipio de Girón. CONCLUSIÓN De conformidad con las pruebas allegadas, y con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, el Ministerio Público se permite 11 68001233300020160132401 AP 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2019-675921 indicar que comparte el amparo de los derechos e intereses colectivos contenido en la decisión de primera instancia, al igual que la declaratoria conjunta de responsabilidad de la Agencia Nacional de

Infraestructura, quien, en su condición de apelante única, no logró desvirtuar las razones esgrimidas en la decisión de primera instancia. En estos términos, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, esta agencia del Ministerio Público, presenta su concepto solicitando la

CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.

Del señor Consejero, atentamente, ANDRÉS MUTIS VANEGAS Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 12 68001233300020160132401 AP 5aCdeE/AMV/Llms

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