PGN - SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA - Confirmación parcial de la decisión de primera inst

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO REPARACION DIRECTA-Por privación injusta de la libertad SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA-Captura no cumple con los presupuestos de la jurisprudencia constitucional RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Presupuestos RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Constitucionalización DAÑOS ANTIJURIDICOS-Cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Requiere demostrar el daño antijurídico y su imputación a la administración/DAÑO-Menoscabo del interés jurídico tutelado/ANTIJURICIDAD-Daño no debe ser soportado por el administrado/IMPUTACION DEL DAÑO-Atribución fáctica y jurídica por falla del servicio, desequilibrio de cargas públicas o riesgo excepcional RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL-Efecto preventivo permite mejora u optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL-Vincula manifestaciones del juez de responsabilidad extracontractual del Estado/JUEZ ADMINISTRATIVO-Se le impone velar por la reparación integral de los perjuicios IMPUTACION DE RESPONSABILIDAD-Atribuible al Estado por privación injusta de la libertad RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Derivada de la privación injusta de la libertad RESPONSABILIDAD-Elementos que sirven de fundamento según Consejo de Estado Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (64313) 70001233100020090000701 RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia consolidada y reiterada del Consejo de Estado RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD-Régimen de imputación según Consejo de Estado/RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD-Puede aplicarse tanto el régimen subjetivo como el objetivo dependiendo de cada caso

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA

LIBERTAD-Metodología del Consejo de Estado/RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia de la Corte Constitucional RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD-Pasos para aplicación de la metodología del Consejo de Estado REGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Análisis bajo el título de imputación de daño especial/DAÑO ESPECIAL-Título de imputación de importancia en los casos de privación injusta de la libertad/IMPUTACION DEL DAÑO ESPECIAL-En los eventos de privación injusta de la libertad tras verificarse inexistencia de falla del servicio/IMPUTACION DEL DAÑO ESPECIAL-Posible ocurrencia de un desequilibrio en las cargas públicas con la medida preventiva decretada SENTENCIA DE UNIFICACION JURISPRUDENCIAL-Respecto a los criterios para reconocimiento e indemnización del lucro cesante DAÑO EMERGENTE-Se niega su reconocimiento VALORACION PROBATORIA-En el sub lite

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTADPueden operar títulos de imputación subjetivos como la falla del servicio u objetivos como el daño especial 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (64313) 70001233100020090000701 INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MATERIALES-Exige para su reconocimiento prueba suficiente que los acredite PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Su naturaleza es la de velar por el interés público, la defensa del patrimonio y la preservación de los derechos humanos SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA-Confirmación parcial de la decisión de primera instancia 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (64313) 70001233100020090000701

CONCEPTO No. 134 /2019

Bogotá, D.C. 24 de septiembre de 2019

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente: Adriana Maria Marín

E. S. D.

EXPEDIENTE: 70001233100020090000701 (64313)

ACCIÓN: Reparación Directa ACTORES: Iván Lorduy Rativatt y Otros DEMANDADO: Nación – Policía Nacional - Fiscalía General de la Nación Sentido del concepto: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida. Se configuró el daño antijurídico//Hubo responsabilidad de la NACION - POLICIA NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION en la constitución del daño causado al demandante/ / No se probó el daño por perjuicios materiales// El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda. Los señores IVÁN LORDUY RATIVATT y Otros, por intermedio de apoderado judicial legalmente constituido, en ejercicio de la acción de reparación directa demandaron a la 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (64313) 70001233100020090000701 NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y POLICIA NACIONAL, con el fin de que sea declarada administrativa y extracontractualmente responsable por los perjuicios causados con motivo de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor IVÁN LORDUY RATIVATT, desde el 13 de noviembre del 2006 hasta el 21 de ese mismo mes y año, quien fue detenido por la POLICÍA NACIONAL, al momento de presentarse en las instalaciones de esa entidad, cuando indagaba por un ciudadano a quien asistiría en su condición de abogado defensor, por ser supuestamente el autor material del delito de homicidio cometido en el Municipio de San Marcos el día 12 de noviembre de 2.006. Y en ese orden se condene a pagar los siguientes perjuicios, morales ocasionados al señor IVÁN LORDUY RATIVATT, a sus hijos, a sus padres y a sus hermanos: - Morales - 100 SMLMV para el señor IVÁN LORDUY RATIVATT - 100 SMLMV para sus padres - 100 SMLMV para sus hijos - 50 SMLMV para cada uno de los hermanos - Materiales - La suma de $192.200.000 como honorarios de abogados para la defensa de su cliente, pago de la oficina de abogado y honorarios dejados de percibir por procesos penales adelantados como abogado defensor en las fiscalías delegadas ante los jueces especializados de Montería y proceso adelantado en el juzgado único especializado de Montería, más los intereses comerciales y actualizando dicha cantidad según la variación porcentual del IPC desde del momento en que se produjeron y el que exista cuando se

produzca el fallo definitivo o el que liquida los perjuicios materiales 1.2. Sentencia de primera instancia. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (64313) 70001233100020090000701 El Tribunal Administrativo de Sucre mediante providencia del 29 de junio de 2018 declaró la responsabilidad solidaria de la Nación - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y POLICÍA NACIONAL por los perjuicios causados a la parte actora, sin condena en costas, manifestando que la captura del señor IVÁN LORDUY RATIVATT no obedeció a una orden judicial y tampoco se efectuó en flagrancia, lo que la convierte en ilegal, razón por la cual se declarara su responsabilidad. Por lo tanto dicha captura no cumple con los presupuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional que determina su procedencia como medida excepcional de carácter preventiva en caso de flagrancia. Respecto de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, señaló que este organismo omitió, una vez puesto a su disposición el detenido, la obligación de constatar si la captura se ajustó o no al ordenamiento jurídico, es decir, si ésta se produjo con ocasión de una orden judicial o bajo una situación de flagrancia. Que no solo incurrió en dicha omisión, sino que confió en el valor probatorio del informe de

policía presentado el 13 de noviembre de 2006, mediante el oficio 169, cuyo contenido no aparece ratificado por quien lo suscribió y por lo tanto no podía tenerse como prueba y además con fundamento en dicho oficio abrió instrucción contra el señor IVÁN LORDUY RATIVATT, por lo que legalizó la actuación de la policía nacional. Dentro de la indemnización de perjuicios se reconoció:  Por daño moral - 15 SMMLV para IVÁN LORDUY RATIVATT, sus padres y sus hijos. - 7,5 SMMLV para su hermana Stella Patricia Lorduy Rativatt  Perjuicios materiales 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (64313) 70001233100020090000701 A favor del señor IVÁN LORDUY RATIVATT la suma equivalente a 3 SMMLV, atendiendo la facultad discrecional conocida como “arbitrium judicis”, pues no se allegó prueba que permita demostrar la tasación del perjuicio material reclamado. 1.2.1 Hechos probados  Que el 13 de noviembre de 2006 el jefe de la Unidad investigativa de la seccional de policía Judicial del Departamento de Policía de Sucre dejó a disposición de la Fiscalía Once Seccional de San Marcos al señor IVÁN LORDUY RATIVATT  Que el 14 de noviembre de 2006 la Unidad de Fiscalía Once Seccional delegada ante el

Juzgado Promiscuo del Circuito de San Marcos, Sucre profirió resolución de apertura de instrucción en contra de los señores Sair Darío Méndez López, Jair Emiro Díaz Granados e IVÁN LORDUY RATIVATT, sindicados del delito de homicidio.  Que el 16 de noviembre luego de haber sido escuchados en indagatoria, los sindicados fueron remitidos a las instalaciones de la Cárcel Nacional la Vega de la ciudad de Sincelejo.  Que el 20 de noviembre de 20206 fue llevada a cabo diligencia de reconocimiento en fila de personas del sindicado IVÁN LORDUY RATIVATT, concluyendo los testigos que el demandante no se encontraba en el Hotel Camer el día 11 de noviembre de 2006.  El 21 de noviembre de 2006 la Fiscalía procedió a resolver la situación jurídica del señor IVÁN LORDUY RATIVATT absteniéndose de imponer medida de aseguramiento como autor de homicidio doble, por lo que libro oficio de libertad de la Directora de la Cárcel Nacional la Vega de Sincelejo.  El 17 de enero del 2007 la Unidad de Fiscalía Once Seccional delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Marcos dispuso precluir la investigación seguida en contra 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (64313)

70001233100020090000701 del señor IVÁN LORDUY RATIVATT, pues se estableció que no cometió el delito que se le imputa.  Mediante Certificado de libertad expedido por el Asesor Jurídico y el director del establecimiento Carcelario se estableció que el señor IVÁN LORDUY RATIVATT permaneció privado de su libertad por el término de 9 días por el delito de homicidio. 1.3. Argumentos de la apelación. 1.3.1. El apoderado de la Nación – Fiscalía General de la Nación. Solicita al Ad-quem revocar la sentencia apelada y en consecuencia negar las súplicas de la demanda. Que en la sentencia se aplicó la responsabilidad objetiva, pues en el entendido que en el presente caso debía aplicarse la Ley 600 de 2000, lo que significa que debe analizarse la actuación del funcionario judicial, si actuó o no contrario a derecho. Lo anterior para señalar que el fiscal instructor del proceso ciñó fielmente su actuación a la normatividad aplicable, esto es dispuso vincularlo con indagatoria y una recibida la diligencia le definió su situación jurídica, decidiendo abstenerse de imponerle medida de aseguramiento, ordenado de manera inmediata su libertad. Por lo tanto el hecho dañoso consistente en la restricción de la libertad del señor IVÁN LORDUY RATIVATT por espacio de 9 días no resulta antijurídico y no es imputable a la administración de justicia. No puede dejarse de lado el hecho de que la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN tiene unas funciones otorgadas en la Constitución Política en el art. 250 como es investigar los

8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (64313) 70001233100020090000701 hechos que revistan de las características de un delito, que lleguen a su conocimiento por cualquiera de los medios constitucional y legalmente instituidos para el efecto. Que el Tribunal endilga responsabilidad a su representada por cuenta de la prolongación de una medida ilegal dentro del proceso penal iniciado con ocasión del homicidio de dos personas, para lo cual es necesario referirse a dos situaciones puntuales a) la configuración de un crimen en contra de dos personas y b) el deber estatal de investigar y juzgar las graves violaciones de derechos humanos. Para lo cual se tiene que la declaración del señor Sair Darío Méndez López en la que se señaló que “el señor Lorduy Rativaytt fue quien disparó en contra de la humanidad de los 2 occisos Jorge Eliecer Medina y Gilberto Antonio Carriazo” por lo que era de estricto cumplimiento que el aquí actor fuera vinculado a la investigación mediante indagatoria, lo cual se realizó el 16 de noviembre de 2006 y el 21 de ese mismo mes y año se le decidió su situación jurídica absteniéndose de proferir medida de aseguramiento en su contra, por lo que ordenó de forma inmediata su libertad. Por lo que se

pregunta ¿dónde estuvo la prolongación de una medida ilegal? Si lo que hizo la fiscalía fue cumplir con un deber legal, amparado en las normas procedimentales y legales. Por otro lado, el art. 90 de la Carta Política señala que el Estado responderá patrimonialmente por daños antijurídicos, causados por omisión u acción de las autoridades, esto es, que le sean imputables. La responsabilidad estatal está construida partir de la consideración de la antijuridicidad de la conducta o actividad del agente público, carente de título jurídico válido y que excede las obligaciones que debe soportar el individuo como integrante de la sociedad. En tratándose de la privación injusta de la libertad, recae sobre el agente público, cuando se toman decisiones sin el lleno de los presupuestos de ley y cuando se profieren sentencias en ausencia de la certeza legal objetiva que demanda la norma. Para lo cual en este caso es necesario tener presente las obligaciones que debe cumplir la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para así determinar frente a un caso si la entidad 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (64313) 70001233100020090000701 tiene el deber jurídico de asumir patrimonialmente las consecuencias de su actividad judicial reguladas y permitidas por el ordenamiento jurídico.

En el caso específico debemos decir que la retención del señor IVÁN LORDUY RATIVATT solo duró el tiempo necesario mientras se indagaba y se le resolvía su situación jurídica. Por lo que debe señalarse que la Fiscalía obró en cumplimiento de un deber legal, facultada por el art. 250 Constitucional y en su procedimiento no hubo ninguna clase de error, ni procedimiento arbitrario, pues debe tenerse en cuenta que el accionante fue denunciado como el autor de un doble homicidio, junto a otros, por lo que los términos se duplican. La protección consagrada en el art 28 de la Constitución Política no es absoluta o irrestricta, pues constitucional y legalmente es viable la pérdida de la libertad en los casos y con las formalidades previstas en el ordenamiento legal, pues la captura es el mecanismo establecido para asegurar la comparecencia ante el respectivo investigador. La privación injusta de la libertad es una eventualidad de la falla del servicio y por lo tanto en torno a esa teoría debe apreciarse el concepto de injusticia, pues son siempre que una persona ha sido privada de la libertad, como consecuencia de una orden de captura, una medida de aseguramiento o una sentencia condenatoria y posteriormente la recupere, se configura el defectuosos funcionamiento de la administración de justicia como fuente de responsabilidad administrativa. Que en el presente caso no puede hablarse de privación injusta de la libertad, porque el fenómeno no ocurrió, pues solo hubo una restricción de la libertad por unos pocos días. El Consejo de Estado ha señalado respecto de la falla del servicio que la falla debe ser de tal

magnitud que teniendo en cuenta las circunstancias en que debe prestarse el servicio, la conducta de la administración sea considerada como anormalmente deficiente. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (64313) 70001233100020090000701 De conformidad con las providencias expedidas por los administradores de justicia en el presente caso, la Fiscalía obró con diligencia y cuidado, es decir, se efectuó un análisis detallado de las diferentes pruebas recaudadas dentro de la investigación penal. No puede dejarse de lado el hecho de que la Fiscalía tiene la obligación constitucional de asegurar la comparecencia de los presuntos infractores, para lo cual debe desplegar la actividad conducente, apegándose en todo momento a lo dispuesto en los códigos, en materia de derecho de defensa, debido proceso y demás garantías de los procesados. Que la Fiscalía General de la Nación con fundamento en las pruebas allegadas se abstuvo de afectar con medida de aseguramiento de detención preventiva y posteriormente dentro del término precluyó la investigación a favor de los sindicados, investigación en la cual el hoy actor tuvo la oportunidad de controvertir las pruebas, con las garantías del debido proceso y del derecho de defensa. Por lo anterior, no puede manifestar el Tribunal que la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

debe responder por los perjuicios causados a la parte actora con ocasión de la restricción de la libertad de que fue objeto el señor IVÁN LORDUY RATIVATT, sin tener en cuenta que inicialmente había sido acusado de un homicidio doble, situación que implica una investigación de forma inmediata. Por otro lado, el Consejo de Estado ha señalado que para que un perjuicio sea indemnizable se requiere de ciertos requisitos, entre otros la antijuridicidad del perjuicio, así en ciertas situaciones de orden público los ciudadanos tendrían que soportar, bajo ciertas circunstancias las dificultades que el control de ese orden público puedan causarse. Por lo que reitera que el hoy actor fue capturado con fines de indagatoria y una vez recepcionada ésta, se continúo con la investigación, por lo que el investigado debía esperar los resultados de la etapa de instrucción, sin que con este se pretenda cuestionar la calidad de sub judice. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (64313) 70001233100020090000701 Por el contrario el error jurisdiccional debe enmarcarse dentro de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, que demuestre sin asomo de dudas que se ha desconocido el principio de que al juez le corresponde

pronunciarse de acuerdo con la naturaleza misma del proceso y las pruebas aportadas. En el presente caso, no se configuró ningún tipo de error, pues la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN actuó conforme a la ley, pues lo que se presentó fue una captura y no una medida de aseguramiento impuesta al demandante por parte de la FISCALÍA, por lo que no se configuró una falla en el servicio, ni privación injusta de la libertad imputable a la FISCALÍA, ni tampoco a existencia de un error jurisdiccional inexcusable capaz de comprometer la responsabilidad patrimonial de su representada. Por otro lado, señala que el demandante no probó algún perjuicio cierto, personal y directo que se le haya inferido en su detrimento con ocasión del investigativo iniciado en su contra y por el cual se duele por vía de infundado defectuoso funcionamiento de la autoridad judicial. Entonces si no se configuró una privación injusta de la libertad, no pueden existir perjuicios que la entidad deba indemnizar, pues lo que hizo fue cumplir con una obligación de procurar la convivencia y coexistencia pacífica de sus asociados. Por último, respecto de los perjuicios morales tasados por el Tribunal, señala que los mismos no se encuentran acorde con los criterios fijados para el quantum de los perjuicios morales señalados en la sentencia del 28 de agosto de 2013, por la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, pues la tasación de 15 SMLMV sería para el máximo de 1 mes y en el presente caso, el demandante solo estuvo 9 días, por lo que la tasación debe efectuarse en forma gradual.

1.3.2. El apoderado de la Nación – Policía Nacional Solicitó que se revoque la sentencia en lo referente a la POLICÍA NACIONAL y se niegue las pretensiones de la demanda frente a la Nación - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (64313) 70001233100020090000701 NACIONAL, pues en el presente asunto hay un clara falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la Nación Ministerio de Defensa - POLICÍA NACIONAL, no tiene funciones de privar de libertad y menos de solicitar medidas de aseguramiento ni mucho menos concederlas, no imputa cargos ni acusa dentro de un proceso penal. Respecto a la imputación del daño Señaló en cuanto al argumento de la primera instancia de que los miembros de la POLICÍA desconocieron los preceptos constitucionales y legales, toda vez que la misma no obedeció a una orden de captura judicial, ni tampoco fue en flagrancia, lo que la convierte en ilegal. Que la actuación de la policía no fue para privarlo de la libertad, sino que la institución policial solo fue un medio para formalizar su comparecencia, por lo que se escapa a su órbita institucional mantenerlo o no privado de la libertad. Que si bien el señor IVÁN LORDUY RATIVATT fue dejado a disposición de la POLICÍA

NACIONAL, dicha entidad no tenía la potestad para decidir sobre la privación de la libertad, cosa que le correspondía a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por encontrarse en sus funciones jurisdiccionales, por lo tanto no es posible endilgarle responsabilidad a la POLICÍA

NACIONAL.

Además mediante el auto del 21 de enero de 2007 la Fiscalía se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en contra del señor IVÁN LORDUY RATIVATT, por cuanto se estableció que éste no fue la persona que disparó y causó la muerte de los señores Medina Hernández y Carriazco Oyola, lo cual se estableció con la valoración de las pruebas practicadas.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos.

13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (64313) 70001233100020090000701 2.1.1. Problema jurídico planteado por el Ministerio Público: ¿Existió privación injusta de la libertad por parte de la POLICÍA NACIONAL Y LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en la detención del señor IVÁN LORDUY RATIVATT, cuando el proceso terminó con preclusión de la investigación? 2.2. Marco teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el

argumento que constituye el concepto del Ministerio Público: El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Sentencia 2008-00628 del 27 de noviembre de 2017, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, dentro del radicado Rad.: 73001233100020080062801 (37.995) 73001233100020080064701 (43.488) acumulados, siendo actor: David Heredia Guerrero y otros; Miguel Cuéllar Ibáñez y otros y Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Fiscalía General de la Nación, señaló como temas a tener en cuenta previo al estudio los siguientes: 2.2.1. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (64313) 70001233100020090000701 En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración”. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2.2.2. EL DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL.

Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento

democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de 15 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (64313) 70001233100020090000701 una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

2.2.3. IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene

todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la pers