PGN - SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA - Debe confirmar la sentencia apelada que accedió par

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra Acto del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla (DAMAB) que negó bonificación salarial RECURSO DE APELACION-Contra sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió a las pretensiones pero negó sanción moratoria y declaró la prescripción RECONOCIMIENTO SANCION MORATORIA-Derecho RECONOCIMIENTO SANCION MORATORIA-No se puede retrotraer sus efectos al momento en que la entidad no estaba obligada a reconocer bonificación SENTENCIA-No tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria que reclama SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA-Debe confirmar la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda

IUS-E-2019-167833

Demandante: Antonio José Blanco Aronna

Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

IUS E 2019-167833

Concepto No. 070 Bogotá, D.C., 10 de abril de 2019 Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez Consejera ponente Sección Segunda – Subsección B Consejo de Estado Ciudad

Referencia : Expediente No. 08001233300020170014801

No. Interno No. 4781-2018

Demandante : Antonio José Blanco Aronna

Demandado : Departamento Técnico Administrativo del Medio

Ambiente de Barranquilla (DAMAB) Asunto : Apelación sentencia Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437/11 Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir su concepto en el proceso que conoce el Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 11 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

I. ANTECEDENTES La parte actora demandó la nulidad del acto administrativo 00476 del 6 de octubre de 2016, a través del cual la entidad accionada negó el reconocimiento y pago del 35% de la bonificación como factor salarial correspondiente a las vigencias 2009, 2010, 2011 y 2012.

IUS-E-2019-167833

Demandante: Antonio José Blanco Aronna

Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 Solicitó que, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene al Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla (DAMAB), a pagar el 35% de la bonificación como factor salarial y a reliquidar sus prestaciones sociales y demás emolumentos correspondientes a las vigencias 2009, 2010, 2011 y 2012. De igual modo, condenar a la entidad a reconocer y pagar las diferencias resultantes y la indemnización moratoria hasta que cumpla con la obligación, por no haber realizado el pago completo del 35% de la

bonificación y los intereses moratorios sobre las sumas debidas, a la tasa autorizada desde que la obligación se hizo exigible y actualizar el valor de acuerdo con el índice de precios al consumidor IPC. 1.1. HECHOS: La entidad accionada dejó reconocer y pagar el 35% de la bonificación de los años 2009, 2010, 2011 y 2012, como factor salarial al momento de liquidar sus prestaciones sociales, toda vez que cumplió con el pago en forma extemporánea y luego mediante el acto administrativo del 6 de octubre de 2016 negó la inclusión del 35% de la prestación. La Secretaría de Gestión del Talento Humano de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, a través de la Circular 0034 del 14 de noviembre de 2008, decidió no continuar reconociendo y pagando la bonificación por servicios a los servidores del ente territorial.

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Demandante: Antonio José Blanco Aronna

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 El ente accionado, a través de la Resolución 0103 del 25 de enero de 2013, ordenó el pago de la bonificación por servicios de sus servidores de conformidad con lo previsto en el Decreto 1919 de 2002. 1.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN: El demandante, en apoyo de sus pretensiones, argumentó que el artículo 127 del Código Laboral1 consagra los elementos que integran el salario, dentro de los que se encuentra las bonificación por servicios que se

perciban de manera habitual y permanente, y en su caso la entidad le otorgó el 35% del salario que reciben anualmente los empleados del Departamento Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla (DAMAB), razón por la cual era obligatorio tenerla en cuenta para liquidarle las prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, normatividad aplicable, como quiera que el Decreto 1919 de 2002 lo hizo extensivo a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, incluyendo asambleas departamentales, concejos distritales y municipales. 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad pública accionada no contestó la demanda. 1.4. FALLO DE INSTANCIA 1 Así lo citó el libelo.

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Demandante: Antonio José Blanco Aronna

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 11 de mayo de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, porque consideró que de conformidad con el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, la bonificación por servicios prestados constituye factor salarial, normatividad que aplicó la entidad accionada, teniendo en cuenta que el Decreto 1919 de 2002 lo hizo extensivo a estos servidores, razón por la cual

el demandante tiene derecho a que se le relquiden las prestaciones sociales, incluyendo el 35% del valor de este concepto del periodo comprendido entre los años 2009, 2010, 2011 y 2012. Negó el reconocimiento de la sanción moratoria, toda vez que para los años 2009, 2010, 2011 y 2012 la entidad no otorgó este concepto, porque no estaba obligado al pago para los servidores del DAMAB, y en ese orden no era su deber reconocerlo como factor computable para la liquidación de las cesantías, en consecuencia no es dable concluir que existió pago o consignación incompleta respecto de esta prestación. Para finalizar, declaró la prescripción desde el 8 de agosto de 2013 hacia atrás, teniendo en cuenta que el demandante presentó la solicitud el 8 de agosto de 2016, excepto en lo relacionado con el sistema de seguridad social que involucran el derecho a percibir y disfrutar la pensión de jubilación.

1.5. RECURSO DE APELACIÓN

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Demandante: Antonio José Blanco Aronna

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 El apoderado del demandante apeló el fallo que profirió el Tribunal Administrativo del Atlántico, respecto a la decisión que negó el reconocimiento de la sanción moratoria, por cuanto si bien la entidad tenía suspendida el pago de la bonificación de servicios de los años 2009, 2010,

2011 y 2012, atendiendo lo dispuesto por la Circular 0034 del 14 de noviembre de 2008, expedida por la gerencia de gestión humana de la Alcaldía de Barranquilla, no es menos cierto que este acto fue declarado nulo y, además, porque posteriormente la directora del DAMB expidió la Resolución 0103 del 25 de enero de 2013, a través de la cual reconoció el valor del 35% de la bonificación y ordenó el pago a cada servidor sin incluir el concepto en la liquidación de las prestaciones sociales.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA El problema jurídico, según la apelación interpuesta, se circunscribe a determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria que reclama, teniendo en cuenta que según la parte actora el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la nulidad del Circular 0034 del 14 de noviembre de 2008, que suspendió el otorgamiento de la bonificación por servicios prestados.

La Delegada advierte que el A-quo declaró la nulidad del acto administrativo fechado el 6 de octubre de 2016, a través del cual Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla (DAMAB) negó el reconocimiento de la bonificación por servicios con carácter salarial y, como consecuencia, ordenó el pago del 35% del valor de este concepto para el periodo comprendido entre los años 2009, 2010, 2011 y 2012; no obstante, negó la sanción moratoria, porque si bien este concepto no se incluyó en la

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Demandante: Antonio José Blanco Aronna

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 liquidación de las cesantías respectivas, no es menos cierto que la entidad no estaba obligada a pagarla, toda vez que no se encontraba dentro de los factores salariales para ser otorgado a los empleados de este ente territorial, por ende no tenía que incluirse al momento de liquidar las prestaciones sociales. Por su parte, el demandante adujo que sí tiene derecho a la sanción moratoria, toda vez que la Circular 0034 del 14 de noviembre de 2008, que dispuso que no se debía pagar la bonificación por servicios, fue declarada nula por el Tribunal Administrativo del Atlántico. La Delegada considera que efectivamente la Oficina de Gestión del Talento Humano de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, a través de la Circular 0034 del 14 de noviembre de 2008, decidió no pagar la bonificación de servicios a los servidores públicos de dicho ente territorial, al considerar que solo tenían derecho los del nivel nacional. Posteriormente, el ente accionado, mediante la Resolución 0103 del 25 de enero de 2013, ordenó el reconocimiento de la bonificación de servicios del 35%, por ser un concepto con carácter salarial para todos los servidores públicos. Ahora bien, el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la sentencia 27 de julio de 2011, declaró no probadas las excepciones y anuló

la expresión “no continuar pagando la bonificación por prestación de servicios”, contenida en la Circular No. 0034 de 14 de noviembre de 2008, pues, a su juicio, los empleados públicos del orden territorial tienen derecho a las mismas prestaciones conferidas a los empleados públicos del orden nacional, como quiera que el Decreto 1919 de 2002 los hizo extensivos a partir del 1º de septiembre de 2002, en el que se encuentra la bonificación

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Demandante: Antonio José Blanco Aronna

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 de servicios creada para los empleados públicos del orden nacional en el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978. No obstante lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la sentencia del 10 de julio de 20142, al resolver el recurso de apelación que interpuso el Sindicato de empleados de Inspecciones de Policía y Comisarias de Familia del Distrito de Barranquilla “SEINSPOCODIB”, se inhibió de conocer el fondo del asunto, porque, en su criterio, se configuró una inepta demanda por indebida utilización del medio de control. Manifestó en esta oportunidad: “En el presente caso, el acto demandado, Circular No. 034 de 2008, a pesar de tener alcance general irroga perjuicios a los servidores públicos del Distrito de Barranquilla, quienes con una eventual declaratoria de

nulidad del acto, obtendrían un restablecimiento automático de un derecho subjetivo, y por ende eran los únicos legitimados para acudir a la jurisdicción, en ejercicio de la acción prescrita en el artículo 85 del C.C.A. (Subraya fuera de texto). El Sindicato de Empleados de Inspecciones de Policía y Comisarías de Familia del Distrito de Barranquilla, quien no es el titular del derecho laboral presuntamente lesionado con el acto demandado, acudió en ejercicio de la acción de simple nulidad, la cual, como se dejó expuesto en el precedente anterior, no es la acción adecuada para controvertir la legalidad de la Circular No. 034 de 2008, porque reitera la Sala, una eventual declaratoria de nulidad generaría el restablecimiento automático de derechos subjetivos de los servidores públicos del Distrito de Barranquilla, no obstante su connotación de acto general, situación por la cual, la Sala considera que en el presente caso se configuró la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, tal y como lo planteó la parte demandada al contestar la demanda. En este orden de ideas, teniendo en cuenta que la acción interpuesta por el Sindicato no es la acción adecuada para controvertir la legalidad de la Circular No. 034 de 2008, atendiendo los efectos particulares que generaría la eventual declaratoria de nulidad, la Sala procederá a revocar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de la expresión “no continuar pagando la bonificación por prestación de 2 Sección Segunda del Consejo de Estado. MP. Gerardo Arenas Monsalve. Exp. 08001-23-31-000-200900545-01

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bonificación por servicios, a pesar de que los servidores territoriales tenían derecho a ella, como quiera que el decreto 1919 de 2002 extendió a su favor la aplicación de los derechos y prestaciones sociales de los empleados del nivel nacional, sin embargo, durante el interregno transcurrido hasta la expedición de la Resolución 0103 del 25 de enero de 2013 no estaba obligada la Alcaldía a reconocer dicho concepto, por ende tampoco debió incluirlo en la liquidación de las prestaciones sociales.

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Demandante: Antonio José Blanco Aronna

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III. CONCEPTO Con fundamento en lo expuesto, esta Delegada solicita respetuosamente a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CONFIRMAR la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

De los Señores Magistrados,

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

DMVV/RABM/CFRA

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