PGN - SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA - Debe confirmar negación de las pretensiones por no

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO REPARACION DIRECTA-Daños y perjuicios a propietarios de hotel por trabajos de adaptación del sistema Transmilenio Fase III REPARACION DIRECTA-Carga desproporcionada a los demandantes al obligarles cerrar hotel durante obra IMPUTACION DEL DAÑO ESPECIAL-Requisitos de daño, imputación y nexo causal para acreditar desequilibrio en las cargas públicas RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Encuentra su sustento en el Art. 90 de la Constitución Política/RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Por daños antijurídicos que le sean imputables por acción u omisión de las autoridades públicas REGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD-Imputable al caso a título de daño especial REGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD-En los eventos en que se reclaman perjuicios por la ejecución de obra pública/DAÑO ESPECIAL-Por desequilibrio en las cargas públicas DAÑO-Concepto LUCRO CESANTE-No se acreditó el daño derivado del cierre del establecimiento CALIDAD Y DEBERES DE LOS COMERCIANTES-Balances registrados son la prueba idónea de afectación en utilidades según Consejo de Estado SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA-Debe confirmar negación de las pretensiones por no acreditarse el daño/SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIANo hay pruebas de la desvalorización de la marca afectada/SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA-No se logró probar presunto lucro cesante dejado de percibir/SEGUNDA INSTANCIA-Calidad de comerciante no se constato para

probar utilidades dejadas de percibir/AGENCIAS EN DERECHO-Se debe modificar condena a un monto proporcionado a las intervenciones de las partes y la práctica judicial Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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CONCEPTO No. 176 / 2019

Bogotá D.C., 12 de diciembre de 2019

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Consejera Ponente

MARÍA ADRIANA MARÍN

E. S. D.

EXPEDIENTE: 25000-23-36-000-2013-02242-02 (64860)

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTES: CORPORACIÓN NUEVO ARCO IRIS Y SOCIEDAD HOTEL

SANTA MÓNICA

DEMANDADOS: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y SOCIEDAD CONSTRUCTORA DE BOGOTÁ FASE II – “CONFASE S.A.” Sentido del concepto: Se conceptúa que la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, debe ser MODIFICADA PARCIALMENTE, en el sentido de que se confirme la negativa a acceder a las pretensiones, pero se determine el monto de las agencias en derecho por un valor

inferior // No se probó el lucro cesante derivado de la temporada que cerró el Hotel Santa Mónica mientras se adelantaban obras para servicio público de transporte de Bogotá - Transmilenio. Sin embargo la tasación de agencias en derecho no resulta proporcional frente a los derechos en litigio // Caso de reclamación de indemnización de perjuicios por el tiempo que tuvo que cerrar un hotel y el desprestigio de su nombre mientras se realizaban obras de construcción de servicio de Transmilenio de Bogotá // Tema: Responsabilidad del Estado por aplicación del régimen objetivo de responsabilidad – daño especial en los casos de restricciones al comercio mientras se realiza obra pública // Pruebas requeridas para demostrar lucro cesante de quien ostenta la calidad de comerciante // Condena en costas y agencias en derecho en los procesos de la Ley 1437 de 2011. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior presenta los siguientes elementos:

I. ANTECEDENTES 1.1. Objeto del litigio

2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE (rev.2)

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La sociedad CORPORACIÓN NUEVO ARCO IRIS Y LA SOCIEDAD HOTEL SANTA MÓNICA radicaron medio de control de reparación directa ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en contra del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU – y de la SOCIEDAD CONSTRUCTORA DE BOGOTÁ FASE II S.A. “CONFASE S.A.”. Con este medio de control persiguen que se condene a las entidades demandadas por “… los daños y perjuicios causados a los demandantes con motivo de los trabajos de construcción de obra pública realizadas para la adaptación del sistema Transmilenio – Fase III, en ejecución del contrato de obra 136 de 2007”, en el sentido que los accionantes eran dueños y explotadores del Hotel Santa Mónica, ubicado en la Carrera 3 N° 24 – 11 de Bogotá, al frente del sitio donde se realizaba una parte de las obras de Transmilenio, y presuntamente durante este tiempo dejaron de percibir utilidades por tener que cerrar el hotel, y desprestigio a la marca. Así, reclaman la suma de $400’000.000 como lucro cesante derivado de la imposibilidad de operar el Hotel Santa Mónica en el tiempo comprendido entre el 1 de mayo de 2010 y el 30 de agosto de 2013. Además, reclaman el daño emergente derivado de la desvalorización sufrida a la marca Hotel Santa Mónica y su imposibilidad actual de uso, pidiendo que se realice la cuantificación mediante dictamen pericial. En respuesta a la demanda, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU – manifestó que se oponía a la prosperidad de todas las pretensiones solicitadas por

carecer de fundamentos fácticos, legales y probatorios. El IDU señala como fundamentos, entre otros, que no se reúnen los requisitos para atribuir responsabilidad bajo el título de daño especial, especialmente porque no está probado el nexo causal entre la actuación legítima y el presunto daño alegado. Interpuso las excepciones que denominó caducidad de la acción, “improcedencia de la reparación por no configurarse la responsabilidad sin falta o daño especial”, “inaplicabilidad del Decreto 087 de 2011” y “restricción constitucional y legal de las entidades sometidas a planeación de gasto público”. Por su parte, la CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. – CONFASE S.A. contestó la demanda señalando que se opone “… a todas y cada una de las pretensiones, porque no existe ningún perjuicio que pueda reconocerse a favor de la Corporación Nuevo Arco Iris 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE (rev.2) PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (64860) 25000-23-36-000-2013-02242-02 ni de la sociedad Hotel Santa Mónica Ltda. y porque tampoco hay relación de causalidad entre el supuesto daño y las actuaciones de mi representada y por existir falta de legitimación en la causa por pasiva”. Interpuso las excepciones que denominó

“[i]mposibilidad legal de endilgar responsabilidad contractual por inexistencia de dolo o culpa de parte del contratista en la ejecución del contrato de obra N° 136 de 2007”, “inexistencia del perjuicio cuyo resarcimiento pretenden las demandantes”, “falta de legitimación en la causa por la parte activa” e “inexistencia de relación de causalidad entre el daño sufrido por el inmueble de la Carrera 3 No. 24-11 de Bogotá con las obras realizadas por la constructora Bogotá Fase III S.A. – CONFASE S.A.”. Por otra parte, el IDU llamó en garantía a LIBERTY SEGUROS S.A., empresa que adoptó como postura oponerse tanto a las pretensiones de la demanda como al llamado en garantía. Propuso como excepciones frente a la demanda la caducidad de la acción, falta de legitimación en la causa por activa, inexistencia del daño antijurídico, ausencia de imputación material (nexo causal), inexistencia de falla en el servicio y compensación. Así mismo, se opuso al llamamiento proponiendo múltiples excepciones tales como la de sujeción al contrato de seguro y régimen aplicable, la prescripción extintiva, inexistencia de la obligación de pagar el lucro cesante, entre muchas otras. 1.2. Sentencia de primera instancia A través de Sentencia del 28 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, decidió el asunto en primera instancia, resolviendo negar las pretensiones de la demanda y condenar en agencias en derecho a los demandantes por la suma de $80’000.000.

En la parte motiva de la decisión, el Tribunal de primera instancia entró a analizar la posible relación entre la obra pública y los presuntos daños alegados por las demandantes, identificando el problema jurídico en el siguiente sentido: “Se recuerda que los demandantes adujeron que el daño se generó por la ejecución del contrato de obra pública No. 136 de 2007 que suscribieron los demandados, lo cual ocasionó fisuras en la infraestructura física del Hotel Santa Mónica, y afectó la actividad comercial del establecimiento, al punto que fue cerrado, lo que produjo el detrimento patrimonial 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE (rev.2) PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (64860) 25000-23-36-000-2013-02242-02 (…) En el caso, la sala considera que el estudio debe realizarse bajo el título de imputación de daño especial, porque el hecho se atribuyó a una actividad lícita y regular del Estado, - la adecuación de una calle para el uso del transporte público masivo-, que habría causado daños en la infraestructura física del Hotel Santa Mónica y cierre del mismo”. Coherentemente con lo anterior, justificó la negativa a las pretensiones así: “Entonces, la Sala advierte de entrada que la ejecución del contrato No. 136 de 2007 que suscribió el IDU Y Confase S.A., no le causó un daño antijurídico a los demandantes, pues a pesar de que éstos en

septiembre de 2009 advirtieron las fisuras que se estaban presentando en el inmueble, para ese momento aún no se estaban ejecutando labores en su alrededor que incidiera en las mismas. Además, aunque a partir de ese momento surgieron diferentes comunicaciones entre las partes por esa causa, ello no significa que dicha obra fuera la causante de las averías. (…)

89. Finalmente, aunque el perito adujo que la obra pública generaba un impacto ambiental, económico, social etc (minuto 30:34 a 31:21, cd f. 389, c. 1), esto no significa que por la magnitud del proyecto vial, debiera deducirse que sí fue la causante del daño en el hotel, puesto que las pruebas aquí aducidas demostraron lo contrario. 11.3. El detrimento patrimonial por el cierre del establecimiento de comercio

90. La sala advierte que si bien se acreditó que el Hotel Santa Mónica Ltda dejó de estar abierto al público desde el mes de julio de 2010, esa circunstancia no le causó un detrimento patrimonial.

(…)

95. Entonces, la sala considera que los demandantes no sufrieron ningún detrimento económico, de un lado porque una sociedad con un capital social que no ascendió a más de 11 millones de pesos, con un saldo operacional a favor en el año 2008 de $11.706.410,23 y cuyo establecimiento de comercio aun cuando se desvalorizó entre los años 2010 -$640.599.000y 2011 -629.880.000-, en comparación con el año 2009 -$700.927.000-, a partir del año 2012 se incrementó más de tres veces su valor -$1.902.835.000-, en relación con el año anterior.

96. Es decir que si bien con motivo de la construcción de la obra pública se generó una carga, ello fue compensado con el beneficio que trajo el proyecto de infraestructura para la comunidad, por lo que los demandantes tenían el deber jurídico de soportarlo.

97. Además, a pesar de que el avalúo catastral del inmueble para el año 2013 ascendió a la suma de $1.943.313.000, para esa misma época la Corporación Arco Iris y la Compañía Inmobiliaria Los Cedros Ltda celebraron un contrato de compraventa por un valor de $2.000.000.000, lo cual significa que los demandantes no sufrieron patrimonialmente, menoscabo alguno.

(…)

99. En ese sentido, tampoco se encuentra que los demandantes hayan padecido un daño con ocasión del cierre del establecimiento de comercio”.

5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE (rev.2)

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Además, impuso una condena en agencias en derecho por $80’000.000 con base en lo siguiente: “12.) Costas y agencias en derecho

100. De conformidad con el artículo 188 del CPACA, la parte vencida debe ser condenada en costas y agencias en derecho, conforme a las reglas del Código General del Proceso.

101. Las agencias en derecho se tasarán conforme a los criterios previstos en el numeral 4 del

artículo 366 del Código General del Proceso y los límites previstos en el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003 modificado por el Acuerdo 222 del 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, que dispone para este tipo de procesos un límite hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.

102. Entonces, como en el presente asunto la parte demandada y las llamadas en garantía intervinieron en cada una de las etapas del proceso, se condenará a los demandantes a pagar el 2% [sic] del valor de las pretensiones de la demanda [$400.000.000 –pretensión tercera- (f. 2. C. 1)], lo cual equivale a $80.000.000”. 1.3. Recurso de apelación interpuesto por la parte accionante A través de su apoderado, la SOCIEDAD CORPORACIÓN NUEVO ARCO IRIS Y LA SOCIEDAD HOTEL SANTA MÓNICA interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

Se oponen a la sentencia argumentando que se presentó indebida motivación, porque no se tuvieron en cuenta los alegatos de conclusión presentados por los demandantes, al punto de que en la parte séptima de las consideraciones de la sentencia se consignó erróneamente que la parte demandante no presentó alegatos de conclusión. También señala que el Tribunal de primera instancia y los demandados interpretaron equivocadamente el objeto del litigio, porque consideraron que versaba sobre la desvalorización del inmueble a causa de los daños estructurales que pudieron sobrevenir como consecuencia de las obras realizadas en cercanías del Hotel Santa Mónica.

Para los apelantes, este no era el verdadero objeto del litigio, sino que era el lucro cesante derivado de la imposibilidad de operar el Hotel Santa Mónica entre el 1 de mayo de 2010 y el 30 de agosto de 2013, perjuicios que estimaron en $400’000.000, ya que se 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE (rev.2) PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (64860) 25000-23-36-000-2013-02242-02 encontraban cerradas sus vías de acceso. Además, el daño emergente por el deterioro del buen nombre de la marca “Hotel Santa Mónica”, debido a la imposibilidad de su uso. Según se señala en el recurso, se encuentran acreditados todos los hechos indicativos de que el hotel tuvo que cerrar por causa de las obras de los demandados, situación que origina su responsabilidad por desequilibrio en las cargas públicas. Para ello, las obras del Contrato de Obra Pública N° 136 de 2007 comporta una actividad legítima del estado, pero que generó un evidente daño antijurídico, “…producto de la grave afectación al patrimonio de los demandantes, al imponerles una carga desproporcionada que excedía su deber de asunción, lo que permite predicar el rompimiento de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas impuestas por el Estado”. También estima que se presenta lo que denomina “improcedencia de la compensatio lucri

cum damno”, argumento que consiste en señalar que: “… no es procedente que el valor que se pretende como indemnización del lucro cesante dejado de percibir se compense con la suma de dinero recibida por la compraventa del inmueble, ya que, ambos rubros tienen una fuente diferente, siendo el primero originado en el daño producido y el segundo en la celebración de un contrato comercial posterior. El negocio jurídico de compraventa celebrado no hace que el daño sufrido con anterioridad desaparezca. De esta forma, no se presenta las condiciones para que proceda la figura de la ‘compensatio lucri cum damno’, como son que los pagos recibidos provengan de la misma causa, es decir, del daño producido, ya que, como se anotó un pago tiene como fuente un contrato y el pago pretendido tiene como fuente el daño sufrido…”. Por último, señala que la condena en agencias en derecho fue cuantificada de manera excesiva, porque aunque el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura establece como tarifa máxima el 20%, para este caso resulta este monto máximo excesivo, en tanto que “… el despacho para fijar la tarifa máxima sólo tuvo en cuenta que los apoderados intervinieron en las diferentes etapas procesales, sin que exista en el expediente prueba sumaria de que el valor fijado por agencias en derecho guarde relación con los honorarios pactados o pagados a los apoderados, generándose un enriquecimiento sin causa en favor de los demandados y llamados en garantía”. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos De acuerdo con el trámite surtido y conforme los reparos manifestados en el recurso, el Ministerio Público, en su función de intervención en defensa del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales, considera como problemas jurídicos a abordar, los siguientes: 2.1.1. ¿Se encuentran acreditados los requisitos de daño, imputación y nexo causal necesarios para tener por acreditado un desequilibrio en las cargas públicas bajo el régimen objetivo – daño especial - debido a las actividades del Contrato de Obra Pública

N° 136 de 2007, sobre la construcción y adecuación de la calle donde se ubica el Hotel Santa Mónica, que presuntamente implicaron una carga desproporcionada a los demandantes, al obligarles a cerrar el hotel durante ese período y no percibir utilidades entre el 1 de mayo de 2010 y el 30 de agosto de 2013? 2.1.2. ¿Podría considerarse que la condena en agencias en derecho impuesta a la parte vencida en primera instancia resultó excesiva a la luz del ordenamiento jurídico y de lo ocurrido en el trámite de este proceso en particular? 2.2. Análisis fáctico y probatorio En el expediente existe múltiple material probatorio que correspondió sopesar al Ministerio Público. Una vez revisado éste material, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo

de Estado destaca las siguientes pruebas relevantes para emitir concepto de fondo sobre el asunto: 2.2.1. Certificado de Tradición de la Matrícula Inmobiliaria N° 50C-568743 del 24 de febrero de 2014, de la Oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Centro1. En este documento se puede verificar la adquisición del inmueble donde se ubica el Hotel Santa Mónica por parte de la CORPORACIÓN NUEVO ARCO IRIS y de la Organización 1 Folios 27 a 29 del cuaderno 1 del expediente. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE (rev.2)

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De Viviendas Para La Paz – Unavida, con registro del 6 de agosto de 1999, valor del acto $761’776.000. Se registra que el 5 de septiembre de 2001 la ORGANIZACIÓN DE VIVIENDAS PARA LA PAZ – UNAVIDA donó su parte del inmueble a la CORPORACIÓN NUEVO ARCO IRIS. También se registra el 4 de octubre de 2013, la compraventa del inmueble con valor del acto de $2.000’000.000, comprador Compañía Inmobiliaria Los Cedritos, vendedor CORPORACIÓN NUEVO ARCO IRIS. 2.2.2. Certificación Catastral del 12 de junio de 2014, correspondiente al folio de matrícula

inmobiliaria 050C00568743 de Bogotá2. En este documento se puede apreciar que el inmueble del Hotel Santa Mónica tenía un avalúo catastral en el 2007 de $577.829.000, en el 2009 de $700.927.000 , en el 2011 de $629.880.000 y en el 2012 de $1.902’835.000. 2.2.3. Certificado de existencia y representación legal de la sociedad HOTEL SANTA MÓNICA LTDA, expedido el 27 de febrero de 2014, por la Cámara de Comercio de Bogotá3. En este certificado se aprecia que la dirección de la sociedad es la misma donde se ubica el hotel, en la Carrera 3 N° 24-11 – Bogotá. También se aprecia que la sociedad está constituida por la CORPORACIÓN NUEVO ARCO IRIS y la Organización de Viviendas Para La Paz – Unavida, con un capital de $11’000.000, dividido en 11 cuotas de $1’000.000 cada una. 2.2.4. Certificado de existencia y representación legal de la CORPORACIÓN NUEVO ARCO IRIS, expedido el 29 de enero de 2018, por la Cámara de Comercio de Bogotá4. Con este documento se certifica la existencia de uno de los demandantes, teniendo en cuenta que hasta el 4 de octubre de 2013 tenía el derecho de propiedad sobre el inmueble donde se ubica el Hotel Santa Mónica, además de que participa de la sociedad comercial HOTEL SANTA MÓNICA LTDA. 2 Folio 193 del cuaderno 5 del expediente. 3 Folios 62 a 64 del cuaderno 1 del expediente. 4 Folios 319 a 321 del cuaderno de audiencias del expediente.

9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE (rev.2) PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (64860) 25000-23-36-000-2013-02242-02 2.2.5. Copia de Estados de Resultados del Hotel Santa Mónica desde el año 2008 hasta el año 20135. En estos documentos se pueden apreciar los estados financieros del Hotel Santa Mónica. 2.2.6. Oficios del 19 de julio de 2010, dirigidos por CONFASE S.A. al gerente del HOTEL SANTA MÓNICA6. En este documento se puede apreciar las dificultades de acceso que existían para entrar al Hotel Santa Mónica los huéspedes, en especial porque se aprecia que CONFASE S.A., contratista del Contrato de Obra 136 de 2007, puso un “banderero” para que direccionara a las personas interesadas en entrar al hotel. Igualmente se aprecia el cerramiento y presencia de materiales de construcción en dichas vías, que no estaban habilitadas para el acceso de vehículos. 2.2.7. Copia de Acta N° 1 de iniciación de contrato de obra N° 136 de 2007, suscrita por las entidades contratantes7. En este documento se aprecia que la iniciación de la etapa de construcción de la obra se proyectaba para el 17 de octubre de 2008. 2.2.8. Memorando 20183460059043 del 8 de marzo de 2018, suscrito por la Directora

Técnica de Construcciones de la Alcaldía de Bogotá8. En este documento se aprecia como fecha de terminación de la etapa de construcción de las obras realizadas por la CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III, en la ejecución del Contrato 136 de 2007, a partir del día 10 de julio de 2013. 2.2.9. Copia de Oficio del 8 de agosto de 2012, dirigido por la Alcaldía Mayor de Bogotá a la Personería de Bogotá9. A través de este documento se informa a la personería diferentes actividades realizadas en relación con la problemática del Hotel Santa Mónica ocasionada por las obras del Contrato de Obra N° 136 de 2007. 5 Páginas 588 a 597 del archivo del CD de pruebas anexo con la demanda. 6 Folios 348 y 351 del cuaderno de audiencias del expediente. 7 Folios 60 y 61 del cuaderno 5 del expediente. 8 Folios 353 y 354 del cuaderno de audiencias del expediente. 9 Folio 119 del cuaderno 5 del expediente. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE (rev.2) PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (64860) 25000-23-36-000-2013-02242-02 2.3. Análisis jurídico Establecidos los antecedentes del caso, procede la Delegada a emitir concepto de fondo

en el presente asunto. La tesis que sostendrá el Ministerio Público en el concepto que presenta en esta instancia, es que se debe confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera, en la parte relativa a que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que no se acreditó el requisito del daño, porque respecto a la desvalorización de la marca “Hotel Santa Mónica” no hay pruebas que permitan establecerla, y respecto al presunto lucro cesante dejado de percibir mientras el hotel estuvo cerrado, las pruebas aportadas no resultan idóneas, debido a los requisitos que se imponen a quienes ostentan la calidad de comerciantes para probar las utilidades dejadas de percibir. Por otra parte, se propondrá que se modifique la sentencia de primera instancia en lo relativo a la condena en agencias en derecho, teniendo en cuenta que el monto impuesto no resulta proporcionado con el grado de intensidad de las intervenciones de las partes y con la práctica judicial en materia de condena en agencias en derecho. Lo anterior de acuerdo con los siguientes fundamentos: 2.3.1. Sobre la responsabilidad extracontractual del Estado La responsabilidad extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, norma que es desarrollada por el artículo 140 de la Ley 1437 de

2011. De acuerdo con éstas normas, el Estado es responsable de los daños antijurídicos que le sean imputables, por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Pues bien, debe tenerse en cuenta que el término “antijurídico” que aparece en el texto normativo del artículo 90 de la Constitución, ha dado lugar a varias interpretaciones, que

hacen necesario precisar que no sólo tiene las características de antijuridicidad el daño proveniente de una acción u omisión reprochable de la entidad pública, sino también aquel daño que recibe un sujeto pasivo que no se encontraba en el deber jurídico de 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE (rev.2) PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (64860) 25000-23-36-000-2013-02242-02 soportarlo, aún cuando el daño provino del actuar conforme a derecho de la autoridad estatal. Paralelamente con lo anterior, se ha considerado la aplicación de dos sistemas de imputación de responsabilidad del Estado10 , conformados por el régimen subjetivo – modalidad falla del servicio - y el régimen objetivo - modalidades de daño especial y riesgo excepcional. Por ello, el régimen de imputación de responsabilidad del Estado no es uniforme, sino que se aplica aquel que resulte más adecuado para las peculiaridades del caso concreto11. Ahora bien, el régimen subjetivo y el objetivo de imputación tienen en común que en los dos se aplican los siguientes tres requisitos para que se configure la responsabilidad del Estado: La acreditación del daño, que éste resulte imputable a una entidad estatal, y el nexo de causalidad entre estos dos elementos. De manera más amplia, así lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado12:

“Del mencionado precepto constitucional la jurisprudencia de esta Sala ha concluido, en cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el proceso para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, que deben concurrir en el plenario los elementos demostrativos de la existencia de: (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o a varios individuos; (ii) que resulte jurídicamente imputable a una autoridad pública, y (iii) cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada”. 10 En efecto, el Consejo de Estado, en Sentencia del 19 de abril de 2012, Radicación 19001-23-31-000-1999-0081501(21515), M.P. Doctor Hernán Andrade Rincón, ha destacado que la intención del constituyente al consagrar el artículo 90 de la Constitución fue la de permitir la aplicación de diversos regímenes de imputación. En la sentencia citada, el Consejo de Estado destaca el siguiente aparte de la ponencia del constituyente Juan Carlos Esguerra Portocarrero ante la Asamblea Nacional Constituyente: “Por otra parte, conviene señalar que el régimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagración expresa a nivel constitucional, sino que, además incorpora los más modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el daño antijurídico y en su

imputabilidad al órgano estatal, De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la evidente insuficiencia del criterio de la llamada “falla del servicio público”, dentro de la cual no caben todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial, tales como el de “la responsabilidad por daño especial”. 11 Consejo de Estado, Sentencia de Unificación del 23 de agosto de 2012, Radicación 18001-23-31-000-1999-0045401(24392), M.P. Doctor Hernán Andrade Rincón. 12 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, Sentencia