PGN - SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA - Debe confirmar nulidad de la elección de

NULIDAD ELECTORAL-Contra formulario electoral que declaró elección de Concejal de Tunja para el período 2020-2023 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Declaró nulidad de la elección de Concejal de Tunja por causal de inhabilidad del num 4 art 43 de la Ley 136/94/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Padre de Concejal ejerció como autoridad administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la elección de la demandada EJERCICIO DE AUTORIDAD ADMINISTRATIVA-Por parte de Rectores de instituciones educativas públicas CAUSALES DE NULIDAD ELECTORAL-Configuración del elemento objetivo o de autoridad/EJERCICIO DE AUTORIDAD ADMINISTRATIVA-No existe duda en el caso en comento PRINCIPIO PRO HOMINE-Obliga a la interpretación de las normas de manera que resulten más favorables al hombre ACTO ELECTORAL-Antes que el derecho del elegido es el derecho del elector NULIDAD ELECTORAL-Se configura causal de inhabilidad debe protegerse al electorado y anularse la elección demandada SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA-Debe confirmar nulidad de la elección de Concejal de Tunja para el período 2020-2023 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 1 Bogotá D.C., 26 de febrero de 2020 Concepto No. 0036 Doctora

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada Ponente Consejo de Estado-Sección Quinta

E. S. D.

RADICACIÓN N°: 15001-23-33-000-2019-00579-02

DEMANDANTE: CARMEN ANDREA MONROY HERNÁNDEZ

DEMANDADA: KAREN LUCÍA MOLANO GRANADOS-CONCEJAL DE

TUNJA 2020-2023

Respetada Magistrada: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES La ciudadana CARMEN ANDREA MONROY HERNÁNDEZ en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, solicitó la nulidad del formulario E-26 CON de 4 de noviembre de 2019, por medio del cual se declaró la elección de KAREN LUCÍA MOLANO GRANADOS como CONCEJAL DE TUNJA para el período 2020-2023. 1.1. Hechos 1.1.1. El 27 de octubre de 2019 se celebraron las elecciones para la escogencia de mandatarios departamentales, distritales y municipales y miembros de concejos y asambleas.

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 2 1.1.2. Mediante formulario E-26 CON de 4 de noviembre de 2019, se declaró la elección de KAREN LUCÍA MOLANO GRANADOS como CONCEJAL DE

TUNJA para el período 2020-2023. 1.1.3. KAREN LUCÍA MOLANO GRANADOS es hija de HENRY EDUARDO MOLANO SÁNCHEZ. 1.1.4. Por Decreto 0157 de 1º de abril de 2013 “Por el cual se incorpora en la planta de personal Docente y Directivo Docente administrada por la Secretaría de Educación de Tunja, a un Directivo Docente en cumplimiento del convenio interadministrativo celebrado entre el Departamento de Boyacá – Secretaría de Educación y el Municipio de Tunja, sin solución de continuidad”, se incorporó a HENRY EDUARDO MOLANO SÁNCHEZ como Rector, con nombramiento en propiedad, para prestar sus servicios en la Institución Educativa Técnica Agropecuaria Libardo Cuervo Patarroyo, y en la actualidad es el Rector de la Institución Educativa Rural del Sur de Tunja. 1.1.5. La Institución Educativa Rural del Sur es un establecimiento educativo de educación formal, adscrito a la Secretaría de Educación del municipio de Tunja. 1.1.6. Dentro de los 12 meses anteriores a la elección de la demandada, el señor MOLANO SÁNCHEZ, en calidad de representante de la referida institución educativa, celebró varios contratos, según se advierte en la plataforma Secop I. 1.1.7. El Rector MOLANO SÁNCHEZ es ordenador del gasto, con cargo a recursos provenientes del sistema general de participaciones. 1.2. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia de 21 de enero de 2019

declaró la nulidad de la elección de KAREN LUCÍA MOLANO GRANADOS como CONCEJAL DE TUNJA para el período 2020-2023. En dicha providencia, dictada en el curso de la audiencia inicial, el Tribunal expuso las siguientes consideraciones: Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 3 Señaló que KAREN LUCÍA MOLANO GRANADOS estaba inhabilitada para ser elegida como Concejal de Tunja para el período 2020-2023, conforme con la causal prevista en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en razón a que su padre, HENRY EDUARDO MOLANO SÁNCHEZ fungió como Rector de la Institución Educativa Rural del Sur y, en consecuencia, ejerció autoridad administrativa, dentro de los 12 meses anteriores a la elección de la demandada. El Tribunal consideró que se acreditaron los elementos que configuran la causal de inhabilidad referida, así: En cuanto al elemento de parentesco o vínculo, sostuvo que, conforme al registro civil que obra en el proceso y que es una prueba válida para acreditar el parentesco, está demostrado que KAREN LUCÍA MOLANO GRANADOS es hija de HENRY EDUARDO MOLANO SÁNCHEZ, de manera que entre ellos existe una relación en el primer grado de consanguinidad. Precisó que la finalidad de la causal es evitar que el candidato pueda verse beneficiado de la condición de su pariente, comprometiendo así la igualdad y la

transparencia en la contienda electoral, lo que resulta predicable respecto de la relación del primer grado de consanguinidad. Respecto al elemento objetivo o de autoridad, el Tribunal indicó que, de conformidad con el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, la dirección administrativa corresponde a una facultad a cargo no solo de los alcaldes, sino de los funcionarios vinculados al ente territorial que ejercen funciones de ese tipo, como la celebración de contratos o convenios. Trajo a colación la sentencia de 28 de julio de 2016, expediente 2015-00377-01, de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la que se explicó que la referida norma se conforma de dos criterios: i) orgánico, el cual hace referencia a los cargos que, de acuerdo con lo previsto en la ley, son propios de la autoridad administrativa; y ii) funcional, que corresponde a la capacidad de adoptar Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 4 decisiones frente a varios aspectos: manejo de personal vinculado con la institución, ordenación del gasto y facultad para investigar faltas disciplinarias, entre otras.

Manifestó el juez de primera instancia que, de conformidad con las pruebas que obran en el proceso, que por Decreto 0157 de 1º de abril de 2013, el Alcalde de Tunja incorporó a HENRY EDUARDO MOLANO SÁNCHEZ como directivo docente, esto es, rector en propiedad, de la Institución Educativa Técnica

Agropecuaria Libardo Cuervo Patarroyo, cargo del que tomó posesión en la misma fecha. Agregó que, según la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, bajo el criterio funcional, los rectores de los establecimientos educativos ejercen autoridad administrativa, pues así se desprende de varias de las funciones previstas en el artículo 10 de la Ley 715 de 2001, entre ellas, se destacan: Representar el establecimiento ante las autoridades educativas y la comunidad escolar; realizar el control sobre el cumplimiento de las funciones correspondientes al personal docente y administrativo y reportar las novedades e irregularidades del personal a la secretaría de educación distrital, municipal, departamental o quien haga sus veces; administrar el personal asignado a la institución en lo relacionado con las novedades y los permisos; participar en la definición de perfiles para la selección del personal docente, y en su selección definitiva; distribuir las asignaciones académicas, y demás funciones de docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo, de conformidad con las normas sobre la materia; realizar la evaluación anual del desempeño de los docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo; imponer las sanciones disciplinarias propias del sistema de control interno disciplinario de conformidad con las normas vigentes y administrar el Fondo de Servicios Educativos y los recursos que por incentivos se le asignen. Agregó que la Sección Primera también ha sostenido que, dadas las funciones que tiene a su cargo, el rector de una institución educativa, ejerce funciones Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C.

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 5 propias de la autoridad administrativa, como ejercer la facultad disciplinaria, encargar en caso de vacancias temporales, administrar el fondo de servicio educativo y los recursos que le sean asignados, entre otras.

Igualmente, el Tribunal destacó que, en lo referente a las funciones como ordenador del gasto del Fondo de Servicios Educativos, i) el artículo 2.3.1.6.3.3. del Decreto 1075 de 2015, señala que “[e]l rector o director rural en coordinación con el consejo directivo del establecimiento educativo estatal administra el Fondo de Servicios Educativos de acuerdo con las funciones otorgadas por la Ley 715 de 2001”; ii) el artículo 2.3.1.6.3.4. prescribe que el rector o director rural es el ordenador del gasto de dicho fondo; y iii) el artículo 13 de la Ley 715 dispone que el rector o director celebrará los contratos que hayan de pagarse con cargo a los recursos vinculados a los Fondos, en las condiciones y dentro de los límites que fijen los reglamentos. Explicó que, según la jurisprudencia de la Sala Electoral, la función de ordenador del gasto de los Fondo de Servicios Educativos es propia de la autoridad administrativa, pues con dicha función, los rectores “pueden comprometer los dineros públicos mediante la celebración de contratos regidos por la legislación de contratación estatal”. El Tribunal indicó que no es de recibo la tesis de la demandada según la cual, el Rector MOLANO SÁNCHEZ no ejerció autoridad administrativa dada la

procedencia de los recursos –nacional y no territorial-, porque, en todo caso, lo que define la función como propia de dicha autoridad, es la afectación de dineros públicos y la celebración de contratos. Tampoco aceptó el argumento de la parte demandada consistente en señalar que las funciones propias de la autoridad administrativa son ejercidas directamente por la Secretaría de Educación del municipio de Tunja y no por el Rector de la institución educativa. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 6 Al respecto, adujo que, a partir del marco normativo y jurisprudencial que regula la docencia, los rectores de las instituciones educativas tienen a su cargo funciones administrativas que tienen incidencia en el plantel a su cargo. En este punto, el Tribunal trajo a colación la sentencia de 15 de diciembre de 2016, expediente 2015-00492-02, de la Sección Quinta, según la cual, frente al argumento consistente en que las decisiones de fondo que pudieran tener incidencia política no son adoptadas por el rector, sino por otras instancias – Ministerio de Educación, Gobernadores, Secretarios de Educación, etc.-, debe decirse que de acuerdo con las funciones establecidas en la ley y el decreto reglamentario, los rectores ejercen autoridad administrativa porque es ordenador del gasto, puede celebrar contratos, otorgar permisos a los docentes, imponer sanciones disciplinarias, entre otras.

Añadió que, en el caso de la referencia, se acreditó el criterio funcional de la autoridad administrativa ejercida por HENRY EDUARDO MOLANO SÁNCHEZ pues suscribió múltiples contratos en nombre de la institución educativa de la cual era el rector. De otra parte, frente al elemento temporal de la inhabilidad, manifestó el Tribunal que, el mencionado Rector, ejerció autoridad administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la elección de KAREN LUCÍA MOLANO GRANADOS, pues se acreditó que HENRY EDUARDO MOLANO SÁNCHEZ en su calidad de Rector de la Institución Educativa Rural del Sur, celebró entre otros, los siguientes contratos:  Contrato de servicios No. 19 de 26 de julio de 2019.  Contrato de compra No. 22 de 23 de septiembre de 2019.  Contrato de suministro No. 21 de 3 de septiembre de 2019.  Contrato de organización y apoyo logístico No. 23 de 30 de septiembre de 2019.  Contrato de servicios No. 24 de 23 de octubre de 2019. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 7 Señaló que, al haberse desarrollado la actividad contractual, que es típica de la autoridad administrativa durante los 12 meses anteriores a la elección, se debe

tener por satisfecho el requisito que exige la causal de inhabilidad que se alegó en la demanda. Por último, el Tribunal encontró configurado el elemento espacial o territorial, toda vez que HENRY EDUARDO MOLANO SÁNCHEZ fue incorporado a la planta de personal del municipio de Tunja por Decreto 157 de 1º de abril de 2013 y, además, los contratos celebrados en los 12 meses anteriores a la elección fueron suscritos en su calidad de rector de una institución educativa de la Secretaría de Educación del municipio de Tunja. 1.3. Recurso de apelación La apoderada judicial de la demandada interpuso recurso de apelación contra el fallo que declaró la nulidad de la elección con fundamento en que no se demostró el elemento objetivo o de autoridad que exige el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Aseguró que no existen argumentos probados de que HENRY EDUARDO MOLANO SÁNCHEZ ostenta autoridad administrativa como Rector de la Institución Educativa Rural del Sur del municipio de Tunja. Luego de trascribir el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, afirmó que el legislador no definió la dirección administrativa, sino que enunció una serie de actividades que, al ejecutarse, conllevan el ejercicio de dirección administrativa. Por tanto, “se debe corroborar si efectivamente las actividades descritas en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 son ejercidas a cabalidad por el señor HENRY EDUARDO MOLANO SÁNCHEZ como rector de la institución educativa… para que jurídicamente se hable de

su autoridad administrativa”. Adujo que el Tribunal no desvirtuó la tesis de la defensa según la cual, si bien MOLANO SÁNCHEZ es ordenador del gasto, estos no se ejecutan con cargo a fondos municipales, sino a cargo de fondos nacionales, cuyos recursos provienen Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8 del sistema general de participaciones, el cual está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios a su cargo.

Resaltó que los fondos de servicios educativos, creados por la Ley 715 de 2001, no son de carácter municipal, su naturaleza jurídica es nacional. Además, manifestó que la facultad constitucional para crear fondos territoriales reside en las asambleas y concejos, artículo 313.5 de la Constitución. Insistió en que HENRY EDUARDO MOLANO SÁNCHEZ, como Rector de una institución educativa, no es ordenador del gasto de ningún fondo municipal. Recalcó que la Secretaría de Educación de Tunja, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2.1.7., artículo 36 del Decreto 067 de 2005, tiene como funciones, entre otras: administrar y distribuir entre los establecimientos educativos, los recursos financieros provenientes del sistema general de participaciones, destinados a la prestación de los servicios educativos a cargo del municipio

atendiendo los criterios establecidos en la ley y el reglamento; y estudiar y planificar la adecuada distribución y aplicación de los recursos de alimentación escolar en concordancia a las normas vigentes. Sostuvo que el fallo desconoció la naturaleza jurídica de los fondos municipales y, tampoco identificó el fondo sobre el que supuestamente se ordena el gasto, por tanto, no se probó la inhabilidad alegada que, en todo caso, es taxativa. De otra parte, en cuanto a la función de “conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta”, consideró que el Tribunal no desvirtuó la tesis de la defensa, porque entendió que los rectores ejercen autoridad administrativa de acuerdo con las funciones establecidas en el artículo Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 9 10 de la Ley 715 de 2001 sin tener en cuenta las funciones –taxativascontempladas en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994.

Adujo que, materialmente, las funciones de autoridad administrativa no las ejerce el padre de la demandada, sino el Secretario de Educación Municipal. Añadió la recurrente que el Tribunal desconoció el principio pro homine o pro libertatis, que obliga a la interpretación de las normas de manera que resulten

más favorables al hombre, cuya aplicación en materia electoral ha prohijado la Sección Quinta del Consejo de Estado. Desde esa perspectiva, según la parte demandada, el Tribunal debió verificar que HENRY EDUARDO MOLANO SÁNCHEZ, como Rector, efectivamente hubiera ejercido las funciones que taxativamente señala el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, pero el juez de primera instancia no se pronunció sobre dichas funciones, las cuales, según el Decreto 067 de 2005, numeral 2.1.7., artículo 36, las ejerce el Secretario de Educación y no un rector. Insistió en que las funciones señaladas en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 no son ejercidas por el Rector, sino que, según el Manual de Funciones de la Alcaldía de Tunja, Decreto 067 de 2005, están a cargo de la Secretaría de Educación. En consecuencia, solicitó se revoque el fallo apelado porque no se configuró el elemento de autoridad, necesario para que se configure la inhabilidad endilgada a

KAREN LUCÍA MOLANO GRANADOS.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Problema jurídico Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado determinar si confirma o revoca la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá de declarar la nulidad del

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 10 acto de elección de KAREN LUCÍA MOLANO GRANADOS como Concejal de Tunja para el período 2020-2023 por estar incursa en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, como lo sostuvo Para resolver dicho problema jurídico, el Ministerio Público considera necesario analizar los siguientes aspectos: i) la inhabilidad consagrada en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994; ii) sus elementos, en particular iii) el elemento objetivo o de autoridad; iv) el ejercicio de autoridad administrativa por parte de los rectores de instituciones educativas públicas y, finamente, v) se analizará el caso concreto. 2.2. La inhabilidad consagrada en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 2.2.1. Elementos de la inhabilidad El numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, prescribe: “Artículo 43. Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…)

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito (…)”.

De acuerdo con la norma, los elementos exigidos para que la inhabilidad para ser elegido como Concejal se configure son:

 Elemento de parentesco o vínculo: que exista vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con un funcionario. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 11  Elemento temporal: que el referido funcionario haya ejercido autoridad dentro de los 12 meses anteriores a la elección.  Elemento espacial o territorial: que la autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito.  Elemento objetivo o de autoridad: que haya un ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en las condiciones anteriores.

Dado que el recurso de apelación versa únicamente frente a la configuración del elemento objetivo o de autoridad, conviene traer a colación algunas consideraciones sobre el particular. 2.2.2.1. Elemento de autoridad La Sección Quinta del Consejo de Estado ha señalado que, para determinar la existencia del ejercicio de autoridad se han empleado dos criterios: por un lado, un criterio orgánico determinado por el legislador y, por otro, un criterio funcional que obedece a la naturaleza de las funciones asignadas al cargo1. El criterio orgánico se determina a partir de lo establecido en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, mientras que el criterio funcional, supone, como es obvio, el análisis de las funciones del cargo a efectos de determinar si de ellas se desprende

el ejercicio de autoridad, es decir, si denotan poder de mando, facultad decisoria, ordenación del gasto o dirección de asuntos propios de la función administrativa que se dirigen al funcionamiento del aparato administrativo2. De otra parte, ha reiterado la Sección3 que para la configuración de la inhabilidad originada en el ejercicio de autoridad por parientes, no se requiere el ejercicio material de las funciones propias del cargo que implican el ejercicio de 1 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de noviembre de 2016, expediente: 13001-23-33-0002016-00078-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. 2 Ibídem. 3 Pueden consultarse: sentencia de 3 de noviembre de 2016, expediente: 13001-23-33-000-2016-00078-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro; sentencia de 7 de julio de 2016, expediente: 76001-23-33-000-2015-01487-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro; sentencia de 06 de mayo de 2013, expediente 17001-23-31-000-2011-0063701(Acumulado), M.P. Alberto Yepes Barreiro. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 12 autoridad. El ejercicio de autoridad se entiende demostrado si las solas funciones atribuidas al cargo implican el ejercicio de autoridad, independientemente de si

aquellas se materializaron. Es decir, basta la mera titularidad de las funciones inherentes al cargo respectivo y que de estas se repute el ejercicio de autoridad, para que se configure la causal inhabilitante, de modo que no se exige la demostración del ejercicio material de esas atribuciones, basta ser el titular de estas. La razón de dicha postura se funda en la perspectiva hermenéutica finalística y sistemática de la inhabilidad, esto es, garantizar la igualdad de trato de los candidatos, así como los derechos políticos a elegir y ser elegidos sin interferencias no autorizadas por el ordenamiento, pues que para que un empleado influya a los potenciales electores con la autoridad de que está investido, no se requiere que ejerza materialmente las funciones que detenta4. Por ello, se ha considerado que “puede generar expectativas e incluso promesas que tienen la virtualidad de mover la voluntad de los interesados que conocen de su poder para concretarlas, aunque de hecho no lo haga. Obviamente la forma más visible de influencia es la que se produce mediante actos positivos, pero no necesariamente la más eficaz”5. 2.2.2. Ejercicio de autoridad administrativa por parte de Rectores de instituciones educativas públicas De acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Quinta, que acoge el criterio de la Sección Primera, quienes se desempeñan como rectores de instituciones educativas oficiales, ejercen autoridad administrativa. Para la Sección, el concepto de autoridad administrativa se fundamenta en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, que refiere quiénes y en qué eventos desarrollan dirección administrativa6: 4 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 06 de mayo de 2013, expediente 17001-23-31-000-201100637-01(Acumulado), M.P. Alberto Yepes Barreiro. 5 Ibídem. 6 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 12 de agosto de 2013, expediente 52001-23-31-000-201100663-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 13 “Artículo 190.- Dirección administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.” De dicha norma, la Sala Electoral ha extractado dos elementos para determinar la configuración de autoridad administrativa: i) la posición jerárquica del empleo o cargo; y ii) el aspecto funcional del mismo.

El primero, atañe al criterio orgánico, según el cual un servidor público está investido de autoridad administrativa en la medida que el empleo o cargo que ocupa, corresponda a uno de los máximos niveles decisorios de la respectiva dependencia o entidad7. Por ello, la Sección Quinta consideró que “los ejemplos que trae el legislador confirman esta apreciación, debido a que funcionarios como los alcaldes, los secretarios de despacho y los jefes o directores de entidades descentralizadas, necesariamente gozan de tales prerrogativas para que mediante la toma de decisiones pongan en marcha la Administración para la debida y oportuna satisfacción del interés general”. (Negrilla fuera de texto). El segundo, corresponde al criterio funcional, según el cual, cuando el servidor no ocupa uno de los cargos que, a modo ilustrativo señaló el legislador, las funciones que tiene asignadas le permiten la adopción de decisiones en aspectos relativos al manejo del personal vinculado con la institución, a la ordenación del gasto, a la celebración de contratos, en fin, competencias que no solo comprometen los 7 Ibídem. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 14 recursos públicos de las entidades sino que a su vez pueden generar derechos y obligaciones frente a terceros8.

A partir de dicha distinción, la Sección Quinta, de manera categórica, ha sostenido que los rectores de los planteles educativos oficiales ejercen autoridad

administrativa, de acuerdo con el criterio funcional. Al efecto, tuvo en cuenta las funciones que el artículo 10 de la Ley 715 de 2001 le atribuye a los rectores, como directores de instituciones educativas públicas, en especial, las siguientes: “…10.7. Administrar el personal asignado a la institución en lo relacionado con las novedades y los permisos. 10.8. Participar en la definición de perfiles para la selección del personal docente, y en su selección definitiva. 10.9. Distribuir las asignaciones académicas, y demás funciones de docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo, de conformidad con las normas sobre la materia. 10.10. Realizar la evaluación anual del desempeño de los docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo. (…) 10.16. Administrar el Fondo de Servicios Educativos y los recursos que por incentivos se le asignen, en los términos de la presente ley. (…).” Concluyó la Sección, en la sentencia que se sigue, que: “…los rectores cuentan con la atribución de decidir sobre determinadas situaciones administrativas de los docentes vinculados con el plantel educativo que ellos dirigen, en particular pueden registrar sus novedades, pero lo que es más importante aún, pueden otorgar o negar los permisos que les soliciten los docentes y asignarles o distribuir la carga laboral, lo cual es una función propia de quienes cuentan con autoridad administrativa. De igual forma están habilitados para calificar anualmente el desempeño de los mismos y de los administrativos a su cargo, lo que además de hacer con autonomía, también se p