PGN - SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA - Debe confirmar nulidad de la elección de concejal d

NULIDAD-De acto de elección de concejal de Tumaco al estar incurso en inhabilidad por parentesco entre el elegido y rector de institución educativa pública NULIDAD ACTO DE ELECCIÓN-Elementos para que se configure causal de inhabilidad del numeral 4 del art. 43 de ley 136 de 1994 RECURSO DE APELACIÓN-Versa únicamente frente a la configuración del elemento objetivo o de autoridad CAUSALES DE NULIDAD ELECTORAL-Configuración del elemento objetivo o de autoridad INHABILIDAD-Para configurarse por ejercer autoridad de parientes no necesita ejercicio de funciones propias del cargo según sentencia del Consejo de Estado EJERCICIO DE AUTORIDAD ADMINISTRATIVA-Por parte de Rectores de instituciones educativas públicas La Sala se ocupó de manera especial de la función consagrada en el numeral 10.16., esto es, la administración de los fondos educativos y, concluyó que dichos recursos públicos deben manejarse mediante actos y contratos, sujetos al régimen de contratación estatal, los cuales están a cargo del rector toda vez que el artículo 13 de la Ley 715 de 2001, señala que el rector o director celebrará los contratos que hayan de pagarse con cargo a los recursos vinculados a dichos fondos. En el mismo sentido, como lo advirtió el Tribunal, el Decreto 1075 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación, dispone que el rector es ordenador del gasto de dicho fondo y lo administra, esto es, ejecuta las acciones de presupuestación, recaudo, conservación, inversión, compromiso, ejecución de sus recursos y rendición de cuentas, entre otras.

(artículos 2.3.1.6.3.3., 2.3.1.6.3.4. y 2.3.1.6.3.6.). En consecuencia, los rectores de establecimientos educativos oficiales cuentan con autoridad administrativa, con fundamento en las atribuciones mencionadas. NULIDAD-De una elección y destitución con inhabilitación de funciones son figuras jurídicas diferentes que resultan de procesos de naturaleza distinta/ACTO ELECTORAL-Su declaratoria de nulidad no tiene naturaleza sancionatoria De otra parte, el apelante sostuvo que debió tenerse en cuenta la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso….. “para evitar que a mi mandante se le impusieran dos sanciones: la destitución del cargo de concejal y la inhabilitación para ejercer sus funciones, porque la nulidad de su elección como concejal le cercena el derecho fundamental a ser elegido, no por un hecho propio sino por la posición legítima que ocupa una tercera persona”. Sobre este reproche, debe precisarse que la nulidad de una elección y la destitución con inhabilitación de funciones son figuras jurídicas diferentes que resultan de procesos de naturaleza distinta. Por ello, la declaratoria de nulidad de un acto electoral, no tiene naturaleza sancionatoria y, por ende, El juez solo debe confrontar la disposición que se Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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dice vulnerada con el acto de elección o designación, para determinar si el mismo se aviene o no a los supuestos exigidos por la disposición que se dice desconocida, juicio meramente objetivo que protege la voluntad popular del electorado La destitución, por el contrario, sí tiene naturaleza sancionatoria, dado que es la consecuencia de un proceso disciplinario por la comisión de una falta. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA-Debe confirmar nulidad de la elección de Concejal de Tumaco para el período 2020-2023 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 2 Bogotá D.C., 6 de abril de 2021 Concepto No. 2021-04-NE-76 Doctor

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado Ponente Consejo de Estado-Sección Quinta

E. S. D.

Radicación: 52001-23-33-000-2019-00638-01

Demandante: Hugo Armando Granja Arce Demandado: Andrés Castillo Quiñones – Concejal de Tumaco (Nariño) periodo 2020-2023

Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos 1.1.1. El 27 de octubre de 2019, se celebraron las elecciones para la escogencia

de mandatarios departamentales, distritales y municipales y miembros de Concejos, Asambleas y Juntas Administradoras Locales. 1.1.2. Mediante formulario E-26 CON de 27 de octubre de 2019, se declaró la elección de ANDRÉS CASTILLO QUIÑONES como concejal de Tumaco para el período 2020-2023, por el Partido de la U. 1.1.3. En ejercicio del medio de control de nulidad electoral, el ciudadano HUGO ARMANDO GRANJA ARCE solicitó se declare la nulidad del acto de elección del ciudadano ANDRÉS CASTILLO QUIÑONES como concejal de Tumaco para el período 2020-2023, por el Partido de la U. 1.2. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia de 22 de febrero de 2021, declaró la nulidad parcial del formulario E-26 CON mediante el cual se declaró la elección de ANDRÉS CASTILLO QUIÑONES como Concejal de Tumaco 20202023. El Tribunal planteó el problema jurídico en los siguientes términos: “¿Se debe declarar la nulidad del acto de elección contenido en el formulario E-26 CON de fecha 27 de octubre de 2019, por el cual, se declaró la elección del señor Andrés Castillo Quiñones como Concejal del Municipio de Tumaco, período 20202023?” Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 3 Planteó que, para resolver dicho interrogante, debía resolver los siguientes cuestionamientos: “1. ¿Se acreditaron los elementos que configuran la causal de inhabilidad establecida en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994?. A fin de resolver el anterior interrogante, debe contestarse: 2. ¿Se acreditó el vínculo entre el señor Andrés Castillo Quiñones y la señora Sandra Yesenia Castillo? 3. ¿Se acreditó el elemento temporal? En caso de respuesta positiva a las preguntas 2 y 3, se ha de contestar: 4. ¿Se probó que la señora Sandra Yesenia Castillo fungió como rectora de la Institución Educativa Mixta Dosquebradas del Municipio de Tumaco y en caso positivo, dicho cargo implica el ejercicio de autoridad civil, política o administrativa? 5. ¿La inhabilidad bajo estudio no se configura cuando la persona con quien se predica el vínculo de parentesco accedió al cargo por concurso?” A continuación, el Tribunal se refirió a (i) la inhabilidad en caso de parentesco entre el elegido y el rector de una institución educativa pública; (ii) la Ley 715 de 2001, en cuanto a las funciones de los rectores de dichas instituciones; (iii) la finalidad de las inhabilidades y (iv) el caso concreto. En este último acápite, el juez de primera instancia analizó los elementos de la causal así: (i) Parentesco: indicó el Tribunal que se acreditó con el registro civil de nacimiento de SANDRA YESENIA CASTILLO QUIÑONES, hija de ANDRÉS

CASTILLO –no aparece identificacióny MARTA QUIÑONES. Agregó que, aunque en este documento no se consigna la cédula del señor ANDRÉS CASTILLO, el vínculo no fue negado ni fue objeto de discusión. Además, obra la declaración juramentada de bienes y rentas de SANDRA YESENIA CASTILLO, en la que figura como padre el señor ANDRÉS CASTILLO QUIÑONES con cédula de ciudadanía 12.909.377. (ii) Elemento temporal: reseñó el Tribunal los siguientes documentos: - Resolución de 7 de marzo de 2016, proferida por la CNSC, por la cual, se conforma la lista de elegibles para el cargo de etnoeducador Directivo Docente Director rural de Instituciones Educativas Oficiales que atienden población afrocolombiana, raizal y palenquera en el Municipio de Tumaco, en la cual, aparece SANDRA YESENIA CASTILLO QUIÑONES. - Certificación de 15 de diciembre de 2020, firmada por la Secretaria de Educación del Municipio de Tumaco, en la cual, se hace constar que SANDRA YESENIA CASTILLO QUIÑONES fue nombrada en período de prueba como rectora de la Institución Educativa Dos Quebradas, mediante Decreto de 17 de enero de 2017 y posesionada mediante Acta 0944 y luego en propiedad. - Decreto 053 de 19 de febrero de 2018, por el cual, la Alcaldesa del Municipio de Tumaco, nombró en propiedad a Directivos Docentes que superaron el período de prueba, entre los cuales está SANDRA YESENIA CASTILLO QUIÑONES.

• Acta de posesión 088 de 19 de febrero de 2018, por la cual se posesiona en propiedad SANDRA YESENIA CASTILLO QUIÑONES en el cargo de Directivo Docente (rectora) en la Institución Educativa Dos Quebradas ubicada en la zona

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 4 rural del Municipio de Tumaco, nombrada mediante Decreto 053 de la misma fecha. - Formato único para el certificado de historia laboral, conforme al cual, la actora se vinculó desde el 17 de enero de 2017 a la Institución Educativa Dos Quebradas ubicada en el Municipio de Tumaco y mediante Decreto 053 se cambió el tipo de nombramiento.

Manifestó el Tribunal que está demostrado que SANDRA YESENIA CASTILLO QUIÑONES fue nombrada en período de prueba como rectora de la Institución Educativa Dos Quebradas y se posesionó del cargo desde el 17 de enero de 2017, luego de ello, designada y posesionada en propiedad el 19 de febrero de 2018 en el mismo empleo; por su parte, las elecciones tuvieron lugar el 27 de octubre de 2019. (iii) Elemento espacial: este elemento se probó mediante las certificaciones y documentos antes mencionados, toda vez que, la señora CASTILLO ha ejercido como rectora de la Institución Educativa Rural ubicada en el Municipio de Tumaco. (iv) Elemento objetivo: en virtud de las funciones asignadas legalmente a los

rectores las instituciones educativas públicas, se tiene que ejercen autoridad administrativa, sin importar que los planteles que dirigen hagan parte de la circunscripción territorial de un municipio certificado. Agregó el Tribunal que no es necesario que se haya demostrado que el cargo fue utilizado para ejercer influencia indebida en los electores, puesto que, es suficiente que confluyan los elementos antes mencionados. Dijo que también obran las siguientes pruebas que soportan la configuración de los elementos antes mencionados: - Acuerdo de 25 de septiembre de 2018, por el cual, se realiza un traslado en el presupuesto Institución Educativa Dos Quebradas, firmado entre otras personas, por SANDRA YESENIA CASTILLO en condición de rectora. - Ejecución presupuestal de gastos e ingresos en los que aparece como responsable SANDRA YESENIA CASTILLO. - Manual de contratación de la Institución Educativa Dos Quebradas. Por lo anterior, el Tribunal concluyó que debía declararse la nulidad deprecada. 1.3. Recurso de apelación El apoderado judicial del demandado manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia por las siguientes razones: Afirmó que “la sentencia se ajustaría al sistema constitucional, si las señoras magistradas hubieran aplicado los artículos 1, 2, 3, 40, 228 de la Constitución Política, la ley 270 de 1996 y el artículo 6 de la ley 2085 de 2021, normas que imponen el Estado Social de Derecho, los fines del Estado, la soberanía popular, el derecho de participación política, el derecho sustancial y el concepto de justicia, como valor superior, y la cultura

de la legalidad”. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 5 Agregó que, es evidente la “ausencia de análisis del problema jurídico y humano puesto a consideración de la justicia. Inclusive las preguntas que integran el problema jurídico fueron contestadas atribuyendo a los artículos 43 de la ley 136 de 1994 y 10 de la ley 715 de 2011 un significado contrario a su texto y a la Constitución Política.” A juicio del apelante, se omitió el análisis de la conducta de “las principales personas concernidas en este proceso” es decir, del concejal ANDRÉS CASTILLO QUIÑONES y SANDRA YESENIA CASTILLO QUIÑONES, en contravía de la visión antropocéntrica que concibe al ser humano como la única razón del sistema legal, según lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia T622 de 2016. Adujo que está demostrado que, mediante el Decreto 0053 de 19 de febrero de 2018, la Alcaldía de Tumaco nombró en propiedad a SANDRA YESENIA CASTILLO QUIÑONES en el cargo de Rectora de la Institución Educativa Mixta Dosquebradas, por haber aprobado el concurso público de méritos y que le presta sus servicios al Estado sin otra pretensión que la educación de los habitantes de una vereda integrante de la Colombia lejana y profunda. Asimismo, se probó que ANDRÉS CASTILLO QUIÑONES fue elegido Concejal

del Municipio de Tumaco, previa autorización del Consejo Nacional Electoral, corporación que no encontró obstáculo alguno para validar su candidatura por el Partido de la U, pues reunía todos los requisitos que la ley exige, y nadie en su momento le impugnó la correspondiente inscripción. En consecuencia, para el apelante “está demostrado que las dos designaciones fueron independientes, la rectora accedió al cargo por concurso de méritos y el concejal por elección popular. Para esta elección, en la vereda Dos Quebradas donde SANDRA YESENIA CASTILLO QUIÑONES se desempeña como rectora de una Institución Educativa Mixta, el concejal apenas obtuvo 25 votos de un total escrutado de 491, es decir, ni siquiera el 1.30 por ciento de los ciudadanos votaron por él, hecho que pone en evidencia que el mencionado cargo docente no le sirvió para nada desde el punto de vista electoral.” Manifestó que el Tribunal ignoró los alegatos de conclusión puesto que no se hizo no ninguna referencia a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que invocó “para evitar que a mi mandante se le impusieran dos sanciones: la destitución del cargo de concejal y la inhabilitación para ejercer sus funciones, porque la nulidad de su elección como concejal le cercena el derecho fundamental a ser elegido, no por un hecho propio sino por la posición legítima que ocupa una tercera persona”. Adujo que en la sentencia proferida en el caso del senador GUSTAVO PETRO, los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular sólo se pueden restringir por un juez penal y en un proceso penal, en cumplimiento del

artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos. No obstante, el Tribunal prefirió aplicar, con un alcance restrictivo, incorrecto e incompatible con la Constitución Política, el artículo 43 de la ley 136 de 1994, pese a que no hay prueba de que SANDRA YESENIA CASTILLO QUIÑONES haya ejercido las funciones de rector de una institución educativa pública relacionadas Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 6 con su administración, ni que las hubiera ejercido para favorecer alguna campaña electoral.

Dijo el apelante, que el juez de primera instancia debía aplicar los artículos 10 y 28 del Código Civil según los cuales, las palabras deben entenderse en su sentido natural y obvio. Al efecto, según el Diccionario de la Real Academia Española, los verbos tener y ejercer no son sinónimos. Por tanto, para aplicar la inhabilidad en cuestión, ha debido probarse que la hija del mandado, “dentro de los doce meses anteriores a su elección como concejal de Tumaco, como rectora de la Institución Educativa de Dos Quebradas ejerció autoridad administrativa, realizando actos que la materialicen y que además, estuvieron destinados a favorecer la campaña política de su padre. No basta que el cargo de rectora conlleve autoridad administrativa, pues la Constitución Política y las leyes atribuyen muchas funciones a los servidores públicos, pero el tenerlas no implica que las estén ejerciendo

en la práctica”. Para el recurrente, ejemplo de lo anterior es el artículo 41 de la Ley 270 de 1996, según el cual la Sala Plena de los Tribunales Administrativos elegirá a los jueces de lo contencioso administrativo de listas que, conforme a las normas de carrera judicial, le remita la sala administrativa del respectivo Consejo Seccional de la Judicatura. “¿Pregunto, podrá decirse que tener esa función, equivale a haberla ejercido permanentemente o durante el año anterior? Por supuesto que no. Los tribunales tienen esa función, pero la ejercen siempre y cuando haya vacantes y el Consejo Seccional de la Judicatura les envíe las listas de aspirantes”. Finalmente, manifestó que una interpretación diferente, que ponga énfasis en las expresiones tener facultades o tener funciones, sin referencia al sentido gramatical de las palabras “hayan ejercido autoridad administrativa” y con olvido de las normas constitucionales, viola la Constitución Política, tal como lo advirtió la Corte Constitucional en la sentencia C-054 de 2016.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Problema jurídico Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado determinar si confirma o revoca la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño de declarar la nulidad de la elección de ANDRÉS CASTILLO QUIÑONES como Concejal de Tumaco para el periodo 2020-2023, por el Partido de la U.

Para resolver dicho problema jurídico, el Ministerio Público considera necesario analizar los siguientes aspectos: i) la inhabilidad consagrada en el numeral 4º del

artículo 43 de la Ley 136 de 1994; ii) sus elementos, en particular iii) el elemento objetivo o de autoridad; iv) el ejercicio de autoridad administrativa por parte de los rectores de instituciones educativas públicas y, finamente, v) se analizará el caso concreto. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 2.2. La inhabilidad consagrada en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 2.2.1. Elementos de la inhabilidad El numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, prescribe: “Artículo 43. Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…)

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito (…)”.

De acuerdo con la norma, los elementos exigidos para que la inhabilidad para ser elegido como concejal se configure son:  Elemento de parentesco o vínculo: que exista vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad,

primero de afinidad o único civil, con un funcionario.  Elemento temporal: que el referido funcionario haya ejercido autoridad dentro de los 12 meses anteriores a la elección.  Elemento espacial o territorial: que la autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito.  Elemento objetivo o de autoridad: que haya un ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en las condiciones anteriores. Dado que el recurso de apelación versa únicamente frente a la configuración del elemento objetivo o de autoridad, conviene traer a colación algunas consideraciones sobre el particular. 2.2.2. Elemento de autoridad La Sección Quinta del Consejo de Estado ha señalado que, para determinar la existencia del ejercicio de autoridad se han empleado dos criterios: por un lado, un criterio orgánico determinado por el legislador y, por otro, un criterio funcional que obedece a la naturaleza de las funciones asignadas al cargo1. El criterio orgánico se determina a partir de lo establecido en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, mientras que el criterio funcional, supone, como es obvio, el análisis de las funciones del cargo a efectos de determinar si de ellas se desprende el ejercicio de autoridad, es decir, si denotan poder de mando, 1 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de noviembre de 2016, expediente: 13001-23-33-0002016-00078-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C.

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8 facultad decisoria, ordenación del gasto o dirección de asuntos propios de la función administrativa que se dirigen al funcionamiento del aparato administrativo2.

De otra parte, ha reiterado la Sección3 que, para la configuración de la inhabilidad originada en el ejercicio de autoridad por parientes, no se requiere el ejercicio material de las funciones propias del cargo que implican el ejercicio de autoridad. El ejercicio de autoridad se entiende demostrado si las solas funciones atribuidas al cargo implican el ejercicio de autoridad, independientemente de si aquellas se materializaron. Es decir, basta la mera titularidad de las funciones inherentes al cargo respectivo y que de estas se repute el ejercicio de autoridad, para que se configure la causal inhabilitante, de modo que no se exige la demostración del ejercicio material de esas atribuciones, basta ser el titular de estas. La razón de dicha postura se funda en la perspectiva hermenéutica finalística y sistemática de la inhabilidad, esto es, garantizar la igualdad de trato de los candidatos, así como los derechos políticos a elegir y ser elegidos sin interferencias no autorizadas por el ordenamiento, pues que para que un empleado influya a los potenciales electores con la autoridad de que está investido, no se requiere que ejerza materialmente las funciones que detenta4. Por ello, se ha considerado que “puede generar expectativas e incluso promesas que tienen la virtualidad de mover la voluntad de los interesados que conocen de su poder para concretarlas, aunque de hecho no lo haga. Obviamente la forma más visible de

influencia es la que se produce mediante actos positivos, pero no necesariamente la más eficaz”5. 2.2.3. Ejercicio de autoridad administrativa por parte de Rectores de instituciones educativas públicas De acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Quinta, que acoge el criterio de la Sección Primera, quienes se desempeñan como rectores de instituciones educativas oficiales, ejercen autoridad administrativa. Para la Sección, el concepto de autoridad administrativa se fundamenta en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, que refiere quiénes y en qué eventos desarrollan dirección administrativa6: “Artículo 190.- Dirección administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los 2 Ibídem. 3 Pueden consultarse: sentencia de 3 de noviembre de 2016, expediente: 13001-23-33-000-2016-00078-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro; sentencia de 7 de julio de 2016, expediente: 76001-23-33-000-2015-01487-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro; sentencia de 06 de mayo de 2013, expediente 17001-23-31-000-2011-0063701(Acumulado), M.P. Alberto Yepes Barreiro. 4 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 06 de mayo de 2013, expediente 17001-23-31-000-201100637-01(Acumulado), M.P. Alberto Yepes Barreiro. 5 Ibidem. 6 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 12 de agosto de 2013, expediente 52001-23-31-000-201100663-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 9 gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.” De dicha norma, la Sala Electoral ha extractado dos elementos para determinar la configuración de autoridad administrativa: i) la posición jerárquica del empleo o cargo; y ii) el aspecto funcional del mismo. El primero, atañe al criterio orgánico, según el cual un servidor público está investido de autoridad administrativa en la medida que el empleo o cargo que ocupa, corresponda a uno de los máximos niveles decisorios de la respectiva dependencia o entidad7. Por ello, la Sección Quinta consideró que “los ejemplos que trae el legislador confirman esta apreciación, debido a que funcionarios como los alcaldes, los secretarios

de despacho y los jefes o directores de entidades descentralizadas, necesariamente gozan de tales prerrogativas para que mediante la toma de decisiones pongan en marcha la Administración para la debida y oportuna satisfacción del interés general”. (Negrilla fuera de texto). El segundo, corresponde al criterio funcional, según el cual, cuando el servidor no ocupa uno de los cargos que, a modo ilustrativo señaló el legislador, las funciones que tiene asignadas le permiten la adopción de decisiones en aspectos relativos al manejo del personal vinculado con la institución, a la ordenación del gasto, a la celebración de contratos, en fin, competencias que no solo comprometen los recursos públicos de las entidades sino que a su vez pueden generar derechos y obligaciones frente a terceros8. A partir de dicha distinción, la Sección Quinta, de manera categórica, ha sostenido que los rectores de los planteles educativos oficiales ejercen autoridad administrativa, de acuerdo con el criterio funcional. Al efecto, tuvo en cuenta las funciones que el artículo 10 de la Ley 715 de 2001 le atribuye a los rectores, como directores de instituciones educativas públicas, en especial, las siguientes: “…10.7. Administrar el personal asignado a la institución en lo relacionado con las novedades y los permisos. 10.8. Participar en la definición de perfiles para la selección del personal docente, y en su selección definitiva. 7 Ibidem. 8 Ibidem. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 10 10.9. Distribuir las asignaciones académicas, y demás funciones de docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo, de conformidad con las normas sobre la materia. 10.10. Realizar la evaluación anual del desempeño de los docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo. (…) 10.16. Administrar el Fondo de Servicios Educativos y los recursos que por incentivos se le asignen, en los términos de la presente ley. (…).” Concluyó la Sección, en la sentencia que se sigue, que: “…los rectores cuentan con la atribución de decidir sobre determinadas situaciones administrativas de los docentes vinculados con el plantel educativo que ellos dirigen, en particular pueden registrar sus novedades, pero lo que es más importante aún, pueden otorgar o negar los permisos que les soliciten los docentes y asignarles o distribuir la carga laboral, lo cual es una función propia de quienes cuentan con autoridad administrativa. De igual forma están habilitados para calificar anualmente el desempeño de los mismos y de los administrativos a su cargo, lo que además de hacer con autonomía, también se puede calificar como una función que denota autoridad en quien la ejerce, puesto que ello puede terminar afectando la permanencia del docente en el cargo”.

La Sala se ocupó de manera especial de la función consagrada en el numeral 10.16., esto es, la administración de los fondos educativos y, concluyó que dichos recursos públicos deben manejarse mediante actos y contratos, sujetos al régimen de contratación estatal, los cuales están a cargo del rector toda vez que el artículo

13 de la Ley 715 de 2001, señala que el rector o director celebrará los contratos que hayan de pagarse con cargo a los recursos vinculados a dichos fondos. En el mismo sentido, como lo advirtió el Tribunal, el Decreto 1075 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación, dispone que el rector es ordenador del gasto de dicho fondo y lo administra, esto es, ejecuta las acciones de presupuestación, recaudo, conservación, inversión, compromiso, ejecución de sus recursos y rendición de cuentas, entre otras. (artículos 2.3.1.6.3.3., 2.3.1.6.3.4. y 2.3.1.6.3.6.). En consecuencia, los rectores de establecimientos educativos oficiales cuentan con autoridad administrativa, con fundamento en las atribuciones mencionadas. 2.3. Análisis del caso concreto Como se advirtió anteriormente, el recurso de apelación se centra en la configuración del elemento objetivo o de autoridad, toda vez que, según el apelante, no existe prueba de que SANDRA YESENIA CASTILLO, haya ejercido las funciones de rector de una institución educativa pública, relacionadas con su administración, ni que las hubiera ejercido para favorecer alguna campaña electoral. Al respecto, el Ministerio Público considera que la tesis del recurrente no es de recibo pues, como se expuso, el elemento objetivo