PGN - SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA - Debe revocar parcialmente lo decidió por el a - quo

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto administrativo del Secretario de Educación Departamental de Caldas que negó reconocimiento y pago de intereses moratorios por pago tardío de retroactivo salarial FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Declaró probada falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Caldas/FALLO DE PRIMERA INSTANCIAOrdenó a la Nación Ministerio de Educación reconocimiento y pago de indexación retroactiva/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Basado en facultades extrapetita como juez ordinario laboral ENTIDADES TERRITORIALES-Marco legal del proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos ENTIDADES TERRITORIALES-Deberes dentro del proceso de descentralización e incorporación del sector educativo previa homologación de los cargos MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-Directiva sobre el procedimiento de homologación y nivelación salarial del personal administrativo docente INTERESES MORATORIOS-Concepto legal/INTERESES MORATORIOSNaturaleza jurídica JURISPRUDENCIA-Imposibilidad de reconocer intereses de mora cuando a su vez se cancela dinero indexado CONSEJO DE ESTADO-Incompatibilidades entre la indexación y los intereses de mora cuando se produce el pago de nivelación salarial por homologación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Diferencias entre los intereses moratorios y la indexación INTERESES MORATORIOS-No hay lugar a su reconocimiento en el sub lite Los intereses moratorios son de carácter sancionatorio, de modo que para su imposición deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos de retroactivos por homologación

y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho,

Actor: Nancy Rincón Arango

Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Departamento de Caldas.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 1 supuestos que no se evidencian en el presente asunto, razón por la cual tampoco hay lugar a reconocer los intereses moratorios solicitados en la demanda ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Se debe confirmar la sentencia apelada en cuanto a la negación de las pretensiones de reconocimiento y pago de intereses de mora FALLO EXTRAPETITA-Debe revocarse lo decidido bajo esta facultad por el Aquo Este Despacho no comparte la decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, que basándose en facultades extrapetita de la que gozan los jueces ordinarios laborales, decidió condenar al Ministerio de Educación Nacional a pagar una suma de dinero a la actora, sin que ello lo hubiera solicitado a la administración en sede gubernativa, lo cual impiden, según se ha dicho, que el Estado tuviera la posibilidad de siquiera analizar y decidir lo pertinente antes de haberse acudido a la jurisdicción En consecuencia, el despacho estima que se deben revocar los numerales cuarto y sexto de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, en la medida en que para esta Delegada no hay lugar a condena alguna; por sustracción de materia, no es necesario definir cuál sería la entidad competente para asumir el pago ordenado por el tribunal

como se esbozó al formular los problemas jurídicos En conclusión, para esta agencia las súplicas de la recurrente demandante no tienen vocación de prosperar, pero sí las presentadas en la impugnación por el Ministerio de Educación Nacional SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA-Debe revocar parcialmente lo decidió por el A-quo

Actor: Nancy Rincón Arango

Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Departamento de Caldas.

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No 011

IUS PGN E-2019-773732

Bogotá, D.C, 23 de enero de 2020 Doctora SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera ponente Sección Segunda-Subsección “B” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente No. 17001233300020160049001

No. Interno: 5022-2019

Demandante: Nancy Rincón Arango Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Departamento de Caldas Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto: Apelación sentencia - Ley 1437 de 2011

I. ANTECEDENTES La señora Nancy Rincón Arango, actuando a través de apoderado judicial, solicitó la nulidad de la Resolución 1398-6 del 18 de febrero de 2016, suscrita por el Secretario de Educación Departamental de Caldas, mediante la cual se negó el

reconocimiento y pago de los intereses moratorios reclamados por el pago tardío del retroactivo por homologación y nivelación salarial. Solicitó que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho ordenando a la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas y a la Nación - Ministerio de Educación Nacional a que le reconozcan y paguen los intereses moratorios, a partir de los 30 días posteriores a su causación (10 de

Actor: Nancy Rincón Arango

Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Departamento de Caldas.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 febrero de1997) hasta cuando se hizo efectivo el pago total del retroactivo por homologación y nivelación salarial (15 de abril de 2013), liquidados con base al interés bancario corriente y sobre la base del capital pagado. Además, requirió que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, y se condene en costas a la parte vencida. 1.1. HECHOS Para sustentar sus pretensiones, la actora relató como supuestos fácticos los que se sintetizan a continuación: Indicó que prestó sus servicios en la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, en condición de personal administrativo entre el 10 de febrero de 1997 y el año 2002. Afirmó que en cumplimiento de la Ley 60 de 1993, el Ministerio de Educación Nacional, a través de la Resolución 3500 de 1996, certificó al Departamento de

Caldas para la administración del servicio educativo, entidad que procedió, mediante Decreto 0021 de 1997, a transferir el personal administrativo nacional a la planta de cargos territorial, sin tener en cuenta el nivel salarial superior que tenía el personal del departamento, lo que condujo al proceso de homologación y nivelación salarial del personal que se encontraba en dicha situación. Señaló que el Departamento de Caldas, en cumplimiento de la Directiva Ministerial 10 del 30 de junio de 2005 y de la Resolución 2171 de 2006, expedidas por el Ministerio de Educación Nacional, elaboró y presentó el estudio técnico para llevar a cabo la homologación mencionada, aprobada por el Ministerio el 30 de marzo de 2007, lo que produjo la expedición del Decreto Departamental 0399 del 20 de abril de 2007. Sin embargo, la entidad territorial solicitó reajustes en 2008 y 2009, los cuales fueron aprobados por el Gobierno Nacional el 1° de junio de 2009. Adujo que la entidad territorial, mediante Decreto 0337 de 2 de diciembre de 2010, acogió la homologación y nivelación definitiva, y que mediante Decreto 0353 del 15 de diciembre de 2010, se incorporó al personal administrativo del orden nacional a la planta de personal del departamento, sector financiado con recursos del Sistema General de Participaciones. Sostuvo que el Ministerio de Educación Nacional certificó el 5 de octubre de 2012, la deuda del mencionado proceso por el período comprendido entre 1997 y 2009. Aseveró que la Secretaría de Educación Departamental de Caldas expidió la Resolución 2223-6 del 22 de marzo de 2013, aclarada por la Resolución 4683-6

del 4 de julio de 2013, modificada a su vez por la Resolución 9152-6 del 11 de diciembre de 2014, mediante las cuales finalmente se ordenaron los pagos del retroactivo al personal objeto de la homologación y nivelación salarial, desde el 10 de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2009. Así, alegó que si bien las anteriores fechas aplicaban en general para todo el personal, en su caso el período correspondía desde el 10 de febrero de 1997 hasta el año 2002, por lo que el pago del retroactivo realizado el 15 de abril de 2013 y el reajuste por indexación efectuado el 16 de diciembre de 2014, fueron tardíos; agregó que con la misma nivelación salarial se justifica el reconocimiento y pago de los intereses moratorios conforme a los artículos 1608, 1617 y 1649 del Código Civil, dinero que fue solicitado a la administración departamental pero despachado desfavorablemente en el acto acusado.

Actor: Nancy Rincón Arango

Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Departamento de Caldas.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 1.2 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN (síntesis) La demandante citó como normas infringidas los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 58, 93, 123, 209 y 350 de la Constitución Política de Colombia; 1608, numerales 1° y 2°,

1617 y 1649 del Código Civil; y 177 del Código Contencioso Administrativo (CCA). Como concepto de violación indicó que las entidades demandadas están en la obligación de reconocerle y pagarle los intereses de mora, reclamados por la demora en el pago del retroactivo proveniente de la homologación y nivelación salarial, debido a que ésta fue cancelada años después de haberse causado. 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1.3.1. La Secretaría de Educación del Departamento de Caldas se opuso a las pretensiones de la demandada, al señalar que la actora hizo parte del proceso de homologación y nivelación salarial, y que reclamar el pago de intereses de mora sobre el retroactivo se tornaría en doble sanción por la misma obligación, ya que la indexación los incluye. Indicó que la competencia de la entidad comprende la expedición de los actos administrativos tendientes a dar cumplimento al proceso de homologación y nivelación salarial, mientras que su pago corresponde al Ministerio de Educación Nacional, por lo que propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.3.2. El Ministerio de Educación Nacional, por su parte, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, al estimar que la entidad territorial demandada fue la encargada de expedir los actos administrativos del proceso de homologación y nivelación salarial, entre estos, el que originó el ejercicio del presente medio de control, y su competencia se limitó a ejercer un acompañamiento al mismo; también formuló la excepción de ineptitud de la demanda, pues al no haber expedido los actos acusados no tuvo la oportunidad de pronunciarse frente a ellos.

Actor: Nancy Rincón Arango

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 1.4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del 14 de junio de 2019, declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Caldas, pero no así frente al Ministerio de Educación Nacional; negó las pretensiones de la demanda; ordenó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional, con base en las facultades extrapetita y apoyado en razones de equidad y justicia, que debía reconocer y pagar a la demandante la indexación sobre el valor pagado a título de retroactivo menos el valor de la indexación reconocida, esto es, sobre la base de $20.593.739, entre el 1° de enero de 2013 y el 14 de abril del mismo año; finalmente se abstuvo de condenar en costas. El tribunal apoyó su decisión, en primer lugar, en jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en las que se ha señalado que resulta incompatible condenar simultáneamente el pago de la indexación y de los intereses moratorios por la misma obligación, puesto que ésta última nace de la mora en el pago de una obligación y en tal sentido su liquidación comprende dichos intereses, por lo que al haberse pagado de manera indexada los dineros producto de la mencionada homologación y nivelación salarial, se hacen nugatorias las pretensiones de la actora.

Aunado a lo anterior, indicó que no hay lugar a pagar los intereses de mora, porque no existe norma específica que los contemple para los procesos de homologación y nivelación salarial, de modo que mal podría remitirse a las disposiciones generales del Código Civil, pues en estricto sentido no se está hablando de un asunto negocial dada la naturaleza sancionatoria de aquellos y, por tanto, se estaría castigando a las entidades demandadas como deudoras incumplidas. El tribunal ordenó el reconocimiento y pago de una indexación sobre el valor pagado a título de retroactivo menos el valor de la indexación reconocida, esto es, sobre la base de $20.593.739, que corresponde al periodo comprendido entre el 1° de enero de 2013 y el 14 de abril del mismo año, puesto que desde el día siguiente de la liquidación de la homologación y nivelación salarial transcurrió un término que denotaba la necesidad de indexar el valor a pagar, en la medida en que la entidad territorial tomó el 31 de diciembre de 2012, como fecha hasta la cual extendió la actualización de los dineros adeudados1, lo que sustentó por razones de equidad y justicia, haciendo uso de las facultades extrapetita de la que gozan los jueces laborales, con el propósito de garantizar que el pago se reciba actualizado hasta la fecha de su abono. Finalmente, el tribunal definió que el Ministerio de Educación Nacional es la entidad competente para asumir el pago de la homologación y nivelación salarial de que trata la Ley 60 de 1993 y demás decretos reglamentarios, de conformidad con el concepto del 9 de diciembre de 2004 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concordancia con la Directiva Ministerial 10 del 30 de junio de 2005 de la misma cartera, pues se trataría de un mayor valor a título de reajuste o nivelación salarial. 1.5. RECURSO DE APELACIÓN 1 Según certificado expedido el 25 de abril de 2016 por la Secretaría de Educación Departamental de Caldas.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 1.5.1. La demandante recurrió la sentencia para que sea revocada y se concedan sus pretensiones, reiterando los argumentos expuestos en el proceso, esto es, que sí existió mora en la nivelación salarial, porque al haber sido incorporada a la planta de personal administrativo del Departamento de Caldas en 1997, no se hizo la homologación sino hasta el 2009 y fue hasta los años 2013 y 2014 que recibió el pago del retroactivo adeudado, circunstancias que demuestran la mora en la implementación de dichas actuaciones administrativas. Indicó que pretende el pago de los intereses de mora sobre el capital neto sin indexar, pues tanto la indexación como los intereses de mora son conceptos diferentes y acumulables, ya que éstos últimos comprenden el componente inflacionario como el indemnizatorio, causados por la demora en el pago de la obligación, mientras que el primero involucra la actualización de la moneda frente al poder adquisitivo. Por otro lado, considera que yerra el tribunal al no aplicar por analogía los intereses de mora, ante la ausencia de estos en los procesos de homologación y

nivelación salarial, por cuanto efectivamente al presentarse el cumplimento tardío en el pago de la obligación dineraria, debió ordenar su reconocimiento dando aplicación a ellas. 1.5.2. La Nación - Ministerio de Educación Nacional, por su parte, apeló la sentencia para que sea revocada y se nieguen las pretensiones de la demanda, en razón a que considera que no es factible la orden de reconocimiento y pago de la indexación sobre el valor pagado a título de retroactivo, menos el valor de la indexación ya reconocida sobre la base de $20.593.739, entre el 1° de enero el 30 de abril de 2013, por la demora del Departamento de Caldas en efectuar su pago, por las siguientes razones: Consideró que el sobrecosto o mayor valor a reconocer no obedece al proceso de descentralización y homologación, si no al tiempo transcurrido por el trámite en el

Actor: Nancy Rincón Arango

Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Departamento de Caldas.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 pago del retroactivo por parte del Departamento de Caldas, en el cual transcurrieron 3 meses desde que fue liquidado, el cual estima es un término prudente; por lo tanto, el ministerio no ha incurrido en dilación injustificada. A su vez señaló que el reconocimiento y pago de una indexación no es aplicable, debido a que es utilizado como herramienta para actualizar sumas de dinero y en este caso la sala ha determinado que dicha prestación en el ordenamiento jurídico,

según la jurisprudencia, no es procedente, ya que no existió solicitud ni agotamiento de la vía administrativa, por consiguiente, la condena extrapetita se desvía de las pretensiones frente a la homologación y nivelación salarial solicitada por la demandante. Solicitó que en el evento de que se confirme la sentencia, se le exima de responsabilidad alguna, pues no es la entidad competente para reconocer y pagar la condena impuesta, en tanto que no es titular de la obligación al no ser la entidad emisora del acto administrativo acusado y, consecuentemente, se debe proferir sentencia desestimatoria.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Para esta agencia del Ministerio Público, se deben resolver los siguientes problemas jurídicos: i) Determinar si el pago de la suma resultante del proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo del sector docente en el Departamento de Caldas, otorgado mediante la Resolución 2223-6 del 22 de marzo de 2013, aclarada por la 4683-6 del 4 de julio de 2013, modificada a su vez por la Resolución 9152-6 del 11 de diciembre de 2014, expedidas por la mencionada entidad territorial, comprendido desde el 10 de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2012, se efectuó dentro de los términos correspondientes, con miras a definir si hay lugar a la causación de los intereses de mora que reclama la actora.

Actor: Nancy Rincón Arango

Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Departamento de Caldas.

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 ii) Establecer si es procedente o no la orden impartida por el tribunal sobre el reconocimiento y pago de una indexación sobre el valor cancelado a título de retroactivo, menos el valor de la indexación reconocida, esto es, sobre la base de $20.593.739, entre el 1° de enero de 2013 y el 14 de abril del mismo año. En caso de que se considere que deban prosperar las pretensiones de la actora, o que la condena decretada por el tribunal se encuentre procedente, se definirá cuál es la entidad competente para su cumplimento. Para resolver lo anterior, la Delegada analizará: i) El proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos; ii) La pertinencia de los intereses moratorios; y iii) se dará solución al caso concreto. 2.1. El proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos.2 La Ley 43 de 19753 nacionalizó el servicio de educación primaria y secundaria que venían prestando los departamentos, municipios, intendencias, comisarías y distritos. Dicho proceso se llevó a cabo desde el 1º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980. Posteriormente, la Ley 60 de 19934 ordenó la descentralización del servicio educativo, desmontando así la nacionalización ordenada por la ley anterior. Allí se dispuso la entrega por parte de la Nación de los bienes, el personal y los establecimientos educativos a las entidades territoriales.

De esta forma, quedó claramente establecido que el personal administrativo del sector educativo que venía prestando sus servicios a la Nación, por mandato legal debía trasladarse al respectivo departamento o distrito, cumplido lo cual ingresa2 Se apoya la Delegada en el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de fecha 9 de diciembre de 2004, Número 1607, con ponencia del magistrado Flavio Augusto Rodríguez Arce. 3 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» 4 Derogada por el art. 113, Ley 715 de 2001. Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 1168 de 1996. «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.»

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Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Departamento de Caldas.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 ban a las plantas de personal de carácter departamental o distrital, respectivamente. El traslado de tales servidores, conforme al régimen de administración de personal, debía producirse indefectiblemente mediante un proceso de incorporación, cuyo perfeccionamiento requería de la homologación de cargos (comparación de los requisitos, funciones, clasificación, etc. previstos en la planta de la Nación, en relación con los exigidos para desempeñar los empleos de la planta de personal de los departamentos), procedimiento que en el caso del personal administrativo revestía características particulares, pues era el producto de la descentralización del servicio educativo hacia un ente territorial. Luego, la Ley 715 de 20015 pretendió municipalizar el servicio educativo que había quedado departamentalizado previamente. En ella se dispuso que los departamentos certificarán a los municipios que cumplieran determinados requisitos, de manera que la asunción de la administración autónoma de los recursos del Sistema General de Participaciones - arts. 5° y 6° -, aparejaba la obligación de recibir el respectivo personal entregado por los departamentos, sujetándose a las plantas de cargos adoptadas de conformidad con la ley. Como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo, las entidades territoriales debían recibir el personal administrativo contemplado en las plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación previa homologación de los cargos, sin detrimento de la autonomía de las entidades territoriales para determinar la estructura de sus administraciones, fijar las escalas salariales y los emolumentos de sus empleados públicos y establecerles un límite máximo salarial, de ahí que las entidades pudieran ejercer sus competencias según su situación fiscal. 5 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357

(Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.»

Actor: Nancy Rincón Arango

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 La incorporación suponía, de un lado, que los departamentos debían reajustar atendiendo sus necesidades, su estructura orgánica y funcional para cumplir con los fines del servicio educativo y, de otro, que la inclusión en la nueva planta debía tomar en cuenta no sólo el aspecto formal de los empleos, como su nomenclatura y grado, sino de manera primordial su clasificación por la naturaleza de las funciones, el grado de responsabilidad y los requisitos para su ejercicio, con sujeción a los manuales específicos respectivos para de esta manera determinar la remuneración, lo cual debió cumplirse dentro del proceso de homologación. Ahora bien, la citada Ley 715, a diferencia Ley 60 de 1993, se refirió expresamente a la incorporación de personal administrativo en sus artículos 34 y 38, los cuales dispusieron: “Artículo 34. Incorporación a las plantas. Durante el último año de que trata el artículo 37 de esta ley6, se establecerán las plantas de cargos docentes, directivos y administrativos de los planteles educativos, de los departamentos, distritos y municipios. Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y

administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados por órdenes de prestación de servicios, que sean vinculados de manera provisional, deberán cumplir los requisitos de la carrera docente y administrativa para su incorporación definitiva a las plantas que se establezcan. Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo. Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo. A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta.» (Subrayas fuera del texto original). 6 « Artículo 37. Organización de plantas. Las plantas de cargos docentes y de los administrativos de las instituciones educativas serán organizadas conjuntamente por la Nación, departamentos, distritos y municipios, en un período máximo de dos años, teniendo en cuenta los

criterios establecidos en la presente ley.»

Actor: Nancy Rincón Arango

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 11 Frente a este proceso de descentralización, la Sala de Consulta y Servicio Civil profirió el Concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004, en virtud de una consulta realizada por la Ministra de Educación Nacional, la cual formuló así: « ¿Deben las entidades territoriales, en virtud del principio de igualdad, proceder a homologar al personal administrativo que recibieron o reciban en virtud de la descentralización del servicio educativo?». Al respecto, la Sala respondió lo siguiente: “Como corolario de lo anterior y para dar respuesta a la primera pregunta, considera la Sala que como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo las entidades territoriales debían y deben recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos. Resalta la Sala que, sin detrimento de la autonomía de las entidades territoriales, para determinar la estructura de sus administraciones, para fijar las escalas salariales y los emolumentos de sus empleados públicos (C.P. arts. 287, 300.7, 305.7, 313.6 y 315.7), el Constituyente atribuyó al Congreso en relación con el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de este orden (arts. 150-5, 150-19.e y 287 ibídem), entre otras

facultades, la de determinarles un límite máximo salarial, dentro del cual las entidades pueden ejercer sus competencias según sea su realidad fiscal. Así, lo que persiguen la Carta y la ley marco es, de una parte, racionalizar el régimen salarial de las entidades territoriales, siempre en búsqueda de la eficiencia, de modo que sin llegar a la unificación del mismo, no exista desbordamiento en el desarrollo de las funciones a ellas atribuidas, las que como se percibe no son discrecionales y, de otra, contribuir al equilibrio de los salarios entre los servidores nacionales y los territoriales, tal como lo dispone el parágrafo del artículo 12 de la ley 4a de 1992: "El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencia con careos similares en el orden nacional".7(Subrayas fuera del texto original). De acuerdo con lo anterior, el Ministerio de Educación Nacional expidió la Directiva Ministerial 10 del 30 de junio de 2005, por la cual se dispuso que en atención al Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil 1607 citado en precedencia, el procedimiento de homologación y nivelación salarial del personal administrativo docente comprendería las siguientes etapas: “1. Elaboración de un estudio técnico. La homologación y nivelación salarial del personal administrativo debe basarse en un estudio técnico cuyo producto es una tab