PGN - SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA - Debe revocar por probarse el cumplimiento del contr

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Por desequilibrio económico en contrato de construcción de aulas del Ministerio de Educación por hallazgos arqueológicos en Sopo (Boyacá) ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Regulado por el artículo 87 del CCA CONTRATO ESTATAL-Objeto según Consejo de Estado CONTRATO ESTATAL-Definición y clases según Ley 80 de 1993 Art. 32 INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL-Diferencia frente al desequilibrio económico del contrato según jurisprudencia del Consejo de Estado INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL-Según jurisprudencia del Consejo de Estado/EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO-Concepto/EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO-Implica mantener la igualdad entre derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o contratar CONCEPTOS-Del Instituto Colombiano de Antropología e Historia ICANH DESEQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRACTUAL-Hay lugar a reconocimiento de sobrecostos por mayor permanencia en obra/DESEQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRACTUAL-Se debe ordenar pago de los valores en cada una de las facturas de venta ya reconocidas por el Ministerio PRUEBA CONTABLE-Debe solicitarse de oficio por la segunda instancia para establecer tributación del impuesto de guerra PROCESO DE LIQUIDACION JUDICIAL-Debe realizarse nuevamente por el Ad Quem Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (61500) 25000233600020150084001 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA-Debe revocar por probarse el cumplimiento del contrato y restablecer el equilibrio contractual 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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CONCEPTO No. 117

Bogotá, D.C. 20 de agosto de 2019

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctora Marta Nubia Velásquez Rico

E. S. D.

EXPEDIENTE: 25000233600020150084001(61500)

ACCIÓN: Contractual

ACTOR: Consorcio TELVAL OBCIVIL DEMANDADO: Ministerio de Educación Nacional Sentido del concepto: Solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida / Hubo cumplimiento del contrato /Debe hacerse reconocimientos y pagos de las prestaciones derivadas / / Hubo mayor permanencia en obra/ Hubo desequilibrio económico del contrato// Se solicita la reliquidación del mismo.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se

centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda. El CONSORCIO TELVAL OBCIVIL por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción contractual contra el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, con el fin de que se declare: 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (61500) 25000233600020150084001 Que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL es responsable administrativamente responsable por el incumplimiento del contrato, lo cual generó afectación al equilibrio económico y financiero del mismo y con ello graves perjuicios materiales y morales subjetivos y objetivos, actuales y futuros, junto con su rendimientos financieros al CONSORCIO TEVALOBCIVIL.- Contratista, en la ejecución del contrato de Obra No. 859 de 2011. Por lo tanto se condene al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL a pagar las siguientes sumas de dinero: Primera. Doscientos setenta y seis millones ciento setenta y siete mil, quinientos cincuenta y cuatro pesos ($276.177.554) por concepto de costos administrativos no amortizados, generados por causas no imputables a él. Valor que se deberá ajustar al valor presente del

día en que se realice la liquidación del contrato. Segunda Trecientos Cuarenta y Un Millones novecientos ochenta y cinco mil trecientos once pesos ($341.985.311) por concepto de perjuicios de sobrecostos administrativos por incumplimiento de las obligaciones contractuales de contratante. Tercera. Ciento sesenta y dos millones seiscientos ochenta y ocho mil ciento noventa y nueve pesos ($162.688.199) por concepto de perjuicios por omisión de la entidad contratante configurado por falta de suscripción del acto administrativo de terminación unilateral y así mismo de liquidación del contrato de obra pública 859 de 2011. Cuarta. Veinte millones ciento veintisiete mil trecientos diecinueve pesos ($20.127.319) por concepto de facturación pendiente por pagar hasta la fecha de presentación de la presente acción. Quinta. Sesenta millones doscientos cuarenta y ocho mil seiscientos ochenta y ocho pesos ($60.248.688) por concepto de utilidad dejada de percibir, con relación al contrato de obra Pública No. 859 de 2011. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (61500) 25000233600020150084001 Sexta. Cuarenta y Un millones Setecientos Cuarenta y Tres Mil Quinientos Cincuenta y Cuatro Pesos ($41.743.554)

Séptima Doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de perjuicios morales con ocasión del padecimiento sufrido por el incumplimiento del contrato de Obra No. 859 de 2011 materializados en la falta al legal deber de planeación y el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el Num. 1º de la Cláusula 3ª de las Obligaciones del Ministerio. Octava. Que se liquide el contrato de Obra Pública No. 859 de 2011 suscrito entre el

CONSORCIO TELVAL OBCIVIL y el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

Novena. Que las sumas sean reajustadas hasta la fecha de ejecutoria de la providencia y que se ordene el pago de intereses corrientes y moratorios. Décima. Que se condene en costas al Demandado 1.1. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 1º de febrero de 2018, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante Telval Obcivil. Para lo cual se basó en los siguientes interrogantes: - ¿Se presentó un desequilibrio económico del contrato por los diseños que la entidad entregó al contratista y la mayor permanencia en obra? - El contratista entregó la obra conforme a lo pactado? - En caso de que se demuestre el incumplimiento atribuido debe el Ministerio reconocer al demandante las sumas reclamadas en la demanda? - Debe realizarse la liquidación judicial del contrato? 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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1. Respecto del desequilibrio económico: - Por deficiencias en los diseños Que según el demandante la razón del desequilibrio económico se debió a la ocurrencia de una circunstancia imprevisible y ajena a la voluntad del contratista, que impidió el desarrollo normal del contrato pues los diseños entregados por el MINISTERIO implicaron cambios estructurales, falencias para la cimentación, además que se trataba de una zona arqueológica.

A lo cual la Sala advierte que en el pliego de condiciones de la licitación pública, se determinó que éste presentaba una fase inicial para la revisión de los diseños, por el término de 10 días calendario. En el punto. 2.2. de los pliegos se señaló: Especificaciones técnicas y Obligaciones cada uno de los proyectos mencionados es estos pliegos cuenta con sus respectivos estudios, diseños, planos, memorias de cantidades, especificaciones técnicas y demás documentos necesarios para adelantar las actividades objeto del contrato, los cuales hacen parte de los estudios previos y se publican en el SECOP de conformidad con lo previsto en el Decreto 2474 de 2008. Así mismo dentro de las obligaciones de carácter general que debía cumplir el futuro contratista, en el pliego de condiciones se establecieron entre otras la siguiente:

4. Cumplir con toda la normatividad vigente aplicable para el cumplimiento del objeto

del contrato tales como: Normas técnicas colombianas para el planeamiento, diseño y dotación de instalaciones y ambientes escolares (NTC 4595 y Muebles escolares) Además en el documento precontractual se previó que el proponente por su cuenta y riesgo debía visitar las obras donde se desarrollaría el proyecto, pues de esta manera podría verificar e inspeccionar aquellos aspectos propios y necesarios para la ejecución del 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (61500) 25000233600020150084001 contrato, para que así estructurara su oferta económica. Tanto así que si el oferente no realizaba la visita, sería causal de rechazo de su propuesta así: Tal y como se estableció en el punto 2.3. Visita de los proyectos que la visita sería obligatoria y por lo tanto el oferente deberá acreditar el cumplimiento a dicha visita, la cual debía hacerse por parte de un arquitecto o ingeniero en representación del oferente. Por lo tanto desde el documento precontractual quedaron previstas las condiciones que debía atender el contratista para estructurar su oferta, de tal manera que no puede aducir como un hecho imprevisible los cambios o ajustes en los diseños, pues tuvo conocimiento de esa situación al momento de participar en el proceso de selección. Por lo que el oferente debía tener cierta diligencia y cuidado, con el fin de evitar cualquier

cambio o impacto negativo en su oferta económica, máxime si el objeto social se refiere a desarrollar proyectos de gran incidencia en la arquitectura e ingeniería. Además en el contrato se estableció que el MINISTERIO se comprometía a entregar los estudios, diseños, planos y demás documentos necesarios para la ejecución del contrato. Lo cual no significa que el contratista no estuviese obligado a efectuar los cambios que fueren necesarios en los diseños, pues había una fase inicial para la revisión de los mismos, así como la visita a las obras. Por otro lado, en el capítulo II del pliego de condiciones se estableció la determinación de los riesgos Tipificación modificación de estudios, diseños y especificaciones técnicas. Ocurre cuando se presentan efectos originados por cambios necesarios para la correcta ejecución y operación. Asignación. Lo asume el contratista quien debe prever el riesgo en su propuesta económica. Estimación. No se reconoce suma alguna al contratista. Además como en este caso se trata de un contrato cuyo pago se efectúa a precios unitarios, sin fórmula de reajuste, puede ocurrir eventos que implican que se realicen actividades adicionales a las inicialmente previstas. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (61500) 25000233600020150084001

Por lo que la Sala manifiesta que a diferencia de lo señalado por el demandante, no hubo desconocimiento del principio de planeación por parte del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, lo que implicó la modificación de los diseños, sino la falta de previsión por parte del contratista. Y en estas condiciones no hay lugar a declarar el incumplimiento del MINISTERIO DE EDUCACIÓN respecto de los diseños o ajustes de los mismos, porque se trataba una condición prevista desde el pliego de condiciones y lo que el contratista debió haber hecho era presentar aclaraciones o modificaciones al pliego o pedir su nulidad por esa vía judicial, lo cual no hizo. - Por mayor permanencia en Obra Según el demandante el plazo que debe reconocerse fue mayor porque se presentaron inconvenientes en los diseños; al iniciar la ejecución encontraron otros contratistas en el mismo sitio; el hallazgo arqueológico en la construcción de la IE del frente de Sopó, y porque la obra de Padua fue recibida solo hasta abril de 2013, lo que ocasionó más costos administrativos. Ante todo la Sala señaló que la sola prolongación del término de ejecución no determina la mayor permanencia en obra, pues para que proceda dicho reconocimiento debe acreditarse: la prolongación en el tiempo de la ejecución inicialmente pactada, que esa extensión obedezca a hechos imputables al contratante, que el contratista cumpla con su débito contractual y que se acrediten los mayores extra costos generados por la mayor permanencia en la obra. Pero en el presente caso el plazo pactado era de 6 meses, desde el acta de inició, la cual se suscribió el 16 de febrero de 2012, es decir que el término vencía el 15 de agosto del 2012,

pero dentro de las pruebas aportadas no se demuestra que se hubiese suspendido o prorrogado el contrato. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (61500) 25000233600020150084001 Por lo que no se encuentra justificación en la reclamación efectuada por el demandante, cuando las circunstancias surgieron dentro del plazo contractual. Así lo acreditan las actas de seguimiento y las comunicaciones que el contratista remitió al demandado y a la interventoría. Entonces, si el contratista realizó actividades con posterioridad la plazo contractual, ello obedeció a que no cumplió con su obligaciones dentro del plazo pactado, lo cual se pudo establecer con el acta de seguimiento del 8 de agosto de 2012, 7 días antes de vencer el plazo, donde las partes hacían referencia a temas como entrega del ajuste de los diseños estructurales, el análisis de la vulnerabilidad sísmica, lo cual se reitera, son obligaciones que están a cargo del demandante, pues en el contrato se previó que el contratista debía conocer toda la normatividad sobre las normas colombianas de diseño y construcción sismo resistente. En ese orden de ideas aplica inclusive la excepción de contrato no cumplido, puesto que no es dable al contratista aludir que cumplió con una parte del objeto contractual como fue el caso de la obra de Padua, pero no con las demás obligaciones de los otros proyectos y

justificarse en presuntos omisiones del demandado. Llama la atención de la Sala el hecho de que la interventoría el 7 de noviembre del 2013 hubiera recomendado reconocer unas sumas al contratista por reajuste económico que a su juicio no podía ser superior a $646.615.227 incluido el valor por mayor permanencia en obra y ajustes, a pesar de que el MINISTERIO no autorizó suspender o prorrogar el contrato, pues las actividades ejecutadas deberían haber tenido el aval del demandado, así como el aval del interventor, según las obligaciones establecidas en el contrato como está establecida en el literal d) Informar al MEN sobre los cambios que se presenten durante la ejecución del contrato. Aun así en caso de haber existido mayor permanencia de obra, se debió haber probado ese derecho, pero solo se aportó por el demandante, el registro de libro auxiliar contable con terceros, sin ningún soporte como comprobantes de egreso, el recibo de pago a terceros, 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (61500) 25000233600020150084001 consignaciones, etc. Ni genera certeza si lo allí consignado correspondió al contrato 859 de

2011. Por lo que no hay lugar a reconocer concepto alguno por la mayor permanencia en obra, como fueron los costos administrativos pretendidos en la demanda.

2. Sobre el pago de la utilidad esperada y las facturas de venta El demandante considera que se le debe reconocer el valor de la utilidad que esperaba aunque las obras no se hayan ejecutado en su totalidad, que corresponde a los cortes de obra, lo cual justificó con las facturas de venta por la suma de $60.248.688, teniendo en cuenta que ya se había efectuado un descuento por el valor de $15.119.079.

Al respecto la Sala señala que la utilidad esperada se refiere a la ganancia o remuneración del contratista por los servicios ejecutados, por lo que no hay lugar a lo pretendido por la demanda, cuando incumplió el objeto contractual. Además pretende que se le pague el valor de 2 facturas por valor de $8.220.109 y $1.843.551, las cuales fueron enviadas al MINISTERIO DE EDUCACIÓN. Pero, señala la Sala que no se allegó los documentos necesarios para su pago como la certificación de cumplimiento y la constancia de pago de aportes a la seguridad social expedidos por el interventor.

3. Contribución especial del Impuesto de Guerra Señala el demandante que se le debe reintegrar la suma de $41.743.554 por el impuesto de guerra, porque se descontó ese concepto del valor total de las actas de obra como del anticipo girado.

Señala la Sala que en las órdenes de pago que obran en el expediente no se evidencia que se haya efectuado el descuento en los términos que se planteó. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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4. Liquidación del contrato Para el caso se debe aplicar el art. 91 de la Ley 1474 de 2011 en consecuencia el contratista deberá manejar el anticipo a través de un contrato de fiducia.

El balance económico general del contrato se concreta así: Valor inicial del contrato $1.991.894.282,79 Valor del anticipo girado (50%) $ 995.947.141 Valor total de las facturas $ 379.189.151 Valor total del anticipo amortizado $ 189.590.073 Valor facturas y amortización anticipo $ 568.779.224 Valor no ejecutado $1.423.115.058,79 Saldo a favor de la entidad por $ 427.167.917 Anticipo entregado y no amortizado Por lo cual el contratista debe reintegrar a la entidad por concepto de anticipo no amortizado la suma de $427.167.917 Respecto del Perjuicio moral El reconocimiento es procedente cuando se presenta por incumplimiento contractual o por cualquier conducta que afecta la relación negocial. En este caso, no hay lugar por cuanto el contratista no cumplió. Perjuicios por no haber efectuado la liquidación La sala no encontró justificado en que consistieron los mismos, razón para negarlos, máxime cuando aunque esa actuación no se realice en sede administrativa, no impide que se haga por esta vía, como en efecto se hizo. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No. (61500) 25000233600020150084001 Costas Teniendo en cuenta que se condena a la parte vencida, se condenará el demandante a pagar a favor del demandado un salario mínimo legal vigente, dado que el Ministerio no intervino en las etapas procesales que aquí se surtieron. 1.2. Argumentos de la apelación Recurso de la parte demandante – CONSORCIO TELVAL OBCIVIL El apoderado de la parte demandante solicitó revocar el fallo proferido el 1º de febrero de 2018, basado en los siguientes aspectos:

• Hechos Contractuales:

1. Que el 9 de noviembre de 2011 el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL dio apertura a la licitación pública cuyo objeto era “realizar la construcción de obras de infraestructura educativa en establecimientos educativos oficiales del país” a desarrollarse en tres grupos diferenciados, bajo la modalidad de precios unitarios, cuyo valor total es $9.249.893.841

2. Que el 26 de diciembre de 2011 se adjudicó el grupo No. 2 de la licitación al CONSORCIO TELVAL OBCIVIL por un valor de $1.991.894.282,79 de conformidad con la propuesta presentada y en consecuencia se celebró el 30 de diciembre el contrato de obra pública No. 859 de 2011.

3. Que el 16 de febrero de 2012 se suscribió acta de inicio entre la interventoría, el

Consorcio C&R 2011 y el CONSORCIO TELVAL – OBCIVIL

4. El 21 de marzo de 2012 se suscribió contrato adicional No. 1 al contrato 859 de 2011, por medio del cual se aclaró y modificó la cláusula primera del Objeto del contrato, estableciendo que el valor del mismo sería de $1.991.894.282,79

Frente Sopó 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (61500) 25000233600020150084001 En la ejecución el contratista se encontró con varias irregularidades en los estudios y diseños entregados por el Ministerio de Educación, pues al momento de realizar las perforaciones se encontró que las condiciones y especificaciones dadas por el Ministerio era completamente alejadas de la realidad, lo cual implicaba cambios sustanciales en el diseño estructural y el sistema constructivo previsto, ahora se requería de la elaboración de nuevos estudios, situación que afectaba el plazo de ejecución. Que en el desarrollo de las actividades de cimentación a cargo del Consorcio TELVALOBCIVIL este detectó la presencia de 2 tubos correspondientes a la red subterránea, por lo que era necesario la reubicación de dicho tubos y la reevaluación del sistema de cimentación propuesto. Luego se encontró con un muro de contención, el cual se encontraba fisurado y con claras

muestras de fallo por volcamiento, lo cual ponía en riesgo a las viviendas aledañas, así como la estabilidad de la obra. El 18 de abril se encuentra un hallazgo arqueológico, por lo que se solicitó a la alcaldía visita por parte del Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) para que realice la inspección, por lo que el 25 de abril se ordenó por este instituto la suspensión de la obra y se conceptúo sobre el hallazgo. En acta de seguimiento del 2 de mayo del 2012 se informó que debió a los sucesos y hallazgos la alcaldía de Sopó ha determinado suspender las obras. El día 3 de mayo de 2012 el ICANH recomienda la contratación de un arqueólogo para que formulara e implementará el respectivo Programa de Arqueología Preventiva. El 18 de febrero de 2013 en Comité en el MINISTERIO DE EDUCACIÓN se informó que se procedería a efectuar la liquidación de los contratos de interventoría y de obra, ante lo cual el CONSORCIO TELVAL - OBCIVIL dejó las constancias pertinentes, entre otras la inexistencia de la causal invocada en la ley o justificación legal para la terminación unilateral 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (61500) 25000233600020150084001 y arbitraria del contrato por parte del MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, basada en

sus incumplimientos contractuales y legales. Que a la fecha no se ha emitido por parte del MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL documento o acto administrativo en el que se materialice la terminación unilateral del contrato y por ende la liquidación del mismo. Frente Muzo El 19 de abril de abril de 2012 e visita de obra con el representante de la interventoría, FONADE y el Contratista se encontró que las condiciones existentes en el predio no coincidían con los diseños estructurales entregados al contratista. El 3 de mayo se le informó a la interventoría que no se había podido iniciar actividades por falta de diseños, lo cual estaba ocasionando atrasos en el desarrollo del cronograma y sobrecostos en la administración del contrato. Para el 8 de agosto de 2012 no se habían entregado los diseños del reforzamiento y la construcción del frente de Muzo. Por lo que se acordó que el CONTRATISTA realizara un nuevo diseño, cuyo costo sería asumido por el MINISTERIO, el cual fue entregado el 8 de octubre de 2012. El 25 de enero de 2013 se iniciaron nuevamente actividades de obra, el 7 de febrero se hizo presentación del proyecto a la comunidad por parte del MINISTERIO, FONADE Y LA

INTERVENTORIA.

En Comité del 18 de febrero de 2013 el CONTRATANTE informó su decisión de dar por terminado unilateralmente el contrato, por lo que ordenó la suspensión definitiva de las obras, así como de los demás frente que componente de la referencia, lo cual consta en acta del 15 de abril de 2013. 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No. (61500) 25000233600020150084001 Frente Padua Se encuentran inconsistencias frente al diseño, requiriendo entre otras la construcción de un pozo séptico nuevo, así como un cuarto de bombeo. Las actividades se terminaron a un 100% el 2 de noviembre de 2012, aunque el MINISTERIO las recibe el 8 de febrero de 2013, pero el MINISTERIO no aprobó la adición de los trabajos complementarios necesarios. - Hechos Procesales Dentro de los que se destaca que la demanda fue admitida el 27 de mayo de 2015 y que el 14 de octubre del ese año, se tuvo por no contestada la demanda por parte del MINISTERIO

DE EDUCACION.

El 29 de febrero de 2016 en audiencia inicial se fijó el litigio así: ¿Se configuraron los elementos del incumplimiento contractual que atribuye la parte demandante al demandado por la ejecución del contrato de Obra No. 859 de 2011, cuyo objeto consistió en la realización de obras de infraestructura educativa en establecimientos educativos oficiales del país? - Sustentación del Recurso Dentro de los temas de sustentación del recurso señaló:

1. Omisión Procesal del Aquo Al no tener de presente que el demandado no contestó la demanda, no portó pruebas, no controvirtió las obrantes, actuación que es indicio grave en su contra, al tenor de lo señalado

por el Código General de Proceso, lo cual implica una confesión de los hechos por parte del

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

15 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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2. Falencias en el diseño del proyecto se constituyeron en un riesgo que reposaba en cabeza del contratista Lo cual no es correcto, por lo siguiente: Hubo incumplimiento de las obligaciones por parte del MINISTERIO, por falta del deber de planeación.

De acuerdo con la matriz de riesgos EL CONTRATISTA asume a su cargo los cambios necesarios para alcanzar el objeto contractual, pero que el contratista releve a la entidad contratante en su obligación de elaborar y entregar los diseños de las obras y menos financiarlo. Por cuanto los diseños inicialmente entregados por el MINIESTERIO no eran viables o ejecutables una vez se hizo el replanteo de los mimos en el campo de los frente de Muzo y Sopó, pues solo hasta el momento de iniciar la intervención en campo en el frente de Muzo fue factible detectar las situaciones técnicas e ingenieriles, al punto que el CONSORCIO TELVAL OBCIVIL elaboró unos nuevos diseños para dicho frente. Lo cual implicó para el CONTRATISTA mayores recursos económicos A pesar de que existía una obligación estipulada en la Cláusula Tercera del Contrato No. 859

de 2011 como era entregar los estudios, diseños planos y demás documentos necesarios para le ejecución del objeto del contrato. Obligación que hace referencia al principio de planeación que está en cabeza de la administración. Pues este deber de planeación que le asiste al CONTRATISTA obedece a una asignación residual como colaborar del Estado, no de manera subsidiaria como lo pretende el fallador de primera instancia Respecto de la matriz de riesgos debe señalarse que aun cuando se hubiera consignado el traslado de todas las obligaciones del contrato en cabeza del contratista CONSORCIO TELVAL OBCIVIL, como lo interpreta erróneamente el fallador, y que en realidad no es así, esta posible interpretación contractual no está llamada a producir efectos jurídicos 16 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (61500) 25000233600020150084001 vinculantes para las partes y es ineficaz de pleno derecho, de acuerdo a lo señalado en el literal d) del numeral 5º del art. 24 de la Ley 80 de 1993 sobre el principio de trasparencia. En el que se dispuso que en los pliegos de condiciones no se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de responsabilidad derivadas de los datos, informes y documentos que se suministre. Y Por último que “serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos

que contravengan lo dispuest