PGN - SENTENCIA DE UNIFICACION JURISPRUDENCIAL - Tienen el carácter de orientadoras de las

INCLUDEPICTURE "http://www.procuraduria.gov.co/imgs/infoinst_idpgnb&n_int.jpg" \ MERGEFORMATINET ACCIÓN DE CONTROVERSIA CONTRACTUAL-Por incumplimiento y ruptura del equilibrio económico NULIDADES-Reenvió normativo al Código de Procedimiento Civil/NULIDAD-Por falta de jurisdicción y competencia/NULIDADES PROCESALES SANEABLES-No aplica en caso de falta de jurisdicción y competencia/NULIDADES PROCESALES SANEABLES-Regulación legal …En materia de nulidades, el artículo 165 del Código Contencioso Administrativo remite en forma expresa a las disposiciones que sobre el particular establece el Código de Procedimiento Civil. Esta última codificación en su artículo 140, numerales 1 y 2, preceptúa que el proceso es nulo en todo o en parte, cuando corresponda a distinta jurisdicción y cuando el juez carece de competencia. El inciso final del artículo 144 ibídem establece que no podrán sanearse las nulidades de que tratan los numerales 3 y 4 del artículo 140, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional. NULIDADES PROCESALES SANEABLES-Facultad oficiosa del Juez para declararla según jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE CONTROVERSIA CONTRACTUAL-Vía contenciosa administrativa y justicia arbitral … La ley prevé dos vías para dirimir las controversias que surgen de los contratos estatales, la de la jurisdicción contencioso administrativa y la de la justicia arbitral. Cada una de ellas, si bien gobernadas con unos mismos principios generales y con idéntica

finalidad, contempla sus propios procedimientos, trámites y recursos. ARBITRAMENTO-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional CLÁUSULA COMPROMISORIA-Definición según regulación legal/CLÁUSULA COMPROMISORIA-Renuncia tácita según jurisprudencia del Consejo de Estado

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 2 Expediente No 60.584 (2010-00252-01)

Acción Contractual Alegatos: Ministerio Público Lo acordado por las partes en ese sentido, corresponde sin duda alguna a lo que se ha entendido como clausula compromisoria, cuya definición ya fue objeto de precisión al tenor de lo establecido en el precitado artículo 118 del Decreto 1818 de 1998.

El Consejo de Estado, Sección Tercera en materia de cláusula compromisoria, venía sosteniendo la tesis de la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la aplicación de la cláusula compromisoria cuando a pesar de haber acordado llevar las diferencias al conocimiento de la denominada justicia arbitral, una de tales partes decide formular su demanda ante la Jurisdicción institucional de lo Contencioso Administrativo y la otra parte no propone la excepción que encuentra apoyo en el pacto arbitral. CLÁUSULA COMPROMISORIA-Como un acuerdo privado entre las partes según jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil CLÁUSULA COMPROMISORIA-Pacto arbitral deroga la competencia de los

jueces según jurisprudencia del Consejo de Estado/CLÁUSULA COMPROMISORIA-Implica sustracción de la jurisdicción contenciosa administrativa del conocimiento de los conflictos En el caso concreto, surge incontrovertible que las partes pactaron, tanto en el contrato de promesa de compraventa, como en el contrato de compraventa, la cláusula compromisoria, estipulación que implica sustraer de la jurisdicción contenciosa administrativa el conocimiento de los conflictos surgidos de los contratos en cuestión, para que fuesen dirimidos por la justicia arbitral por razón de competencia, tal y como lo indica el precedente jurisprudencial de unificación. SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL-Regulación legal SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL-Tienen el carácter de orientadoras de las decisiones que se profieran por la administración De acuerdo a lo descrito en la norma, es claro inferir que las sentencias de unificación jurisprudencial, no corresponden de manera alguna a la simple noción de una línea jurisprudencial, pues aquellas tienen el carácter de orientadoras de las decisiones que se profieran por la administración o por las autoridades judiciales sobre casos similares, sometidos a idénticos supuestos fácticos y jurídicos. Cabe destacar que en dichas decisiones de unificación se realiza una interpretación de un derecho preexistente y se orienta su aplicación a determinados casos, con el ánimo de garantizar los principios de seguridad jurídica e igualdad, los cuales se materializan con la aplicación uniforme de normas y de la jurisprudencia del Consejo de Estado, por ende la unificación jurisprudencial adquiere un rol muy importante en el sistema de

protección de derechos en sede administrativa como también en sede judicial, pues su condición especial produce efectos en la propia jurisdicción que conlleva su aplicación frente a casos similares, como efectivamente se aplicó para el caso concreto. JUSTICIA ARBITRAL-Define las divergencias derivadas del contrato

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 3 Expediente No 60.584 (2010-00252-01)

Acción Contractual Alegatos: Ministerio Público Las consideraciones que se dejan expuestas resultan suficientes para concluir que de conformidad con la cláusula compromisoria, pactada por las partes en los contratos de promesa de compraventa y contrato de compraventa, la jurisdicción competente para conocer de las divergencias derivadas de los referidos contratos es la justicia arbitral, lo que de suyo excluye la competencia de la Jurisdicción Contenciosa para resolver sobre el caso concreto.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 4 Expediente No 60.584 (2010-00252-01) Acción Contractual

Alegatos: Ministerio Público

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 086 /2018

Bogotá, D.C., 20 de abril de 2018 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente DR. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso No 60.584 (08001233100020100025201)

ACCIÓN CONTRACTUAL

Actor: GUILLERMO DE JESUS CUELLO LASCANO Demandado: AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- GUILLERMO DE JESUS CUELLO LASCANO, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, instauró demanda1, luego corregida2, contra el AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA, para obtener las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que se declare el incumplimiento del contrato estatal de Compraventa de fecha 26 de agosto de 2003, celebrado entre el demandante y

el Area Metropolitana de Barranquilla, respecto del lote urbano No 3 A2, situado en el Municipio de Soledad, Atlántico a que se refiere la escritura pública No 333 de 18 de enero de 2008 corrida ante la Notaría Primera de dicho municipio.

SEGUNDA: Que como consecuencia, se condene a la entidad demandada, AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA, al reconocimiento y pago a favor de mi mandante de los valores correspondientes a los perjuicios materiales ocasionados por la diferencia entre el avalúo catastral del inmueble y la suma de 1 Incoada el 15 de abril de 2010 (fl 11 c. ppal) 2 (fls 63 a 66 c. ppal)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 5 Expediente No 60.584 (2010-00252-01)

Acción Contractual Alegatos: Ministerio Público dinero cancelada por la entidad demandada por la compraventa de dicho inmueble, esto es, la suma de $355.976.074,00 suma que se deduce de la que fue pagada al demandante, esto es, $184.296.585,00, menos $540.276.659.00, que arroja el avaluó catastral según lo certificado por el Instituto Geográfico

Agustín Codazzi.

TERCERA: Que la condena respectiva debe ser actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. y deben reconocerse los intereses legales desde el momento en que se firmó el precitado contrato de compraventa estatal, hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia.

CUARTA: Que se sirva condenar en agencias en derecho a la demandada.

QUINTA: Que la parte demandada dará cumplimiento a la respectiva sentencia, conforme lo establecen los artículos 176 y 177 del C.C.A” Posteriormente adicionó la demanda3, en cuanto a las siguientes pretensiones: “PRIMERA. Que se declare la ruptura del equilibrio económico de la promesa de compraventa celebrada entre el demandante y demandado, el día 26 de agosto de 2003, sobre el lote de mayor extensión que fue objeto del desenglobe que dio lugar al predio con matricula inmobiliaria No 040-434565, referencia catastral 010403630001000 (…) SEGUNDA: Que se declare la ruptura del equilibrio económico del contrato de

compraventa celebrado entre el demandante y demandado el 18 de enero de 2008 en la Notaria Primera de Soledad, sobre el predio con matricula inmobiliaria No 040-434565, referencia catastral 010403630001000 (…) TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la entidad demandada a restablecer la ecuación económica del contrato, reconociendo y pagando al señor Guillermo Cuello Lascano, la suma de $355.976.074.00, como compensación, hasta el punto de no pérdida entre el precio pagado y el avalúo catastral certificado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi.

CUARTA: La condena respectiva será actualizada en la forma establecida en el artículo 178 del C.C.A (…) QUINTA: Que se condene a la demandada a completar el justo precio con la consiguientes prestaciones, indexaciones, intereses legales y moratorios a que haya lugar.

SEXTA: Que la demandada debe reconocer como indemnización de los perjuicios morales causados al demandante, la suma de 1000 s.m.l.m.v. (…) 3 (fls 90 a 93 c. ppal)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 6 Expediente No 60.584 (2010-00252-01)

Acción Contractual Alegatos: Ministerio Público Como fundamentos de derecho, invoca los artículos 1, 2 y 83 de la Carta Política, 87 del C.C.A, y 27 de la Ley 80 de 1993 para precisar que cualquiera de las

partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas y restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene la responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. Que en el caso concreto se dan los presupuestos del rompimiento económico del contrato, pues su alteración ocurre por acontecimientos no imputables al demandante, en tanto el precio es determinado por el Agustín Codazzi, con posterioridad a la celebración del contrato de compraventa, lo cual afectó a la parte actora en la obtención de unas utilidades mínimas o por lo menos no llevarla a pérdidas como a la postre sucedió. 1.2 Contestación de la demanda.- El AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA4, se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, pues advierte que éstas deben estar expresadas con precisión y claridad y no ser excluyentes entre ellas, salvo que se propongan como principal y subsidiaria, estrategia legal que no utilizó el demandante. - Caducidad, pues afirma que por disposición legal, el término de caducidad de las acciones relativas a contratos es de dos (2) años que se cuentan a partir del día siguiente de la ocurrencia de los hechos que le sirven de fundamento. Que en el caso concreto, se aportó con la demanda la escritura No 056 de enero 21 de 2005 en la que consta que entre el señor Guillermo Cuello Lascano y el Area

Metropolitana de Barranquilla, se suscribió el contrato de compraventa en la Notaría 10 de Barranquilla, y que no obstante haberse perfeccionado el negocio jurídico, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos se abstuvo de inscribir la venta, en razón a que el vendedor, no realizó el desenglobe del predio con anticipación al negocio, ni obtuvo permiso de la curaduría urbana para ello. 4 (fls 131 a 141 c. ppal)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 7 Expediente No 60.584 (2010-00252-01)

Acción Contractual Alegatos: Ministerio Público Aclaró además que la entidad demandada, no obstante haber comprado 12.466.43 m2, también ocupó un área adicional, el que luego pagó y protocolizó en escritura pública No 333 de 18 de enero de 2008. 1.3 El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia de 24 de octubre de 20145, declaró probada de oficio la excepción de falta de jurisdicción para conocer de la controversia contractual suscitada entre Guillermo de Jesús Cuello Lascano y el Area Metropolitana de Barranquilla, con ocasión de la ejecución del contrato de promesa de compraventa suscrito el 26 de agosto de 2003 y de la escritura de compraventa No 333 de 18 de enero de 2008.

Como consecuencia de la anterior declaración, decretó “la nulidad procesal de todo lo actuado en el presente proceso, en firme esta decisión, la parte

demandante tendrá un plazo judicial perentorio de tres (3) meses a fin de iniciar el procedimiento necesario para convocar el Tribunal de Arbitramento establecido en la cláusula quinta de los contratos demandados. Así mismo, se le advierte que pasado el plazo perentorio señalado, sin que se haya convocado el respectivo Tribunal, dará lugar al fenómeno contemplado en el artículo 91-2, esto es, no se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad, según sea el caso” El a-quo, procedió a estudiar sí la cláusula compromisoria suscrita entre las partes en los contratos de compraventa, de los que se alega su incumplimiento, tenía la condición suficiente dejar sin competencia a la jurisdicción contenciosa para conocer del asunto. Al respecto ilustró con varios pronunciamientos jurisprudenciales respecto de la naturaleza del pacto arbitral, para concluir que debe ser expreso, en tanto no se presume y que su finalidad consistía en delimitar la competencia de los árbitros al igual que excluir la solución de la controversia de la competencia de la jurisdicción contenciosa. 5 (fls 400 a 517 c. Consejo de Estado)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 8 Expediente No 60.584 (2010-00252-01)

Acción Contractual Alegatos: Ministerio Público Con fundamento en la sentencia de Unificación jurisprudencial proferida por el H.

Consejo de Estado el 18 de abril de 2013, indicó que la única vía con la que

cuentan las partes contratantes para modificar o poner fin de manera válida al pacto arbitral, es la celebración de un nuevo convenio expreso entre ellas, revestido de la misma formalidad que las normas vigentes exigen para la celebración del pacto arbitral original, lo que en el caso concreto no aconteció. Que demostrada la decisión de la entidad accionada de hacer valer la cláusula compromisoria pactada en los contratos cuyo incumplimiento se predica, es claro que a la luz de lo dispuesto en el artículo 145 del C.de P.C., se está ante la presencia de una nulidad de carácter insanable “falta de jurisdicción, la cual se puede declarar de oficio en cualquier momento del proceso y como en este caso se ha advertido la configuración de la misma, hay lugar a su decreto. 1.4 APELACION.- El apoderado de la parte demandante6, alega que la demanda fue presentada ante la autoridad judicial competente, en este caso ante el Tribunal Administrativo en asuntos de primera instancia, como lo señala el artículo 132 del C.C.A. Que las pretensiones de la demanda se dirigen a reclamar la ruptura del equilibrio económico del contrato por lesión enorme sobre la promesa de compraventa y los contratos de compraventa establecidos en la escritura pública de 18 de enero de 2008, en los cuales, si bien se dispuso resolver las diferencias o desacuerdos contractuales ante el Tribunal de Arbitramento, lo cierto es que la parte actora (vendedora) en forma tácita desistió de acudir ante la jurisdicción arbitral por voluntad propia y legal y decidió acudir a su juez natural competente,

como lo es la justicia contenciosa. Que si tal decisión no era del agrado de la entidad demandada, ha debido manifestar su inconformidad en la renuncia de la cláusula compromisoria mediante la excepción de existencia de la misma, lo cual no hizo al contestar la demanda. 6 (fls 433 a 440 c. Consejo de Estado)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 9 Expediente No 60.584 (2010-00252-01)

Acción Contractual Alegatos: Ministerio Público Consecuente con lo anterior, advierte que acción impetrada y el trámite que se le dio en el presente proceso se encuentran ajustados al procedimiento legal que aplica para este tipo de casos, por ende insiste en afirmar que la jurisdicción competente para resolver la controversia contractual es la contenciosa administrativa.

Manifiesta no compartir el auto unificación jurisprudencial de 18 de abril de 2013 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado y para tal efecto se remite a las consideraciones que fueron plasmadas en el escrito de aclaración de voto de uno de los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Atlántico.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Problema jurídico: Establecer si la existencia de una clausula compromisoria pactada por las partes en un contrato estatal, tiene la entidad suficiente para enervar la competencia de la jurisdicción contenciosa para conocer de la controversia contractual suscitada entre ellas, en caso afirmativo determinar si por falta de competencia o

jurisdicción procede declarar de manera oficiosa la nulidad de todo lo actuado. 2.2 En materia de nulidades, el artículo 165 del Código Contencioso Administrativo remite en forma expresa a las disposiciones que sobre el particular establece el Código de Procedimiento Civil. Esta última codificación en su artículo 140, numerales 1 y 2, preceptúa que el proceso es nulo en todo o en parte, cuando corresponda a distinta jurisdicción y cuando el juez carece de competencia. El inciso final del artículo 144 ibídem establece que no podrán sanearse las nulidades de que tratan los numerales 3 y 4 del artículo 140, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 10 Expediente No 60.584 (2010-00252-01)

Acción Contractual Alegatos: Ministerio Público El Consejo de Estado7, en materia de nulidades procesales, al estudiar la relacionada con la falta de jurisdicción o competencia y la facultad oficiosa del juez para declararla, indicó: “El Código Contencioso Administrativo, en materia de nulidades procesales remite a las causales consagradas en el Código de Procedimiento Civil (art. 165).

En dicho estatuto procesal civil se señala, de una parte, la facultad oficiosa del juez para declarar nulidades insaneables, hasta antes de dictar sentencia; y, de otra parte, que dentro de las causales de nulidad insaneables se

encuentra que el asunto corresponda a otra jurisdicción 8 (arts. 145 y 140 numeral 1º), entendida como la carencia de la potestad de administrar justicia en un asunto cuya competencia le ha sido asignada a otra autoridad de diferente jurisdicción.” (Resaltado y subrayado ajeno al texto original 2.3 La ley prevé dos vías para dirimir las controversias que surgen de los contratos estatales, la de la jurisdicción contencioso administrativa y la de la justicia arbitral. Cada una de ellas, si bien gobernadas con unos mismos principios generales y con idéntica finalidad, contempla sus propios procedimientos, trámites y recursos. La Corte Constitucional9, frente a la figura jurídica del arbitramento y sus características, precisó: “(…) El arbitramento tiene origen en el acuerdo al que llegan las partes para someter sus diferencias a la decisión de un tercero y aceptando previamente sujetarse a la decisión que allí se adopte. Las características del mecanismo del arbitramento han sido analizadas y definidas por la Corte Constitucional en los siguientes términos: 7 Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007. Exp: 24.710 8 (Pie de página de la cita) Hipótesis dentro de las que se encuentran también la falta de competencia funcional y aquellas situaciones en las que el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, o revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 9 Sala Cuarta de Revisión , Sentencia T-121/2002

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094

11 Expediente No 60.584 (2010-00252-01) Acción Contractual

Alegatos: Ministerio Público

1. Los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o árbitros.

2. El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional que con carácter de función pública se concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad.

3. En la función pública de administrar justicia, los árbitros deben estar habilitados por las partes en conflicto, en cada caso concreto.

4. El ejercicio arbitral de la función pública de administrar justicia se hace en forma transitoria y excepcional, dado el propósito y finalidad consistente en la solución en forma amigable de un determinado conflicto, por lo que las funciones de los árbitros terminan una vez proferido el laudo arbitral.

5. Corresponde a la Ley definir los términos en los cuales se ejercerá dicha función pública, lo que supone que el legislador adopte las formas propias del proceso arbitral.

6. Las materias susceptibles de arbitramento son aquellas que pueden ser objeto de su transacción, es decir, los derechos y bienes patrimoniales respecto de los cuales sus titulares tienen capacidad legal de disposición”.10

[10] Los aspectos constitutivos del sentido del arbitramento definidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional conforman el marco dentro del cual el legislador puede regular el funcionamiento de este mecanismo alternativo de solución de los conflictos. Compete así, al legislador definir los procedimientos, las competencias, las materias y la composición de los tribunales de arbitramento

y la forma como se ejerce el control de las decisiones allí tomadas. Sin embargo, como lo ha precisado la Corte, en caso de no existir legislación aplicable, las partes de común acuerdo pueden fijar sus propias reglas para el funcionamiento del tribunal arbitral, siempre y cuando se ajusten a lo previsto en la Constitución Política y en la ley11[11]. El Estatuto de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, de que trata el Decreto 1818 de 1998, en su artículo 118 define la cláusula compromisoria (norma vigente y aplicable para la época de los hechos): “Artículo 118. Cláusula compromisoria. Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral. 10[10] (Píe de página de la cita ) Corte Constitucional C-242 de 1997. 11[11] (Píe de página de la cita) Corte Constitucional Sentencia C-037 de 1996.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 12 Expediente No 60.584 (2010-00252-01)

Acción Contractual Alegatos: Ministerio Público Si las partes no determinaren las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal.”

(Resaltado y subrayado ajeno al texto original) 2.4 Caso concreto:

Tanto en el contrato de promesa de compraventa suscrito el 16 de agosto de 2003 entre el señor Guillermo Cuello Lascano y el Área Metropolitana de Barranquilla12, como en el contrato de compraventa suscrito entre las mimas partes el 18 de enero de 2008, contenido en la escritura pública No 333 cursada ante la Notara Primera de Soledad – Atlántico, de los que se reclama su incumplimiento y rompimiento de la ecuación económica imputable a la entidad demanda, se pactó en la cláusula quinta de cada uno de ellos que “las diferencias que llegaren a surgir entre las partes por razón del contrato serian resueltas por medio de árbitros, designados por la Cámara de Comercio de Barranquilla” Lo acordado por las partes en ese sentido, corresponde sin duda alguna a lo que se ha entendido como clausula compromisoria, cuya definición ya fue objeto de precisión al tenor de lo establecido en el precitado artículo 118 del Decreto 1818 de 1998. El Consejo de Estado, Sección Tercera13 en materia de cláusula compromisoria, venía sosteniendo la tesis de la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la aplicación de la cláusula compromisoria cuando a pesar de haber acordado llevar las diferencias al conocimiento de la denominada justicia arbitral, una de tales partes decide formular su demanda ante la Jurisdicción institucional de lo Contencioso Administrativo y la otra parte no propone la excepción que encuentra apoyo en el pacto arbitral. 12 (fls 12 a 14 c. ppal) 13 Ver entre otras sentencias, la 16 de junio de 1997, EXP 10.882, auto de 19 de marzo 1998,

EXP 14.097

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 13 Expediente No 60.584 (2010-00252-01)

Acción Contractual Alegatos: Ministerio Público “2º.- La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de abril de 1992 acogida por esta Sección, dijo: ‘De acuerdo con el citado artículo 2 del Decreto 2279 de 1989, la cláusula compromisoria, como un acuerdo privado entre las partes, puede ser modificada por éstas en la misma forma que para su establecimiento, esto es por escrito. Por lo tanto el demandante expresó su voluntad en el escrito de demanda al formular las pretensiones relacionadas con el contrato de sociedad y las demandadas la suya con el escrito de contestación y no proponer oportunamente la excepción previa configurada por dicha cláusula compromisoria.

De esta manera el fundamento de la nulidad que alegan las recurrentes carece de sustento legal, por cuanto se basa en la existencia de la cláusula compromisoria y se dijo arriba que esa cláusula le da derecho al demandado para proponer la correspondiente excepción previa que, al no proponerla, no puede, según el mencionado artículo 10’0, alegarla como causal de nulidad. De modo que, en este caso no se trata en verdad de falta de jurisdicción sino de que habiendo acordado las partes que las diferencias con ocasión del mencionado contrato de sociedad las

someterán a árbitros, de sus efectos podían separarse, como así lo hicieron, la sociedad al presentar el escrito de demanda y las demandadas al contestar por escrito y no proponer la excepción previa que podían alegar oportunamente. Así como la voluntad unánime de las partes puede apartarse del cauce personal de solución de los conflictos jurídicos, la misma aun tácitamente expresada pero ciertamente concorde, puede separarse de lo que antes conviene. Inclusive estando constituido el Tribunal de arbitramento las partes pueden de común acuerdo terminarlo como expresa el artículo 43 del citado Decreto 2279, cuando prevé la cesación de sus funciones “por voluntad de las partes”’ Aplicados los razonamientos anteriores al caso sub-judice, se tiene que la parte actora al instaurar la presente demanda renunció tácitamente a acudir ante un tribunal de arbitramento con el fin de dirimir cualquier conflicto que se suscitara en la ejecución del contrato No. 430 de 28 de diciembre de 1994, lo mismo sucedió con la parte demandada ya que en la oportunidad pertinente no propuso la excepción de cláusula compromisoria. Si las partes renunciaron en forma tácita a hacer uso de la cláusula compromisoria, no puede la parte demandada proponerla como incidente de nulidad fuera del término que la ley le otorga para contestar la demanda y proponer las excepciones a que haya lugar.”14 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de marzo 19 de 1998, exp. 14.097, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 14 Expediente No 60.584 (2010-00252-01) Acción Contractual

Alegatos: Ministerio Público

(Resaltado y subrayado ajeno al texto original) La Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Tercera, en sentencia de unificación jurisprudencial del 18 de abril de 2013, Exp 17.859, varió el referido criterio, para finalmente precisar: “(…) si las partes de un contrato estatal celebran un pacto compromisorio (cláusula compromisoria o compromiso), con lo cual deciden, de manera consciente y voluntaria, habilitar la competencia de los árbitros para conocer de los litigios que surjan entre ellas y que se encuentren comprendidos dentro del correspondiente pacto arbitral, a la vez que derogar la jurisdicción y la competencia de los jueces institucionales o permanentes, resulta evidente que, si estos últimos advierten la existencia de ese pacto, bien pueden y, más aún, deben rechazar la demanda, sin tener que esperar a que el extremo pasivo de la misma proponga la respectiva excepción, por cuanto, en esas condiciones, carecen de jurisdicción y de competencia; de lo contrario, sus actuaciones resultarían afectadas de nulidad, conforme a lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 140 del C. de

P. C.

Continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, por el hecho de que la parte demandada no formule la excepción

correspondie