PGN - SENTENCIA - Debe revocarse y declararse probada excepción de falta de agotamiento de

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra resolución por la cual se le impuso sanción por no declarar impuesto de renta por año gravable 2.003 DEMANDA DE NULIDAD-Se fundamenta en que contribuyente residía en dirección a donde fueron enviados actos administrativos CONTRIBUYENTE-Al haber informado dirección no procede demandar a Administración obligación de establecer dirección alguna ..encuentra esta agencia del Ministerio Público que en los términos del inciso segundo del artículo 563 del Estatuto Tributario, en el caso en que el contribuyente no haya informado una dirección a la administración, la actuación se podrá notificar a la que establezca la administración mediante verificación directa o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria. En el presente asunto, la dirección fue informada por el contribuyente, luego no procede demandar de la administración la obligación de establecer dirección alguna. ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS-Cuando son notificadas por correo y posteriormente devueltas serán notificadas por aviso según art. 568 del E.T DIRECCIÓN DE IMPUESTOS NACIONALES-DIAN-Obró de conformidad con la ley al publicar aviso en periódico la administración obró legalmente pues notificó su actuación a la dirección informada por el contribuyente y, ante la devolución del correo, publicó el aviso en el periódico, hecho que no ha sido cuestionado por la demandante, toda vez que su reparo se dirige a que antes del aviso la DIAN no hubiese realizado otras actuaciones para verificar su domicilio. Así las cosas, no comparte la Procuraduría Delegada la decisión del Tribunal

Administrativo de Antioquia al declarar la nulidad de la resolución sanción, pues no es exigible a la administración, ante la devolución del correo, que realice otras actividades para lograr la notificación por correo, cuando éste ha sido enviado a la dirección informada por el contribuyente. DEMANDANTE-No interpuso recursos en vía gubernativa contra resolución sanción/ACCIÓN DE NULIDAD-Está llamada a prosperar excepción de inepta demanda/SENTENCIA-Debe revocarse y declararse probada excepción de falta de agotamiento de vía gubernativa …En esta instancia, al concluir la legalidad de la notificación de la resolución sanción, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 568 del E.T., el término para que el contribuyente impugnara el acto se cuenta a partir de la publicación del aviso en el periódico El Tiempo, es decir el 25 de agosto de 2006. Publicación ésta que fue reconocida por el Consejo de Estado, al resolver recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda que nos ocupa, al considerar: “se observa que la Resolución Sanción se envió por correo pero fue devuelto el 30 de junio de 2006 porque no reside el destinatario (fl. 16 vto), por lo que se notificó por aviso publicado en el periódico el Tiempo el 25 de agosto del mismo año (fl. 16).” Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 N° 15-80 piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 19861 2

Sin embargo, se observa que contra la resolución sanción acusada el demandante no interpuso los recursos en la vía gubernativa, razón por la cual está llamada a prosperar la excepción de Inepta Demanda, por falta de agotamiento de la vía gubernativa, propuesta por la entidad demandada al contestar la demanda, toda vez que, de acuerdo con el contenido del artículo 135 del C.C.A., el actor tiene la posibilidad de demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo los actos particulares, siempre que haya agotado previamente la vía gubernativa. Por lo expuesto, considera la Procuraduría Sexta Delegada que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y, en su defecto, declarar probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa e inhibirse de conocer de fondo el asunto referido a la nulidad de la Resolución Sanción 110642006000064 de 23 de junio de 2006. 3 Expediente 19861 Concepto 179 2017-655127 Bogotá, D.C., 14 de julio de 2017 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor MILTON CHAVES GARCIA Referencia: 05001233100020090023002

Radicado: 19861

Asunto: IMPUESTO RENTA - sanción por no declarar Actor: FREDY HERNAN GIRALDO QUINTERO De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la

Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente concepto, en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- Mediante comunicado SON-8792 de 29 de octubre de 2004, la DIAN invitó al señor FREDY HERNAN GIRALDO QUINTERO a declarar el impuesto de renta correspondiente al año 2003, a lo cual respondió el señor Giraldo que no presentó la declaración porque no superó los topes exigidos, ni por ingresos ni por patrimonio. 2.- El 1° de marzo de 2006, la División de Fiscalización Tributaria de la Seccional de Impuestos de Medellín, expidió el Emplazamiento para Declarar 110632006000100, notificado por correo al domicilio del referido señor, el cual fue devuelto por la causal “no reside”. Por tal razón la Administración publicó el aviso en el periódico portafolio el 30 de marzo de 2006, según sello puesto en el acto administrativo. 3.- Por medio de la Resolución 110642006000064 de 23 de junio de 2006, la División de Liquidación Tributaria de la Seccional de Impuestos de Medellín, impuso al señor GIRALDO QUINTERO, sanción por no declarar el impuesto de renta correspondiente al año gravable 2003; la cual fue notificada al domicilio del citado señor y devuelta por la empresa de correo, bajo la causal “no reside el

destinatario” y la DIAN notificó a través de aviso en el periódico El Tiempo, el 25 de agosto de 2006. Expediente 19861 4 4.- La División de Cobranzas de la Seccional de Impuestos de Medellín, profirió el Aviso de Cobro 20070101003449 de 2 de junio de 2007, por concepto de la anterior sanción por no declarar. Este acto fue notificado en el domicilio del señor Giraldo Quintero. 5.- En virtud de lo anterior, el señor Giraldo Quintero se dirigió a la DIAN y para hacer un análisis exhaustivo solicitó copia de la resolución sanción y el 6 de agosto de 2007, radicó la Solicitud de REVOCATORIA DIRECTA de la Resolución Sanción 110642006000064 de 23 de junio de 2006, por considerar que este acto le fue indebidamente notificado, pues él si residía en la dirección a la que la DIAN envío la sanción y que al ser devuelto el correo por no residir, la DIAN debió realizar una verificación directa de su residencia en tal dirección. 6.- El señor FREDY HERNAN GIRALDO QUINTERO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución Sanción 110642006000064 de 23 de junio de 2006, mediante la cual la entidad demandada le impuso sanción por no declarar el impuesto de renta por el año gravable 2003. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento

del derecho, solicitó el demandante que se declarara que no está obligado a pagar la sanción por no declarar, se termine el proceso de cobro y se ordene la devolución de los montos pagados o retenidos con fundamento en la sanción impuesta. El demandante invocó como normas violadas por los actos mencionados, los artículos 29 y 209 de la Constitución Política; 2, 3, 28 y 48 del Decreto 01 de 1984 y 563, 564, 565 y 568 del Decreto 2685 de 1999. 7.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 14 de agosto de 2012, declaró imprósperas las excepciones de caducidad e indebido agotamiento de la vía gubernativa, propuesta por la entidad demandada; la nulidad de la resolución sanción acusada; que el señor Giraldo Quintero no está obligado a pagar suma alguna por concepto de la sanción y que, de haber cancelado alguna suma de dinero, ésta le sea devuelta debidamente indexada. La anterior decisión obedeció a las siguientes consideraciones: 7.1.- Respecto a la excepción de caducidad de la acción, la Sala se remite al análisis efectuado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al revocar la decisión del Tribunal, contenida en el auto que rechazó la demanda por caducidad de la acción, por encontrar que no operó el ludido fenómeno jurídico. 7.2.- En los documentos remitidos en copia auténtica por la entidad demandada, no se encuentra la constancia de ADPOSTAL sobre la devolución del emplazamiento para declarar. Tampoco se aprecia constancia alguna de la publicación del aviso en un periódico de amplia circulación, como dispone el

artículo 568 del E.T. No obra en el expediente medio de convicción válido que permita afirmar que esta diligencia fue efectivamente intentada (constancia de devolución proferida por 5 Expediente 19861 ADPOSTAL). Al confrontar la dirección de envío del emplazamiento para declarar y de la resolución sanción, con la registrada por el demandante en el RUT, se encuentra que son coincidentes y que tales documentos fueron remitidos a la dirección correcta. Al momento de notificar el emplazamiento para declarar y la resolución sanción, hubo un error por parte del personal de la empresa de correos, no atribuible a la administración, ni al demandante quien no tuvo conocimiento de dichos actos. La notificación mediante aviso en periódico de circulación nacional, no fue acreditada dentro del expediente. Entonces, el demandado no tuvo conocimiento efectivo de la existencia del emplazamiento para declarar. Idéntica situación se presenta respecto a la notificación de la Resolución Sanción que le fue notificada al demandante a través de correo postal remitido a su dirección de residencia, a través de ADPOSTAL, como se puede verificar a folio 167 del expediente, devuelta por la causal “no reside”. Por lo anterior y de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado1 queda desvirtuada la legalidad del acto administrativo impugnado pues la Administración solo puede publicar el aviso cuando no le haya sido posible establecer la dirección del contribuyente (art. 568 del E.T.). 8.- La DIAN, mediante apoderado judicial, interpone recurso de apelación contra la sentencia del a quo, por las siguientes razones: Reitera la entidad demandada todos los argumentos expuestos en el líbelo

defensivo y en los alegatos de conclusión. Además, expone los siguientes puntos: De acuerdo con la reglamentación del RUT y el artículo 563 del Estatuto Tributario, la DIAN actuó conforme a derecho, notificando sus actuaciones administrativas en los términos del artículo 45 de la Ley 1111 de 2006, según el cual las actuaciones de la entidad, se deben notificar a la última dirección informada en el RUT. La DIAN no puede quedar a merced de un tercero (empresa de correos), como lo entiende el Tribunal. Aquí, hay un hecho ajeno que implica responsabilidades a la empresa postal, la cual debió vincularse para integrar el contradictorio ya que se le endilga la responsabilidad en la indebida notificación. Solicita la entidad recurrente que se decrete la nulidad de lo actuado y se vincule a la empresa de correos. Además, que se revoque la sentencia y se deniegue las súplicas de la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1 Sentencia de 16 de marzo de 2001, expediente 11628 Expediente 19861 6 Es materia de análisis, la legalidad de la Resolución 110642006000064 del 23 de junio de 2006, acto mediante el cual la DIAN impuso al señor FREDY HERNAN GIRALDO QUINTERO, sanción por no declarar el impuesto de renta correspondiente al año gravable 2003. Precisado lo anterior, el Ministerio Público procede a emitir concepto teniendo en cuenta los motivos de inconformidad que frente a la sentencia de primera instancia, expone la parte demandada, en los siguientes términos: 1.- La demanda de nulidad está fundamentada en que el contribuyente residía en

la dirección a donde la administración envío los actos administrativos y que por lo tanto falta a la verdad la constancia dejada por la oficina postal al devolver el correo con la anotación “no reside”, pues considera que “la administración debió agotar primero alguna indagación sobre los motivos de la devolución y tratar de localizar al señor GIRALDO, lo cual hubiera podido constatar fácilmente toda vez que durante el transcurso de todos los hechos no cambió de domicilio. Sin embargo, la administración no emprendió esta actividad y procedió de manera inmediata a la notificación por publicación, lo cual ocasionó que mi cliente no conociera efectivamente los actos en su contra a pesar de que la información de la que disponía la administración era la correcta”. Dentro de los considerandos del Tribunal de primera instancia, se observa que éste reconoce que el envío de los actos administrativos se hizo a la dirección correcta y que por tanto hubo un error de la empresa de correos, no atribuible a la administración, ni al demandante. Sin embargo, concluye el a quo que queda desvirtuada la legalidad del acto administrativo impugnado, pues la administración solo puede publicar el aviso cuando no le haya sido posible establecer la dirección del contribuyente. Al respecto, encuentra esta agencia del Ministerio Público que en los términos del inciso segundo del artículo 563 del Estatuto Tributario, en el caso en que el contribuyente no haya informado una dirección a la administración, la actuación se podrá notificar a la que establezca la administración mediante verificación directa o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria. En el presente asunto, la dirección fue informada por el contribuyente, luego no

procede demandar de la administración la obligación de establecer dirección alguna. Adicionalmente, en los términos del artículo 568 del Estatuto Tributario, las actuaciones de la administración notificadas por correo, que por cualquier razón sean devueltas, serán notificadas mediante aviso en un periódico de amplia circulación nacional y el término para que el contribuyente responda o impugne se contará desde la publicación del aviso. En atención a las anteriores normas, la administración obró legalmente pues notificó su actuación a la dirección informada por el contribuyente y, ante la devolución del correo, publicó el aviso en el periódico, hecho que no ha sido cuestionado por la demandante, toda vez que su reparo se dirige a que antes del aviso la DIAN no hubiese realizado otras actuaciones para verificar su domicilio. 7 Expediente 19861 Así las cosas, no comparte la Procuraduría Delegada la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia al declarar la nulidad de la resolución sanción, pues no es exigible a la administración, ante la devolución del correo, que realice otras actividades para lograr la notificación por correo, cuando éste ha sido enviado a la dirección informada por el contribuyente. 2.- Observa esta agencia del Ministerio Público, que el Tribunal declaró imprósperas las excepciones de caducidad de la acción e indebido agotamiento de la vía gubernativa, porque la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al revocar el auto que rechazó la demanda por caducidad de la acción, encontró que en el presente caso no operó el aludido fenómeno jurídico.

La anterior afirmación no corresponde a lo considerado por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, el 25 de marzo de 2010 (Fls. 106 y s.s.), para revocar el auto que rechazó la demanda, pues lo que reiteró la Sala es que “cuando se controvierte la notificación de los actos demandados, no procede el rechazo de plano de la demanda, dado que frente a ese punto debe realizarse un análisis probatorio y legal para determinar la forma cómo se practicó la notificación y la fecha de la misma. Ese estudio se hace en la sentencia, en la cual el juez de conocimiento debe indicar si la acción caducó” (negrillas de la Delegada). Así las cosas, correspondía al Tribunal hacer el estudio sobre la caducidad de la acción, en la sentencia recurrida. En esta instancia, al concluir la legalidad de la notificación de la resolución sanción, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 568 del E.T., el término para que el contribuyente impugnara el acto se cuenta a partir de la publicación del aviso en el periódico El Tiempo, es decir el 25 de agosto de 2006. Publicación ésta que fue reconocida por el Consejo de Estado2, al resolver recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda que nos ocupa, al considerar: “se observa que la Resolución Sanción se envió por correo pero fue devuelto el 30 de junio de 2006 porque no reside el destinatario (fl. 16 vto), por lo que se notificó por aviso publicado en el periódico el Tiempo el 25 de agosto del mismo año (fl. 16).”

Sin embargo, se observa que contra la resolución sanción acusada el demandante no interpuso los recursos en la vía gubernativa, razón por la cual está llamada a prosperar la excepción de Inepta Demanda, por falta de agotamiento de la vía gubernativa, propuesta por la entidad demandada al contestar la demanda, toda vez que, de acuerdo con el contenido del artículo 135 del C.C.A., el actor tiene la posibilidad de demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo los actos particulares, siempre que haya agotado previamente la vía gubernativa. Por lo expuesto, considera la Procuraduría Sexta Delegada que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y, en su defecto, declarar probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa e inhibirse de conocer de fondo el asunto referido a la nulidad de la Resolución Sanción 110642006000064 de 23 de junio de 2006. 2 Auto de 25 de marzo de 2010, Fls. 106 y s.s. Expediente 19861 8 De los Señores consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez