PGN - SENTENCIA - Debe ser revocada al haberse negado pretensiones de la acción

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Indemnización por terminación unilateral injustificada INDEMNIZACIÓN-Tienen derecho los servidores retirados por supresión del cargo CARRERA ADMINISTRATIVA-Derechos en caso de supresión de cargos según regulación legal ACTO ADMINISTRATIVO-Que fue demandado no se refirió a derechos indemnizatorios Tenemos entonces; que el acto acusado no se refirió a los derechos indemnizatorios, que es lo reclamado en la presente acción; que el régimen general de carrera prevé una protección a los servidores inscritos en ésta en los casos de supresión de cargos, lo que no se encuentra previsto por el Estatuto Docente, pero que si es aplicable por favorabilidad, en materia laboral administrativa. Bien, el centro de la argumentación de la sentencia de primera instancia para negar el derecho reclamado, se basa en que el actor no probó encontrarse inscrito en carrera docente de la Universidad, posición que no compartimos, basados en la realidad de los acontecimientos, pues el demandante fue nombrado mediante la Resolución 722 de 1975, para un lapso concreto, pero, el docente continuó prestando sus servicios hasta que le terminaron la vinculación por supresión de la institución a la que estaba ligado como profesor, esto es, hasta el 12 de enero de 2010 (folio 49), en forma ininterrumpida y siendo sujeto de ascensos (folios 20 a 38), es decir, algo menos de 35 años de labores. NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD-Es específico y debe llevar expresamente esa caracterización/DEMANDANTE-No procede

interpretación restrictiva y en perjuicio de este/DEMANDANTE-Se encuentra amparado por carrera docente La discusión gira en torno al nombramiento en propiedad o no del actor; para la primera instancia no fue así, sin embrago y sin perjuicio de sus criterios, esta dependencia estima para efectos de este asunto, que del nombramiento visto a folios 17 y 18, podría interpretarse que por mencionarse un lapso específico, era un nombramiento en provisionalidad, sin embargo este tipo o clase de nombramiento es específico y debe llevar expresamente esa caracterización (nómbrese en provisionalidad); por lo que no hay certeza de uno u otra forma de interpretar el acto de nombramiento del actor. Por lo anterior, estimamos que no procede una interpretación restrictiva y en perjuicio del demandante, que si bien no planteó adecuadamente la demanda, si tiene respaldo amplio en los hechos mismos, pues la propia demandada tuvo bajo su dominio la normalización de la situación del actor y no lo hizo en más de tres décadas. Se considera que el demandante sí estaba amparado por la carrera docente, porque sí fue inscrito en esta y ascendió dentro de la misma, pues de lo contrario no podría haber logrado tales ascensos, que son característica propia de las Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 110/2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2305 – 2015 SIAF 2016-86988 Guillermo León Barragán Merchán Vs U.P.T.C.

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garantías de la carrera administrativa y, en este caso de la docente; ello se

evidencia de la simple lectura de los artículos 26 y 27 del Estatuto Docente… CARRERA DOCENTE-Definición y prerrogativas de su ingreso según regulación legal CARRERA DOCENTE-Demandante cumplió con exigencias legales para su ingreso/SENTENCIA-Debe ser revocada al haberse negado pretensiones de la acción El actor fue designado en un cargo docente del ITIRR de Duitama desde el año 1975, lo que evidencia un nombramiento en propiedad, del cual tomó posesión y posteriormente fue inscrito en el escalafón docente; es decir, consideramos que cumplió las exigencias legales para ingresar a la Carrera Docente y por ende a las garantías que esta contiene y consagra; como de hecho y derecho lo hizo el actor al avanzar en dicho escalafón y ascender. Estimamos que los argumentos de ataque contra el acto demandado cuentan con el respaldo del artículo 53 superior en cuanto a la interpretación más favorable a las fuentes formales del derecho y la primacía de la realidad sobre las formalidades; por ello, se considera que la sentencia de primera instancia no está adecuada al ordenamiento jurídico y se debe resolver materialmente el asunto, desde el mejor de los ángulos de la administración de justicia, el sustancial. Conforme a lo anterior, la Procuraduría Tercera Delegada ante el H. Consejo de Estado – Sección Segunda –, solicita respetuosamente a esa ilustre Corporación que REVOQUE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que negó a las pretensiones de la acción. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 110/2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2305 – 2015 SIAF 2016-86988

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 110 - 2016

SIAF 2016 - 86988

Bogotá, marzo 17 de 2016

Señores Magistrados: Honorable Consejo de Estado

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER

E. S. D.

Referencia : 150012331000201000937 01 (2305-2015) Actor : Guillermo León Barragán Merchán Identificación : C.C. 7’211.517 de Duitama Demandada : Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia Asunto : Apelación sentencia Acción : Nulidad y Restablecimiento del derecho Controversia : Indemnización por terminación unilateral injustificada Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por la cual no se accedió a las súplicas de la demanda.

1. Debate planteado La presente controversia se centra en establecer si el demandante como empleado del Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes, de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, tiene derecho a que se le pague una indemnización por terminación unilateral injustificada por parte de dicha entidad; posición que no coparte la U.P.T.C. que plantea una indebida

formulación de las pretensiones que lleva a no declarar la nulidad de los actos acusados, por encontrarse expedidos conforme a la ley aplicable al caso.

1. Pretensiones 1.1. Que se declare que conforme a las leyes 715 de 2001 y el Acuerdo 078 de 2009, se dio por terminada la relación laboral legal y reglamentaria que Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 110/2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2305 – 2015 SIAF 2016-86988

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Página: 4 tenía el actor como docente del Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes de la U.P.T.C. 1.2. Que se declare la nulidad de la comunicación del 23 de febrero de 2010

(folio 52), por la cual se informó el término dentro del que se le pagarían los derechos laborales al actor, pero sin definir el pago de la indemnización. 1.3. Que se declare la nulidad del acto ficto negativo referente a la solicitud de reconocimiento, liquidación y pago de las indemnizaciones a que tenía derecho el accionante como consecuencia de la terminación unilateral sin justa causa de la relación legal y reglamentaria que mantenía como docente de la demandada. 1.4. Que se declare que el docente accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por terminación unilateral sin justa causa de la relación laboral que tuvo con la demandada entre el 1º de octubre de 1975 y el 11 de enero de 2010. 1.5. Que se declare que el demandante tiene derecho al reconocimiento y

pago por los perjuicios materiales y morales causados por la terminación unilateral sin justa causa de la relación laboral que lo vinculaba con la demandada durante el término precisado atrás. Condenas. 1.6. A título de restablecimiento del derecho, que se condene a la U.P.T.C. a reconocer, liquidar y pagar la indemnización por terminación unilateral sin justa causa, conforme con lo establecido por la ley 909 de 2004 y el Decreto 2277 de 1979. 1.7. Que se condene a la U.P.T.C. a reconocer, liquidar y pagar a favor del accionante los daños o perjuicios materiales y morales ocasionados con la terminación unilateral sin justa causa. 1.8. Que se condene a la demandada a reconocer la indexación sobre las sumas adeudadas, desde cuando debió hacerse el pago y hasta cuando se dé la ejecutoria de la sentencia y, a partir de allí, se le condene al reconocimiento y pago de los intereses moratorios causados mes a mes y hasta cuando se haga efectivo el pago, conforme al artículo 177 del C.C.A... 1.9. Que se condene en costas de este proceso a la demandada.

2. Hechos Relevantes El Instituto Pedagógico Industrial de Duitama fue creado por Decreto Presidencial 2665 del 10 de octubre de 1953, como una institución educativa adscrita a la U.P.T.C.

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Luego se le fusionó la Escuela Piloto de Duitama mediante el Acuerdo 014 de 1974 y su nombre fue variado a Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes, dependiente de la U.P.T.C. El demandante laboró para la U.P.T.C. por nombramiento como docente de tiempo completo del Colegio Rafael Reyes de Duitama, realizado mediante la Resolución 722 del 31-12-1975, expedida por el Rector de la U.P.T.C. El actor se desempeñó como docente de secundaria, instructor de taller sin categoría en el escalafón docente. Por efecto de la expedición del Decreto 2277 de 1979 el actor fue asimilado al grado 5 del escalafón nacional docente, en la especialidad de vocacionales y técnicas y con título de bachiller técnico. Fue mejorando su preparación y llegó hasta el grado 13 del citado escalafón, al fue homologado, al remitirse en cada caso, las Resoluciones de ascenso; razón por la que siempre se le reconoció el salario previsto por el escalafón. El Consejo Superior de la U.P.T.C. expidió el Acuerdo 078 del 1º de diciembre de 2009, por el cual modificó la estructura orgánica de la institución de educación superior, así el artículo 1º, previó: Modificar el literal C del artículo 1 del Acuerdo 038 de 2001, en el sentido de suprimir como órgano adscrito a la estructura orgánica de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia al Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes con sede en el Municipio de Duitama. El artículo 2º del citado Acuerdo ordenó traspasar el servicio educativo del

Instituto al municipio de Duitama. La Nación – Ministerio de Educación apoyó financieramente la supresión y puso a disposición el valor de las indemnizaciones de los docentes que serían desvinculados; pero la U.P.T.C. negó ese derecho al actor. El 4 de enero de 2010, el Rector de la U.P.T.C. comunicó al actor que se daba por terminada la relación laboral a partir del 12 de enero de 2010. El Acuerdo 33 del 15-07-2004 en su artículo 18 previó: “…Los docentes del Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes son empleados públicos de régimen especial y se les aplicarán las disposiciones consagradas en el Estatuto de Profesionalización Docente o las normas que lo modifiquen o sustituyan…” El artículo 3º de la ley 909 de 2004 consagra el carácter supletorio de ese ordenamiento respecto de lo no previsto en los regímenes de las carreras especiales. La U.P.T.C. dispuso el pago de salarios y prestaciones sociales al actor hasta el 12 de enero de 2010, cuando regresaba de vacaciones. El 4 de febrero de 2010 se le pidió a la Universidad el reconocimiento y pago de sus derechos laborales, prestacionales e indemnizatorios, Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 110/2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2305 – 2015 SIAF 2016-86988 Guillermo León Barragán Merchán Vs U.P.T.C.

Página: 6 adeudados como consecuencia de la desvinculación como docente del

Instituto. La liquidación de los derechos laborales fue pagada, pero no se reconoció la indemnización por los perjuicios materiales ni morales ocasionados con la desvinculación, cuando el actor tenía 60 años de edad y llevaba 34 años, 3 meses y 11 días de labores, sin que se le hubiere reconocido la pensión de jubilación al accionante. La desvinculación causó graves perjuicios al actor y su familia; quien no estaba en edad de retiro forzoso, por lo que el retiro fue ilegal. Se agotó el requisito de procedibilidad.

3. Normas violadas y concepto de violación Citó como normas vulneradas los artículos 1, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; el Decreto 2277 de 1979; el Acuerdo 33 de 2004; la ley 909 de 2004, artículo 3º-2 y, parágrafo 42º numeral 4 del artículo 44.

Los actos acusados son violatorios de los principios superiores enunciados, por cuanto afectaron los derechos fundamentales del actor a la dignidad humana, a la igualdad, al trabajo y la estabilidad en este, al debido proceso por desconocimiento de las normas que regulan la relación laboral de los servidores del Estado; resultando aún más irónico que sea el propio Estado el infractor de las disposiciones que debe cumplir. Tomó el demandante el contenido de los principios enumerados como infringidos, para señalar que los actos acusados violaron tales contenidos y culmina sus argumentaciones en el tema de la violación a la C.P. diciendo que en un Estado de Derecho es precisamente la administración la llamada a ceñir sus actuaciones a derecho y a la realidad social.

En el acápite de la violación legal afirmó que la Corte Constitucional ha dicho que el debido proceso no solo es infringido por no agotarse los procedimientos establecidos, sino cuando no se respeta el derecho sustancial. La vinculación del actor con la universidad se hizo dentro del marco del Estatuto Docente, pues debió cursar 240 horas en el Instituto Colombiano de Pedagogía para ser nombrado en el nivel básico de secundaria como técnico o tecnólogo en educación, logrando inscripción en la categoría 5 del escalafón docente. El Acuerdo 033 de 2004 estableció que los docentes del Instituto Rafael Reyes eran empleados públicos de régimen especial y se les aplicaban las normas del Estatuto de Profesionalización Docente o las normas que lo sustituyan; por lo anterior al actor mientras prestó sus servicios al citado Instituto tuvo la condición de empleado público de régimen especial, esto Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 110/2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2305 – 2015 SIAF 2016-86988 Guillermo León Barragán Merchán Vs U.P.T.C.

Página: 7 es, el Decreto 2277 de 1979, ordenamiento que si bien no contiene normas sobre la indemnización por los perjuicios causados al docente separado del servicio, cuando es unilateral y se torna injusta, debemos acudir entonces a

las normas generales de carrera administrativa, la ley 909 de 2004, que en artículo 3º previó la aplicación supletoria a los regímenes especiales de

carrera en caso de vació, como en el caso del personal docente. Lo mínimo que debió verificar la administración para separar del servicio al actor, era el respeto a sus derechos, por lo que el daño antijurídico causado lleva a responsabilizar al Estado de tales perjuicios, conforme al artículo 90 superior. El fundamento jurídico de la indemnización tarifada por perjuicios causados al actor con las decisiones de los actos acusados, es el contenido en el numeral 4º del parágrafo 2º, del artículo 44 de la ley 909 de 2004; sin perjuicio de los daños y perjuicios que se prueben adicionalmente.

4. Contestación de la demanda La U.P.T.C., mediante apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda (folios 112 y ss.) porque la desvinculación del actor se forjó dentro de los márgenes de las leyes 30 de 1992 y 715 de 2001, vigentes para la época.

La demandada manifestó allanarse a la primera pretensión, es decir, que la estructura orgánica de la U.P.T.C. fue modificada mediante el Acuerdo 078 de 2009, suprimiendo el Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes, como institución adscrita, en razón a no existir planta autorizada de docentes para preescolar, básica y media, razón para dar aplicación al artículo 7º del Decreto 2277 de 1979 (Modificado por el Artículo 6 Ley 60 de 1993 Artículo 107 Ley 115 de 1994) y desvincular al accionante. ARTICULO 107. Nombramientos ilegales en el servicio educativo estatal. Es ilegal el nombramiento o vinculación de personal docente o administrativo que

se haga por fuera de la planta aprobada por las entidades territoriales o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 105 de la presente Ley. Los nombramientos ilegales no producen efecto alguno y el nominador que así lo hiciere, incurrirá en causal de mala conducta sancionable con la destitución del cargo. Los costos ilegales que se ocasionen por tal proceder generarán responsabilidad económica personal imputable al funcionario o funcionarios que ordene y ejecute dicho nombramiento. Se opuso a la segunda pretensión, relativa a la nulidad de la comunicación sobre pago de prestaciones sociales dentro del término legal, por adecuarse a las normas y por cuanto el accionante no tenía derecho a la indemnización reclamada, debido a su condición de servidor en cargo inexistente en la planta de personal. La tercera pretensión es rechazada por la misma razón, por lo que no había que dar respuesta a la presunta prerrogativa de indemnización. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 110/2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2305 – 2015 SIAF 2016-86988 Guillermo León Barragán Merchán Vs U.P.T.C.

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La cuarta pretensión es rechazada por la demandada porque el actor no era trabajador oficial sino empleado público vinculado irregularmente, por cuanto nunca se adoptó una planta de personal para el Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes, lo que llevó a la aplicación del Decreto 2277 de 1979. Se opuso a la quinta pretensión de pagar perjuicios materiales y morales,

por cuanto la universidad aplicó los reglamentos y no hay lugar a ellos debido a la relación irregular del actor con la institución educativa superior, que no correspondía a un contrato de trabajo. El docente demandante no se encontraba inscrito en carrera administrativa de la U.P.T.C., la vinculación fue irregular y no estuvo precedida de un concurso de méritos, razón para aplicar el artículo 7º citado anteriormente; lo que lleva a oponerse a la pretensión de reconocimiento y pago de la indemnización por retiro. Igual posición frente al pago de los perjuicios y de la indexación.

Sobre los hechos manifestó: que el acto de creación señalado por la parte actora no fue aportado ni informada su publicación en el diario oficial, al igual que la fusión con la Escuela Piloto de Duitama; si es cierto que la UPTC nombró al actor mediante Resolución 722 del 31-10-1975, como profesor instructor de taller, sin categoría en el escalafón y sin que hubiere participado en un proceso selectivo; a pesar que se le hubiere reconocido

en el escalafón docente, ello no significa inscripción en la carrera de la U.P.T.C., por lo que sus derechos laborales se le pagaron conforme al escalafón nacional docente y no al escalafón de carrera docente de la universidad; es cierto que en cumplimiento de la ley 715 se expidió el Acuerdo 078 de 2009 que modificó la planta de la universidad al suprimir el Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes y por no haber planta autorizada de docentes se procedió a la desvinculación del actor; es cierto que el servicio educativo preescolar, básica y media, que prestaba el Instituto

Técnico e Industrial fue entregado al Municipio de Duitama; no es cierto que el convenio de apoyo suscrito con el M.E.N. tuviera por finalidad el pago de indemnizaciones a los desvinculados de ese Instituto; es cierto que se libraron comunicaciones el 4 de enero de 2010 a los docentes del Instituto informándoles sobre la terminación de la relación laboral; los derechos laborales le fueron cancelados oportunamente al actor, pero sin indemnización ni perjuicios, pues se obró conforme a las normas que autorizaban la desvinculación por ilegal; el actor se hizo pagar una indemnización sin que tuviera derecho a esta por vía de tutela, como tampoco se aporta documentación alguna sobre la solicitud de una pensión. Respecto a la violación de normas superiores, la parte demandada se opuso, para el efecto señaló que no hubo discriminación alguna ni falta al debido proceso, porque se les canceló a los docentes del Instituto todos los derechos laborales que tenían respecto de la universidad sin indemnización alguna debido a que no estaban inscritos en carrera docente de ésta y por tanto no eran destinatarios de ese privilegio; por esto no hubo lesión alguna al derecho al trabajo, al contrario fueron reconocidos todos los derechos a Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 110/2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2305 – 2015 SIAF 2016-86988 Guillermo León Barragán Merchán Vs U.P.T.C.

Página: 9 esos docentes conforme a las leyes: 30 de 1992, 714 de 2001 y al Estatuto

Docente de 1979. Sobre la violación a normas legales explicó la diferencia entre estar inscrito en el escalafón nacional docente y la inscripción en la carrera docente de la universidad, a partir de las definiciones previstas por el artículo 8º del Decreto 2277 de 1979; de la que se entiende que el educador puede inscribirse en el escalafón nacional docente y aun así no estar inscrito en carrera docente de la universidad: Artículo 8º.- Definición. Se entiende por Escalafón Docente el sistema de clasificación de los educadores de acuerdo con su preparación académica, experiencia docente y méritos reconocidos. La inscripción en dicho Escalafón habilita al educador para ejercer los cargos de la carrera docente. Es claro que el escalafón docente es el sistema de clasificación de todos los educadores de la educación preescolar, básica y media; mientras que la carrera docente es el sistema de ingreso, ascenso, capacitación, permanencia y retiro del servicio. Las instituciones educativas oficiales deben contar con una planta de personal establecida mediante acto administrativo y otro que la apruebe por parte del Gobierno correspondiente; por este motivo la U.P.T.C. que tiene su planta de personal docente para educación superior, nunca adoptó una para el Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes; por tanto no había empleo para esos docentes. De conformidad con el Acuerdo 33 de 2004, artículo 18, los docentes del Instituto eran empleados públicos de régimen especial y su vinculación se hacía mediante concurso, lo que no ocurrió en el caso del actor, por lo cual no puede reclamar derechos de carrera, entre éstos, el de la indemnización.

Si no existía empleo público legalmente creado, la vinculación no se hizo mediante concurso, lo que procedía era el retiro del servicio con el pago de los derechos laborales, sin reconocer indemnización alguna por ausencia de inscripción en carrera docente. En el acápite de la procedibilidad de la acción, la demandada se opone a la solicitud de indemnización, porque ésta no es una prestación ni un salario al que tuviera derecho el accionante y, no parece por parte alguna de la demanda cual es el restablecimiento del derecho pretendido; no procede en este caso la acción de nulidad, pues no se solicita la nulidad de un acto administrativo concreto que dé lugar al pago de una indemnización. Conforme a la previsión el artículo 107 del Decreto 2277 de 1979 no hay derecho alguno que reclamar por el actor, en cuanto este Estatuto no prevé indemnización de cualquier naturaleza; de ahí la improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues no hay prerrogativa que restituirle al actor. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 110/2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2305 – 2015 SIAF 2016-86988 Guillermo León Barragán Merchán Vs U.P.T.C.

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En el acápite de los Fundamentos de la defensa de la universidad en la definición de la situación del personal docente del Instituto Rafael Reyes, la parte demandada reitera su planteamiento que las circunstancias de esos docentes reñían con las previsiones de los artículos 6º y 7º del

Estatuto regulador de la profesionalización del gremio de educadores, razón por la cual la universidad se vio avocada a legalizar esas situaciones, pues si no había planta de personal, éste no se encontraba inscrito en carrera, no había lugar más sino a retirar a esos servidores debido a sus vinculaciones irregulares, en cuanto los nombramientos no habían producido efecto alguno, según el artículo 107 del Estatuto Docente; de ahí que sin tener derechos de carrera resulte improcedente pedir una indemnización derivada de ese status laboral. Hizo mención a la acción de tutela impetrada por el actor y que fue decidida en primera instancia a su favor, pero en segunda instancia revocada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, razón por la que no se pagó indemnización alguna. En el acápite de las Razones de Derecho, reitera la demandada que el acto acusado, es decir, la comunicación del 23 de febrero sobre el pago oportuno de los derechos laborales, fue expedido conforme a derecho y no se encuentra dentro de las hipótesis del artículo 84 del C.C.A.; con dicho acto no vulneró disposición alguna ni se causó perjuicio al actor.

Formuló excepciones de: Inepta demanda. Por adolecer la demanda de: requisitos de carácter legal y constitucional relacionados con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.; el elemento esencial para reclamar la indemnización, como es la

inscripción en carrera y; la acreditación del daño antijurídico y menos que ello se derivara de los derechos de carrera. Excepciones de fondo. Inexistencia de actuación contraria al ordenamiento en materia de la reestructuración organizacional del año 2009

y en el retiro del servicio del actor; Inexistencia de daño antijurídico; Falta de legitimidad sustantiva por pasiva, por la actuación correcta de la demandada que hace inexplicable que se le llame a responder por actos ajustados al derecho y; Poder insuficiente, por cuanto cubrió lo relativo al acto acusado pero no dio facultades para solicitar perjuicios materiales ni morales.

5. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá, en la sentencia objeto de alzada, del 19 de febrero de 2015 (folios 512 a 536 Vto.), negó las pretensiones de la demanda.

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Previa mención de las posiciones de las partes, además de plantear el problema jurídico así: La controversia en el caso de autos se contrae a determinar la legalidad, a la luz de los cargos de nulidad propuestos por el demandante, sí:

1. ¿Posee el demandante derechos propios de carrera docente que le otorguen el derecho a la indemnización por el retiro unilateral del servicio, al haber sido nombrado por el ente universitario autónomo bajo los lineamientos del Decreto 2277 de 1979? ii) ¿El hecho que el demandante se encontrara escalafonado hace

que ostente derechos de carrera que garanticen su estabilidad en el empleo? Concretó las tesis argumentativas de las partes y la que sería el sustrato

esencial de la decisión de fondo, que puede resumirse en que las excepciones no serían declaradas prósperas y se negarían las pretensiones, por cuanto el actor no estaba inscrito en carrera docente de la universidad y que el hecho de encontrarse escalafonado no le daba derechos de funcionario inscrito en carrera. El Tribunal Administrativo de primera instancia hizo una relación de lo probado y seguidamente se ocupó de las excepciones así: Inepta demanda: El artículo 137 del C.C.A. no contiene como requisito de la demanda la demostración de un daño antijurídico, además se incurriría en un rigorismo que sacrificaría el derecho fundamental por una formalidad; razón por la que no prospera el medio exceptivo. Falta de legitimidad sustantiva –por pasiva-. No procede por cuanto la controversia planteada parte de la expedición de los actos que llevaron a la desvinculación del actor y tales actos fueron expedidos por la demandada, así es que es esa institución la que tiene la aptitud para contradecir las pretensiones; por lo cual está legitimada materialmente para hacer parte del litigio. Insuficiencia de poder. Explicó el Tribunal, con fundamento en transcripción del poder especial otorgado por el actor, que clara y expresamente se dijo en este dar facultades para incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la nulidad del acto ficto o presunto que debió resolver la petición del 23 de febrero de 2010, con el fin que se le reconociera la indemnización por la terminación unilateral sin justa causa de la relación laboral que simultáneamente a título de restablecimiento del derecho “obtener el reconocimiento, liquidación y pago de la indemnización a que

tengo derecho por la terminación unilateral y sin justa causa de la relación laboral y reglamentaria que me vinculó con la universidad…”. No prospera A juicio del Tribunal el término indemnización contiene las nociones de los perjuicios materiales y morales; por lo que el medio exceptivo no prosperó. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 110/2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2305 – 2015 SIAF 2016-86988 Gu