PGN - SENTENCIA - Definición judicial

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. Mauro Solarte Portilla

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 23.872) El Tribunal Superior de Quibdo (Chocó) confirmó sin modificaciones la sentencia que profirió el Juzgado Segundo Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, adversa a los procesados Germán Gracia Lloreda y Gilberto Ledezma Chaverra, en relación con el delito de Falsedad Ideológica de Servidor Público en Documento

Público. El defensor del primero interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya demanda el Magistrado sustanciador de la Corte Suprema de Justicia la declaró ajustada a los requisitos de forma, y sobre su viabilidad sustancial el Agente del Ministerio Público Delegado del Procurador General de la Nación, procede a rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1.- SITUACIÓN DE HECHO.

El Municipio de Bagadó, Departamento del Chocó, quedó semidestruido por un incendio que ocurrió el 31 de marzo de 1993 y el Alcalde de esa localidad presentó el proyecto que denominó “Programa de Reconstrucción de Bagadó II Incendio” a consideración del INURBE, que mediante Resolución No. 1739 del 22 de julio de 1994 aprobó el subsidio de 88 soluciones de vivienda por un valor de 350 Upacs cada una, (lo que convertido en pesos arrojó el valor de $180'677.904) bajo la

asesoría de su Director Técnico, arquitecto Miguel José Córdoba Copete. El Concejo Municipal de dicha población, a su turno, aprobó la creación del Fondo de Vivienda Municipal para la administración de las apropiaciones presupuestales, representado legalmente por el burgomaestre Germán Gracia Lloreda, y se nombró en calidad de Contratista a Gilberto Ledezma Chaverra, quien suscribió un Contrato de Obra con el INURBE con base en el cual obtuvo inicialmente un desembolso de la mitad del costo de la obra. 2 Finalmente, éste entregó apenas un número de 62 soluciones de vivienda y se dejaron de construir 25 que ascendían a la suma de $51.328.900, pero mediante la certificación de funcionarios del INURBE de la terminación en su totalidad de las obras a satisfacción y la protocolización ante la Notaría de las respectivas escrituras, se logró el desembolso del 100% del valor total de las viviendas.

2.- SINOPSIS PROCESAL.

En calidad de vocero de los damnificados beneficiados con la adjudicación de los subsidios, el Personero Municipal denunció los hechos y la investigación la inició la Fiscalía Sexta Delegada Especializada, contra Lely Ríos Cuesta, Miguel José Córdoba Copete, Gilberto Ledezma Chaverra y Germán Gracia Lloreda, definiéndoles una vez se los escuchó en declaración de indagatoria la situación jurídica provisional con detención preventiva, a los tres primeros por los delitos de Peculado por Apropiación y Falsedad en Documento Público y al burgomaestre en relación con el concurso real, homogéneo y sucesivo de Falsedad Material de

Servidor Público en Documento Público. La medida de aseguramiento en virtud del recurso de apelación que interpusieron los defensores de Córdoba Copete, Ríos Cuesta y Ledezma Chaverra, se confirmó por el superior. Agotada la fase instructiva, y luego que se negó la reposición del cierre de la investigación, el mérito probatorio del sumario se calificó mediante providencia del 15 de noviembre de 1999 con Resolución de Acusación, por los mismos delitos que fueron imputados a los procesados en la medida cautelar personal. Apelada como fue dicha determinación por el acudiente judicial de Lely Ríos Cuesta, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdo la confirmó en su integridad, mediante Resolución del 4 de febrero de 2000 y en esta fecha adquirió firmeza la acusación. El conocimiento de la etapa procesal del juzgamiento lo asumió inicialmente el Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdo, que concedió el beneficio de la libertad provisional a los procesados y posteriormente denegó la improseguibilidad del procedimiento que solicitó el defensor de Gilberto Ledezma. La sustitución del defensor por parte de uno de los acusados, determinó por amistad íntima con el abogado el impedimento del Juez Primero Penal del Circuito, y el Juzgado Segundo de la misma categoría adelantó el rito del juicio oral público, poniéndole fin al proceso en primera instancia, mediante la Sentencia del 31 octubre de 2003 que condenó a Lely Ríos Cuesta y a Miguel José Córdoba Copete

por el concurso de delitos de Peculado por Apropiación y Falsedad Ideológica en 3 Documento Público, también a Gilberto Ledezma Chaverra por las conductas punibles de Peculado por Apropiación y Obtención de Documento Público Falso, y a Germán Gracia Lloreda tan sólo por el punible de Obtención de Documento Público Falso. Por apelación conjunta de los procesados y sus defensores, del fallo conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdo, que durante el trámite de la segunda instancia por decisión de carácter interlocutoria y en virtud del tránsito legislativo favorable a Germán Gracia Lloreda revocó la medida de aseguramiento. Finalmente, mediante providencia de naturaleza mixta del 11 de marzo de 2004, condenó a los procesados Lely Ríos Cuesta y Miguel José Córdoba Copete, y decretó la nulidad de la sentencia, por incongruencia o falta de consonancia con la Resolución de Acusación, respecto de Gilberto Ledezma Chaverra y Germán Gracia Lloreda. El Juzgado en obedecimiento a lo insinuado por el Superior, dictó de nuevo la sentencia del 5 de mayo de 2004, por medio de la cual los condenó en relación con el concurso homogéneo y sucesivo de Falsedad Ideológica de Servidor Público en Documento Público, a la pena principal de 44 meses de prisión, sustituida por domiciliaria, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual, y en cambio no halló méritos para la condena en perjuicios.

En virtud del recurso de apelación de los dos justiciables, la Sala Penal de Decisión con la aclaración de voto de uno de sus integrantes, después que rechazó la recusación de la totalidad de los Magistrados que propuso Gilberto Ledezma Chaverra, confirmó mediante la suya del 24 de enero de 2005 la sentencia de primera instancia.

3.- LA DEMANDA.

Contra la expresada sentencia de segunda instancia, en nombre y representación del procesado Germán Gracia Lloreda se interpone el recurso extraordinario de casación y al amparo de la causal tercera de casación se proponen un cargo principal y otro subsidiario, así como también con el carácter de subsidiarios de los anteriores, otros dos con fundamento en la causal primera. 4 3.1.- Causal Tercera Se impugna la sentencia por haber sido dictada dentro de un juicio viciado de nulidad, debido a dos motivos: 3.1.1. ( Cargo Principal). Violación del Debido Proceso. Expresa que por imperativo del principio de congruencia que impone una lógica consonancia entre la acusación y la sentencia, si la primera se formuló por la hipótesis delictiva de Falsedad Material en Documento Público, se rompe la estructura básica del proceso penal cuando se condena por Falsedad Ideológica en Documento Público. Sostiene en esa forma, que la sentencia es doblemente violatoria del debido proceso: (1) por quebranto de las formas propias del juicio, porque introdujo una variación a la calificación jurídica de la infracción cuando ya había precluído la oportunidad; (2) violación del derecho de defensa, en consideración a que no se brindó a la parte defensiva la oportunidad de controvertir el nuevo cargo que no

había sido objeto de debate. Los argumentos del Tribunal no le resultan admisibles jurídicamente, porque en su opinión al Juez no le está permitido corregir los errores o lapsus en los que incurre la Fiscalía al momento de la acusación, y menos inferir de la imputación fáctica la imputación jurídica que estime preferible. Acepta que el juzgador únicamente puede hacerlo dentro del respeto irrestricto de las garantías fundamentales del acusado (debido proceso y derecho de defensa) y añade que de ese modo el Tribunal si advirtió la necesidad de variar la calificación debió anular la actuación para que la primera instancia procediera a imprimir el trámite previsto en el artículo 404 de la Ley Procesal Penal, pero como se desconoció la regulación legal también se vulneró el artículo 29 de la Carta Política y los artículos 6 (legalidad del proceso), 11 (Juez natural), 77 (competencia de los Jueces Penales del Circuito) 114 (atribuciones de la Fiscalía General de la Nación), 120 (competencia de los Fiscales Delegados) y de manera especial el 404, todos del Código de Procedimiento Penal. En su concepto, el Tribunal desconoció las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, cuando se abrogó atribuciones que son de competencia exclusiva y excluyente de la Fiscalía General de la Nación, porque el artículo 250 de la Constitución Nacional establece la separación funcional entre Fiscal y Juez y en esa regla se asienta el principio básico de división entre acusación y juzgamiento atribuidas a uno y otro órgano. 5 Pretende, en consecuencia, que se invalide lo actuado a partir de la finalización de

la intervención del Fiscal en la audiencia pública y se proceda conforme al trámite previsto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000. 3.1.2.- (Cargo Subsidiario). Violación del Derecho de Defensa, por falta de motivación de la Sentencia. Sostiene el actor que en los términos del artículo 170 numeral 4 del Código de Procedimiento Penal, la sentencia debe contener el análisis de los alegatos y la valoración de las pruebas en las que ha de fundarse la decisión, cuya inobservancia al tenor del desarrollo de la jurisprudencia constituye una irregularidad sustancial que afecta la estructura lógico dialéctica del proceso penal, susceptible de acusarse en casación. Al socaire de los antecedentes de orden legal y doctrinario, acusa el fallo del Tribunal de ser no sólo insuficiente o incompleto, sino además equívoco y confuso, porque adolece de un déficit irreducible de legalidad derivada de su irracionalidad, que no permite comprender las razones en que se funda. (1) Es insuficiente o incompleto, según manifiesta, porque la Ley le impone a los jueces el deber de fundar toda sentencia de carácter condenatorio a través de dos juicios, uno sobre los hechos y el otro en relación con el derecho, pero el juzgador colegiado en respuesta a los planteamientos de la defensa sólo se ocupó de la imputación fáctica, y no de la imputación jurídica. Sostiene que ningún pronunciamiento por parte del Tribunal merecieron los aspectos de señalada importancia, relacionados con las exigencias del tipo penal no predicables del procesado tales como la necesidad de la función documentadora del servidor público actuante en ejercicio de sus funciones, el

deber de decir la verdad del sujeto activo que se consagra como elemento normativo adicional del delito de falsedad Ideológica, y, por último, la atipicidad de la conducta derivado de un vacío legislativo. Seguidamente admite que la Corporación Judicial se remite a considerandos anteriores, pero añade así mismo que ninguno responde en verdad a los cuestionamientos que se propusieron. Resalta del sentenciador que incurre en una petición de principio cuando da por establecida la concurrencia de un ingrediente normativo del tipo, sin abordarlo en su consideración jurídica y tan sólo derivándolo de la convergencia de otros elementos típicos, dando así lugar a una decisión asistemática, como quiera que apela a elementos del tipo subjetivo para la configuración del tipo objetivo, e 6 igualmente acientífica porque desconoce la autonomía y consiguiente función de garantías de los distintos elementos objetivos del tipo. (2) Es ambiguo y confuso, porque el farragoso párrafo que dice pretende ser la respuesta a otro de los argumentos de la apelación, reviste un grado de oscuridad que resulta incompatible con las exigencias de una debida motivación. Alega como el Tribunal pone en evidencia que por “determinador” entiende al “autor mediato”, pero que en manera alguna expone los criterios orientados a justificar las razones de su conclusión, y mucho menos consignó las razones por las cuales no comparte el punto de vista de la defensa que defendió de la mano de la doctrina y la jurisprudencia dominantes la exclusión de la autoría mediata en los delitos especiales propios. Hace énfasis que sobre la base de los argumentos de la sentencia no es posible

determinar con claridad y precisión si el título de imputación de la delincuencia al alcalde fue de autor, coautor, determinador o instigador. Expresa la mayor dificultad de comprender las razones por las cuales el juzgador no atenuó la responsabilidad en los términos del inciso final del artículo 30 del Código Penal en vigor, si su postura podía interpretarse como el reconocimiento de la ausencia de los elementos normativos del tipo respecto del justiciable; finalmente, acepta que obedeció a un error de digitación el señalamiento de la adecuación típica del comportamiento al artículo 298 del actual Código Penal (delito de especulación), y tras especular que pretendió citarse el artículo 288 (obtención de documento público falso), no deja de indicar que debió aplicarse de preferencia esta norma a la restrictiva o desfavorable. Se consideró obligado a aclarar que la invocación del principio de favorabilidad no constituía en realidad el fundamento del cargo, sino tan sólo un argumento más para enseñar el carácter ambiguo y confuso de la motivación del fallo. Estipula, finalmente, que los defectos de motivación, quebrantan los artículos 29 y 31 de la Constitución Política y su desarrollo legal por los artículos 6, 170, 232 y 238 del código de Procedimiento Penal. 3.2.- Causal Primera. Subsidiariamente a los dos cargos anteriores, se impugna la sentencia por la violación directa de la ley de carácter sustancial, con fundamento también en igual número de censuras. 7 3.2.1.- Tercer Cargo. Acusa al Tribunal de haber incurrido en un error de interpretación que derivó en la aplicación indebida de los artículos 219 y 26 a 28 del Decreto-Ley 100 de 1980.

Alega, que el juzgador colegiado dio por acreditada la concurrencia de todos los elementos normativos del tipo penal y estimó configurado varias veces el delito de Falsedad Ideológica de servidor público en Documento Público, pero esa conclusión tan sólo fue el resultado de un erróneo proceso de interpretación y consiguiente aplicación indebida de la disposición penal sustantiva en mención, porque se le asignó un contenido y un alcance que desborda su genuino y real marco de operación, extendiendo sus alcances a un hecho que no realiza el supuesto abstracto descrito por la norma. Sostiene, en efecto, que el artículo 219 del Código Penal anterior, contiene un tipo penal especial, que limita el círculo de posibles autores sólo a aquellas personas que reúnan las condiciones exigidas por la ley, como son la calidad de servidor público que actúe en ejercicio de sus funciones, sin desatender un elemento normativo adicional consistente en que la falsedad ideológica únicamente puede ser cometida por quien tenga la obligación jurídica de decir la verdad, pero la interpretación que el Tribunal dio a dicha norma desborda el significado de su sentido literal posible, porque el proceso de adecuación típica obliga a la correcta interpretación de la ley penal hipotéticamente aplicable al caso y a una elaboración intelectual que permita al intérprete determinar si la conducta encaja con precisión como lo exige el principio de taxatividad, y en el caso del justiciable, que carecía de la facultad documentadora propia del notario y tampoco constituía una actividad propia del giro ordinario de sus atribuciones constitucionales y legales como alcalde popular el protocolo de escrituras públicas, mal podía considerarse como

sujeto activo del delito de Falsedad Ideológica en Documento Público. Explica que el error del Tribunal se hace manifiesto porque a pesar de reconocer expresamente que las funciones notariales las cumplía el notario y no el alcalde, no derivó de esa premisa la consecuencia jurídica que apuntaba a la atipicidad del comportamiento. Aclara que la conducta imputada a su prohijado era atípica frente a la legislación vigente en el momento de su realización. La atipicidad, según añade, deriva de una laguna legal o vacío normativo, porque el delito tal como estaba tipificado en el artículo 235 del Código Penal de 1936 y que sancionaba a todo aquel que afirmara falsamente ante un funcionario o empleado público, en una declaración o acto oficial hechos respecto de los cuales tal acto o declaración pueda servir de prueba, lo incluyeron los proyectos de Código Penal de 1974, 1976 y 1978, pero finalmente dicha disposición fue suprimida del texto del Decreto Ley 100 de 1980 y el vacío 8 normativo que quedó sólo se colmó muchos años después con la expedición del Estatuto Penal de 2000, cuyo artículo 288 recoge la figura con idénticos términos bajo la denominación de “Obtención de Documento Público Falso”. Según concluye cuando el juzgador asumió y dio por sentada la concurrencia de los presupuestos objetivos y subjetivos del delito de Falsedad de Servidor Público en Documento Público, en especial el elemento normativo “en ejercicio de sus funciones” su postura envuelve una aplicación analógica de la ley, expresamente prohibida si es desfavorable por imperativo del principio de legalidad (Ley penal

estricta), porque se aplicó a una situación semejante o similar a la regulada normativamente pero no contenida realmente en ninguno de los sentidos literales posibles del texto legal. El error además de esencial lo considera trascendente porque fue determinante para la adopción final del sentido del fallo y pide que se case para que se absuelva al sentenciado. 3.2.2.- Cuarto Cargo. Denuncia la exclusión evidente de los artículos 29-3 de la Constitución Política, 6-3 y el inciso final del artículo 30, ambos del Código Penal vigente, que consagran el principio de favorabilidad. Según pone de manifiesto, en vista de la mención del fallo que el determinador en los delitos calificados en general no requiere de la condición de funcionario público, y así se podía interpretar como el reconocimiento respecto del procesado de la no concurrencia de los elementos normativos del tipo penal de Falsedad Ideológica en Documento Público, esa postura le imponía al Tribunal el deber de aplicar el artículo 30 de la ley 599 de 2000 que consagra la atenuación punitiva de una cuarta parte al interviniente que no teniendo las cualidades especiales exigidas por el tipo penal concurra en su realización.

4.- CONCEPTO.

En estricto cumplimiento del principio de prioridad de la causal tercera de casación respecto de las otras, el demandante postula en primer término la nulidad de la actuación, por dos motivos, el último subsidiario del primero. Aunque ello no constituye un defecto trascendente que impida conocer el fondo de la pretensión, desconoce que las irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso cuando son varias todas tienen el carácter de principales, sólo que

se postulan en orden separado de acuerdo al mayor radio invalidante de la actuación que comprenda el vicio procesal. 9 4.1.- Falta de Congruencia. El Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000 no exige la indicación en la Resolución de Acusación del Capítulo del cual forma parte el delito imputado y por tanto la jurisprudencia considera que el error en la denominación jurídica de la infracción no trasciende a la estructura del proceso, por cuanto sólo constituye un error de juicio sobre la norma jurídica o de apreciación probatoria, lo cual significa que se debe postular y demostrar conforme a los lineamientos de la causal primera, sea por violación directa o indirecta de la norma de carácter sustancial. En cambio, en vigencia del Código Procesal anterior (Decreto 2700 de 1991) la doctrina de la Corte Suprema de Justicia admitía que si bien se presentaba un error in iudicando o de mérito, el error en la calificación jurídica de la infracción debía proponerse por la causal tercera, por cuanto su corrección implicaba volver a estructurar el proceso, aunque su demostración correspondía a los requisitos de técnica que gobiernan la causal primera en sus modalidades de violación directa o indirecta de la ley sustancial, según se tratara de la simple selección indebida de la norma o por errónea apreciación de las pruebas. En su caso el actor, no postula en rigor la nulidad debido a un error en la calificación jurídica de la infracción, porque el delito de acuerdo con las pruebas correspondiera a otro, ya que distinto de poner en cuestión la validez de su

imputación únicamente discute que se hubiera variado la calificación de la infracción sin cumplimiento del trámite previsto en la ley. Ni siquiera invoca la causal segunda de casación que específicamente procede cuando la sentencia no está en consonancia con los cargos formulados en la Resolución de Acusación, para que se dicte fallo de sustitución, sino que limita su reproche a la condena por el delito de Falsedad Ideológica de Documento Público no obstante que la Resolución de Acusación imputó la infracción de Falsedad Material de Servidor Público en Documento Público y reclama que se retrotraiga la actuación a la intervención del Fiscal en la audiencia pública para que procediera a la variación de la calificación. La causal tercera de casación que se selecciona, no cumple sin embargo el rigor de la totalidad de requisitos de orden técnico. Las nulidades aunque gozan de cierta amplitud para su proposición y desarrollo en sede de casación, su postulación no esta exenta del cumplimiento de ciertos requisitos insoslayables en aras de la claridad, precisión y concreción, por cuanto nunca puede ser la demanda un escrito de libre formulación. 10 En particular debe tener en cuenta los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación, como son el de taxatividad, protección, instrumentalidad de las formas, residualidad y trascendencia. No se encuentra en verdad ninguna dificultad en advertir que los supuestos de hecho dieron lugar a la imputación en la Resolución de Acusación del delito de Falsedad Material en Documento Público y los fallos de primera y segunda instancia encuadraron jurídicamente la conducta en el punible de Falsedad

Ideológica de Servidor Público en documento Público, sin embargo el reproche del censor porque no se condenó conforme a la primera calificación jurídica de la infracción, sino que se varío la falsedad Material por Ideológica, no sólo demuestra en que hubiera beneficiado al procesado, ya que de sobra se sabe que la pena que corresponde a una y otra infracción es igual en sus extremos mínimo y máximo. 4.2.- Defectos de Motivación. En la actualidad no existe un precepto superior de contenido idéntico al del 163 de la Constitución de 1886 que de manera perentoria exigía la motivación de las sentencias, pero es indiscutible que esa obligación para el operador jurídico nace del principio republicano, es propia del Estado Social de Derecho, y según el Órgano jurisdiccional de la casación, Sala Civil, surge del principio de publicidad de la actuación judicial, explícitamente reconocido por los artículos 29 y 228 de la Constitución Política de 19911. En el orden legal, el artículo 170 del Código de Procedimiento Penal que rigió el asunto, entre los requisitos que señala de toda sentencia exige no sólo el resumen de la acusación y la calificación jurídica de los hechos sino también la síntesis de los alegatos presentados por los sujetos procesales, su análisis y valoración jurídica de la prueba en la que ha de fundarse la decisión. También el artículo 85 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) dispone que las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados por los sujetos procesales. De este plexo normativo se deriva el deber de los jueces de pronunciarse sobre

todos los aspectos solicitados por los sujetos procesales, porque no se puede desconocer que la motivación de la sentencia legitima la función jurisdiccional, pues, ésta sólo se justifica en cuanto no es arbitraria, sino que expresa con lógica racional el ejercicio del poder que actúa, posibilitando su control a través de los recursos en ejercicio del derecho de contradicción, de modo tal que cuando esta 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 29 de abril de 1988. M.P. Héctor Marín Naranjo. 11 motivación resulta incompleta, ilógica e incoherente viola el debido proceso y acarrea el remedio de la nulidad para precaver el derecho del afectado. No es lo que ocurre en este particular asunto, porque al revés de lo que afirma el casacionista, no se evidencian los manifiestos defectos de motivación que por parquedad u oscuridad le impidan conocer el fundamento de la condena que prohíjan las sentencias de primera y segunda instancia. Se puede aceptar que el contenido de las decisiones jurisdiccionales del Juzgado y el Tribunal no sean un dechado de sintaxis, que por definición del Diccionario de la Real Academia Española, es la parte de la gramática que enseña a coordinar y unir las palabras para formar las oraciones y expresar conceptos, pero muy distante de afirmar que omitieron de manera absoluta cualquier referencia a la forma como estimaron adecuada la conducta del procesado al tipo penal por el cual se lo condenó. Los temas específicos que expuso la apelación del defensor en relación con el fallo de primera instancia, los sintetizó el Tribunal cuando destacó que el objeto del

recurso había sido además de la solicitud de nulidad la pretensión en subsidio de la absolución por atipicidad de la conducta debido a la ausencia en cabeza del procesado de la función documentadora y certificadora que era propia del Notario y si bien la respuesta no fue la esperada por la falta de profundidad teórica, ninguna duda cabe que se los desestimó con base en lo que evidenciaba la prueba sobre las circunstancias de modo del comportamiento realizado y la reafirmación de la adecuación típica al delito de Falsedad Ideológica en Documento Público. La ausencia de pronunciamiento sobre las alegaciones y peticiones de los sujetos procesales deben ser manifiesta y absoluta, o dicho de otra forma, insubsanable porque no se logra advertir que resultan incompatibles con los términos en los que se produce la decisión jurisdiccional. Dos son las maneras que se pueden distinguir sobre la manera de dar respuesta a los cuestionamientos y pretensiones de las partes, la más ortodoxa de carácter explícito, y otra que suele denominar la doctrina “implícita” cuando la argumentación del Tribunal para expresar su convicción sea de tal naturaleza que la haga incompatible con la pretensión deducida por las partes. Por último, la incomprensión y ambigüedad que alega sobre la forma como finalmente se condenó al justiciable, si en calidad de autor, coautor, determinador o instigador, olvida que la decisión no tuvo como fundamento de la condena ésta última forma de participación, porque tal como se lee al comienzo del párrafo o fragmento cuyo texto se reproduce, apenas se abordó “en gracia de discusión”.

4.3.- Violación Directa de la Ley Sustancial (Cargo Tercero). 12 Subsidiariamente a los dos cargos anteriores, el actor también alega la aplicación indebida debido a error de interpretación del artículo 218 del Código Penal Sustantivo, que tipifica el delito de Falsedad Ideológica de Servidor Público en Documento Público, por inadecuada subsunción del comportamiento realizado. El delito de Falsedad Ideológica en Documento Público, exige del Servidor Público que consigna una falsedad o calle total o parcialmente la verdad al extender el documento, actúe necesariamente en ejercicio de sus funciones. En los Delitos de funcionarios también llamados especiales propios, el tipo penal está constituido por una violación del deber que especialmente incumbe al sujeto activo y según Lange no puede ser autor quien no tenga un ligamen personal con el hecho, establecido por la misma ley. El único destinatario del deber especial de “extender” el documento constitutivo de una Escritura Pública, esto es, el funcionario encargado de dar fe que los particulares han realizado ciertas manifestaciones las cuales pretende que prevalezcan y produzcan una determinada y concreta eficacia (no que lo manifestado coincida con la realidad), es sin duda el Notario. Sin desconocer que para algunos autores muy contados, puede ser autor mediato de un delito especial incluso la persona no calificada, como quiera que por el contrario la doctrina dominante considera imposible que ello suceda con el argumento sencillo pero contundente de que quien no puede ser autor inmediato tampoco lo puede ser mediato, serían entonces aceptables y puestas en razón las apreciaciones del recurrente de considerar que no obstante su condición de

Alcalde, si bien propició una actuación instrumental del funcionario público no ajustando a la verdad la narración de los hechos efectuada al darse vida al documento, su defendido estaba excluido del círculo de autor del delito de Falsedad Ideológica de Servidor Público en Documento Público por el cual se lo condena, especialmente por su concreta falta de capacidad certificadora sobre actos que no le incumbían. Es importante poner de relieve que jamás se discute la condición de servidor público y tampoco que hubiera obrado en ejercicio de sus funciones de Alcalde, tan sólo que no se extiende al procesado la cualificación que exige el tipo penal de Falsedad Ideológica de Servidor Público en Documento Público, porque estaba desprovisto del deber especial que pesaba sobre la persona calificada del Notario, y en esas condiciones el acto no se habría cometido con abuso de sus fun