PGN - SENTENCIA - Del tribunal superior de bogotá debe casarse y proferir fallo de reempla

Casación N° 58.068

FERNANDO RIVERA CIFUENTES

RICARDO MUNAR FERNÁNDEZ DEMANDA DE CASACIÓN-Contra sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial que confirmó fallo de condena a procesados por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN-Por no verificación de allanamientos a cargos hechos por procesados,haber sido condenados por hechos diferentes, no motivación de sentencia y error del Fiscal NULIDADES-Son taxativas de conformidad con lo expresado en la ley/NULIDADESQuien las alega debe acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías de los sujetos procesales Descendiendo al caso, se tiene que la inconformidad del demandante radica en que, la fiscalía al imputar al procesado el delito de enriquecimiento ilícito erró al citar el monto de la pena imponible, dijo que ascendía a 108 meses, cuando el artículo 327 del Código Penal el que describe la conducta de enriquecimiento ilícito, prevé 180 meses de prisión, según el demandante con base en esa información el imputado se allanó cargos.Teniendo en cuenta el criterio previsto por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, reitera que las causales de nulidad previstas por el artículo 457 de la ley 906 der 2004 son taxativas, pero además, quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); igualmente se

tiene que no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad). CARGOS-Allanamiento de estos ante Juez de Control de Garantías, no es susceptible de revisión por juez de conocimiento Luego entonces la censura propuesta por los demandantes de que el juez de conocimiento no verificó el allanamiento cargos carece de sustento jurídico, ya que si el alegato consiste en que el fiscal que adelantó la imputación erró al citar el monto del máximo de la sanción imponible para el delito de enriquecimiento ilícito de particulares o que a otro procesado se le haya anulado la actuación, no significa que lo actuado por el juez de conocimiento en este proceso este viciado de nulidad, por cuanto si la aceptación de los cargos gira en torno a los hechos, de una parte, y la equivocación del fiscal lo fue al citar en la audiencia de imputación el máximo de la pena imponible, señaló una inferior a la realidad, o de que a otro procesado se le haya reconocido una nulidad, en el presente caso no se demostró que alguna de esa irregularidad haya afectado al procesado, como quiera que el procesado acepto fue la comisión de los hechos, además de que los máximos previstos en los tipos penales en el

Código Penal son de público conocimiento y la aceptación de cargos debe estar rodeada de las garantías de asesoramiento por parte de abogado. SENTENCIAS JUDICIALES-Evidencian en el sub exámine el desconocimiento del debido proceso/SENTENCIA-Del Tribunal Superior de Bogotá debe casarse y proferir fallo de reemplazo 1 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 58.068 FERNANDO RIVERA CIFUENTES RICARDO MUNAR FERNÁNDEZ Estima este delegado que la sentencias de las dos instancias no son claras en indicar la participación de los procesados en las empresas criminales y la intervención en el incremento ilegal de dineros, actuación con la que desconoce el derecho fundamental al debido proceso, especialmente al adecuado ejercicio del derecho de defensa, tornándose en una decisión arbitraria, por lo tanto se hace necesario que se case la sentencia y se profiera una de reemplazo en la que precise cuál fue la participación de los procesados en la empresa criminal; ello, teniendo en cuenta que una de las finalidades de la casación es la efectividad del derecho material, además que la casación precede cuando se haya desconocido la estructura del debido proceso, o afectado sustancial su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes, como se evidencia de las decisiones judiciales objeto de censura.Visto lo anterior, en sentir del delegado, la decisión del Tribunal Superior de Bogotá debe casarse, proferir fallo de reemplazo, que protejan los derechos a

los procesados a una decisión justa, alejada de arbitrariedades, y fundamentación clara a cerca de la participación del enriquecimiento ilícito. 2 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 58.068

FERNANDO RIVERA CIFUENTES

RICARDO MUNAR FERNÁNDEZ Concepto PSDCP – CON – N.° 25

Bogotá 04 de abril de 2022

HONORABLES MAGISTRADOS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. P.Dr. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

E. S. D.

RADICADO: 58.068

PROCESO: LEY 906 DE 2004

PROCESADO: FERNANDO RIVERA CIFUENTES RICARDO MUNAR FERNÁNDEZ En mi condición de Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal y en cumplimiento de la función constitucional atribuida a la Procuraduría General de la Nación en el artículo 277-7 de la Carta Política, presento concepto en defensa del orden jurídico, de los derechos y garantías de los intervinientes, frente a la demanda de casación interpuesta por la defensa de Fernando Rivera Cifuentes y Ricardo Munar Fernández, contra la sentencia del 5 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, decisión, mediante la cual confirmó el fallo emitido el 22 de agosto del 2019 por el Juzgado Cincuenta y Tres Penal del

Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, condenó a los procesados por la coautoría del delito de Enriquecimiento de Ilícito de particulares.

1. HECHOS Así se sintetiza en la sentencia de segunda instancia: “la Fiscalía imputó a Fernando Rivera Cifuentes y Ricardo Munar Fernández el delito de lavado de activos, al haber invertido, transformado, ocultado, encubierto y dar apariencia de legalidad, a dinero de origen ilícito, mediante la creación y utilización de empresas que aparentaban desarrollar su objeto social y a través de las cuales desplegaron múltiples maniobras contables para elevar las cifras con miras a justificar su ingreso y soportar las operaciones en el marco de una entidad económica regular, cuando no fue así.

Se mencionaron una serie de exportaciones ficticias y de actividades de contrabando, ocurridas en años anteriores en Moda Sofisticada, vital Jeans y, Proyectos y Desarrollo, de propiedad de Alberto Aroch y Mónica Aroch Avellaneda, personas jurídicas en las que Munar Fernández y Rivera Cifuentes se desempañaron a lo largo de la vigencia de las referidas sociedades como gerentes, presidentes, secretarios, asistentes financieros, en todo caso, vinculados con las juntas directivas, de cada una de ellas, con poder de decisión, desde donde se advirtieron irregularidades de orden económico, patrimonial y financiero. La fiscalía relacionó los montos y las vigencias en que fueron los incrementos patrimoniales injustificados, iniciando desde el año 2001 hasta 2013. Igualmente se determinó que Ricardo Munar Fernández, como hombre de confianza

de Arocho Murgrabi, fungió como miembro de la junta directica de Vital Jean, luego se 3 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 58.068 FERNANDO RIVERA CIFUENTES RICARDO MUNAR FERNÁNDEZ convirtió como socio, apareció en el registro mercantil el 14 de marzo de 2011 en acta de asamblea de accionistas y su vinculación a esa empresa fue hasta 2014; Estuvo Vinculado a Modas Sofisticadas desde 1993 hasta el 2014, fue su representante legal en los años 1993, 1999 y 2005. Administrador de Modas Sofisticadas y, Proyectos y desarrollos, miembro principal de la junta directiva de la sociedad de Proyectos y Desarrollos desde el año 2009 hasta 2014. Al fungir como administradoren calidad de representante legal o de miembro de la junta directiva de tales empresas para los referidos años, los incrementos patrimoniales injustificados obtenidos bajo su mandato y a favor de Alberto Aroch Mugrabi, son imputables a aquel. A Fernando Rivera Cifuentes se determinó que como hombre de confianza de Arocho Mugrabi, se vinculó a Modas Sofisticada en calidad de gerente o subgerente, desde el año 1991 en adelante. Fungió como Liquidador de Modas Sofisticadas, vinculado a Proyectos y Desarrollos como miembro principal de la junta directiva, entre los años 2008 y 2009. Intervino en el acto de constitución de la empresa en nombre y representación de Modas

Sofisticadas. Que al fungir como administrador en calidad de representante legal o miembro de la junta directiva, tales incrementos patrimoniales se obtuvieron bajo su mando y a favor de Alberto Arocho Mugrabi, imputables a él.

2. ACTUACIÓN PROCESAL La fiscalía el 15 y 18 de diciembre de 2015, imputó a Ricardo Munar Fernández y a Fernando Rivera Cifuentes los delitos de lavado de activos agravado en concurso con concierto para delinquir agravado y enriquecimiento ilícito en favor de terceros de que tratan los artículos 323, 324, 340 y 327 del Código Penal; los imputados aceptaron cargos por el delito de enriquecimiento ilícito en favor de terceros, se decretó la ruptura de la unidad procesal por haber aceptado cargos.

Correspondió el conocimiento al Juzgado 53 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el cual agotó el juicio, el 13 de septiembre de 2018 dictó sentencia, que luego se anuló por falta de motivación, y el 22 de agosto de 2019 profirió sentencia donde condenó a Ricardo Munar Fernández a 60 meses de prisión y a Fernando Rivera Cifuentes a 69 meses de prisión, al cometer el ilícito de enriquecimiento ilícito particulares, al que se allanaron. Negó subrogados penales, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, fallo que ahora es objeto de demanda de casación que ocupa esta agencia ministerial.

3. LA DEMANDA Son dos los procesados que por separado presentan demanda de casación,

postulando los siguientes cargos:

Demanda presentada a nombre de Ricardo Munar Fernández, plantea las siguientes censuras: Primera: El defensor reclama que el fiscal al imputarle al señor Ricardo Munar Fernández el delito de enriquecimiento ilícito de particulares señaló que el máximo de 4 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 58.068 FERNANDO RIVERA CIFUENTES RICARDO MUNAR FERNÁNDEZ la sanción imponible prevista en el Código Penal era 108 meses de prisión, cuando en realidad el monto máximo de la sanción imponible es de 180 meses, bajo esa imputación se allano a los cargos, actuación que en sentir del demandante debe ser anulada para corregir ese error.

Segunda: El demandante Reprocha que el Tribunal Superior de Bogotá se haya negado a realizar la verificación del allanamiento a cargos, sin haber dado la oportunidad de pronunciarse acerca de la actuación, profirió sentencia, el demandante considera que el fallo ostenta visos de nulidad, que para ser subsanados debe anularse hasta el acto de allanamientos a cargos.

Tercera: Reclama que el procesado fue condenado por hechos distintos por los que fue imputado y por lo que se allano a cargos, actuación que para ser corregida debe anularse desde la audiencia de imputación a cargos.

Cuarta: La censura radica en que las sentencias tanto de primera como de segunda

instancia ostenta falencias por falta de motivación, en sentir del demandante los juzgadores se ampararon en que como el procesado se allanó a cargos, no analizaron la antijuricidad, culpabilidad, ni precisó la forma y modo en que se cometió el delito e igualmente deficiente motivación al imponer la condena, según el demandante no se determinó la responsabilidad de los procesados. Demanda a nombre de FERNANDO RIVERA CIFUENTES Postula los siguientes cargos: Primer cargo: En sentir del demandante la decisión del tribunal y de primera instancia ostentan vicios que afectan de nulidad lo actuado, no se verificó el allanamiento a cargos, además de que no estuvo debidamente informado de la aceptación de cargos, y, aun así, profirió sentencia, actuación que debe ser anulada para corregir la irregularidad.

Segundo cargo: El memorialista reclama que al señor Fernando Rivera Cifuentes la judicatura lo condenó por unos hechos distintos por los que aceptó en el allanamiento a cargos, actuación que para ser corregida debe ser anulada desde la audiencia de verificación de cargos.

Tercer cargo: El togado censura que la sentencia condenatoria no fue debidamente motivada, además de presentar motivación incompleta, como quiera no se refirió a aspectos sobre autoría, antijuridicidad y culpabilidad, bajo la egida que el allanamiento a cargos no da otra alternativa que dictar sentencia, y no se precisó la actuación y responsabilidad del procesado y tipología de enriquecimiento ilícito,

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA DELEGADA La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia admitió las demandas

presentadas a través del apoderado de los procesados Ricardo Munar Fernández y Fernando Rivera Cifuentes, aunque los representa el mismo abogado quien postuló idénticos reproches y en escritos superados, sustentó el recurso extraordinario; reclama que en la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá proferida en 5 de noviembre de 2019 no verificó el allanamientos a cargos hecho por los procesados Ricardo Munar Fernández y Fernando Rivera Cifuentes, además de haber sido condenados por hechos diferentes por los que se allanaron, de no haber motivado 5 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 58.068 FERNANDO RIVERA CIFUENTES RICARDO MUNAR FERNÁNDEZ adecuadamente la sentencia, y error del fiscal al imputar al señor Ricardo Munar Fernández el delito de enriquecimiento ilícito de particulares e indicar el monto de la pena, señaló sanción diferente a la prevista en el Código Penal, los imputados se allanó a cargos con ese conocimiento y sin embargo se convalido esa actuación por parte de la judicatura; esta agencia ministerial para desatar los problemas jurídicos planteados, se harán en conjunto con los que se identifiquen en la postulación de la norma jurídica afectada, como a continuación se plantea: Primer cargo. El procesado, Ricardo Munar Fernández, reclama que la fiscalía al imputarle el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, se equivocó al señalar que el máximo de la

sanción prevista por el Código Penal era de 108 meses de prisión cuando en realidad la pena máxima imponible es de 180 meses de prisión, con base en ello se allanó a cargos, actuación que para ser saneada debe anularse lo actuado desde el acto de imputación. Acerca de las nulidades se tiene que estas son taxativas, así las prevé la ley 906 de 2004, artículo 4551 y siguientes, enlista las causales de nulidad, le impone a quien alegue los vicios, el deber de indicar el perjuicio causado al procesado, y que la única forma para subsanar dicha irregularidad sea retrotraer la actuación hasta el acto irregular y que la actuación viciada sea transcendental, que afecte derechos y garantías del procesado y que no se pueda subsanar por otro medio, además de que lo actuado no haya cumplido la finalidad a la cual estaba destinada, así lo ha decantado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia número 43.356 de 20162. Acerca de la imputación de cargos, se tiene que la ley 906 de 2004 en el artículo 2883, señala que los requisitos que debe tener en cnueta el fiscal al realizar la imputación. 1 Código Penal, Artículo 455. Nulidad derivada de la prueba ilícita. para los efectos del artículo 23 se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley. artículo 456. nulidad por incompetencia del juez. será motivo de nulidad el que la actuación se hubiere adelantado ante juez

incompetente por razón del fuero, o porque su conocimiento esté asignado a los jueces penales de circuito especializados. Artículo 457. nulidad por violación a garantías fundamentales. es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. los recursos de apelación pendientes de definición al momento de iniciarse el juicio público oral, salvo lo relacionado con la negativa o admisión de pruebas, no invalidan el procedimiento. Artículo 458. principio de taxatividad. no podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en este título. 2 Corte Suprema de Justicia, radicado número 43.356 de 2016, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción -dado que las formas no son un fin en sí mismo-, sino que a pesar de

no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad). De manera que, en sede de casación, no basta con solamente invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado. Tampoco puede olvidarse que si lo que se persigue con la casación es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía y de no contradicción de los cargos en sede extraordinaria». 6 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 58.068 FERNANDO RIVERA CIFUENTES RICARDO MUNAR FERNÁNDEZ Descendiendo al caso, se tiene que la inconformidad del demandante radica en que,

la fiscalía al imputar al procesado el delito de enriquecimiento ilícito erró al citar el monto de la pena imponible, dijo que ascendía a 108 meses, cuando el artículo 327 del Código Penal el que describe la conducta de enriquecimiento ilícito, prevé 1804 meses de prisión, según el demandante con base en esa información el imputado se allanó cargos. Teniendo en cuenta el criterio previsto por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, reitera que las causales de nulidad previstas por el artículo 457 de la ley 906 der 2004 son taxativas, pero además, quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); igualmente se tiene que no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad). La ley 906 de 2004 regula que el acto de formular imputación es de mera comunicación, donde la fiscalía le comunica a la persona la calidad de imputado, audiencia que se lleva a cabo ante el Juez de Control de Garantías, igualmente debe

estar asistido por defensor sea designado por él o designado por la defensoría pública. Ahora bien, en el presente caso al señor Ricardo Munar Fernández la Fiscalía en audiencia llevada a cabo ante el Juez de Control de Garantías, le imputó entre otros el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, estuvo asistido de defensa letrada, rodeado de las garantías previstas en el artículo 8 de la ley 906 de 2004, tanto así que tuvo la oportunidad de pronunciarse acerca de los cargos que le fueron imputados, allanándose respecto del delito de enriquecimiento ilícito; actuación de la que se permite concluir que el fin a la cual estaba destinada si se cumplió, por cuanto le fue comunicada al indiciado la comisión del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, por lo tanto, en nada afecta el hecho de que la fiscalía se haya equivocado en señalar que el monto de la pena imponible para el delito por el cual se allanó a cargos era de 108 meses de prisión, por cuanto la finalidad de la imputación es comunicar la calidad de imputado al indiciado. 3 Código penal, artículo 288. Contenido. Para la formulación de la imputación, el fiscal deberá expresar oralmente: 1. Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones.

2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento.

3. Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351.

Imputación que además deberá realizarse con la presencia del imputado o su defensor?. 4 Ley 599 de 2000, artículo 327. Enriquecimiento ilícito de particulares. El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial no justificado, derivado en una u otra forma de actividades delictivas incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses y multa correspondiente al doble del valor del incremento ilícito logrado, sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 7 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 58.068 FERNANDO RIVERA CIFUENTES RICARDO MUNAR FERNÁNDEZ En consecuencia no se advierte que haya causado perjuicio alguno, a pesar que el monto de la pena que señaló el fiscal no corresponde al que realmente prevé la norma, no afecta en nada la actuación debido a que la aceptación de cargo se hace es frente a los hechos comunicados, y sabido es que los beneficios por aceptar cargos dependen no del monto de la pena imponible previsto en la norma penal sino en la instancia procesal en que opta acogerse a los privilegios de la justica premial previstos en la ley procesal penal de 20045. Bajo estas consideraciones el reproche

no está llamado a prosperar. Los restantes reproches propuestos en la demnada de Fernando Rivera Cifuentes y de Ricardo Munar Fernández, se identifican en los problemas jurídicos planteados, por lo tanto, al conformar una misma unidad inescindible, se resolverán en un mismo cuerpo, por cuanto a los procesados la judicatura los condenó por el mismo hecho y por la misma conducta y postularon similares reproches en contra de la sentencia condenatoria. Cargo principal, demanda de Fernando Rivera Cifuentes y primer subsidiario de la demanda de Ricardo Munar Fernández. Acerca de la inconformidad de que el juez de conocimiento no verificó el allanamiento a cargos hechos por Fernando Rivera Cifuentes y Ricardo Munar Fernández en audiencia de formulación imputación, y pesar de ello profirió sentencia, en su sentir esa actuación está viciada, que para subsanar el vicio debe anular lo actuado hasta surtirse la diligencia que se extraña. Acerca de las nulidades, se tiene que la ley 906 de 20046 prevé los actos que son susceptible de nulidad, además destaca que las nulidades son taxativas, y le impone la carga de quien reclama la nulidad, demostrar el perjuicio irremediable causado con la actuación, y de que no exista otro remedio para subsanar la irregularidad, así lo ha establecido el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, en su sala penal, entre otras 5 Ley 906 de 2006, Artículo 351. modalidades. La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de

acusación. También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo. Para efectos de la acusación se procederá en la forma prevista en el inciso anterior. En el evento que la Fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, proyecte formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la formulación de la imputación, los preacuerdos deben referirse a esta nueva y posible imputación. Los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales. Aprobados los preacuerdos por el juez, procederá a convocar la audiencia para dictar la sentencia correspondiente. Las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse por la víctima. En caso de rehusarlos, esta podrá acudir a las vías judiciales pertinentes. 6 Ley 906 de 2004, Artículo 455. nulidad derivada de la prueba ilícita. para los efectos del artículo 23 se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley. Artículo 456. nulidad por incompetencia del juez. será motivo de nulidad el que la actuación se hubiere adelantado ante juez incompetente por razón del fuero, o porque su conocimiento esté asignado a los jueces penales de circuito especializados.

Artículo 457. nulidad por violación a garantías fundamentales. es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. los recursos de apelación pendientes de definición al momento de iniciarse el juicio público oral, salvo lo relacionado con la negativa o admisión de pruebas, no invalidan el procedimiento. Artículo 458. principio de taxatividad. no podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en este título. 8 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 58.068 FERNANDO RIVERA CIFUENTES RICARDO MUNAR FERNÁNDEZ en la sentencia con radicado número 42.356 de 20167 destacó los principios que rigen las nulidades, entre ellos los principios de taxatividad, de protección, de convalidación, la trascendencia, de instrumentalidad y residualidad, de no ser trascendente la irregularidad o de no ser actos anulable enlistados en los artículos 355 y siguientes de la ley 906 de 2004, no procederá la nulidad. En relación de que el juez que asumió el conocimiento no haya verificado el allanamiento a cargos hecho por los imputados en audiencia de formulación de imputación, en sentir del demandante esa omisión es objeto de nulidad, ya que se le desconocieron derechos de los procesados, el de tener certeza acerca del monto de la pena a imponer, además de que a otro procesado le fue concedida la nulidad por advertir vicios en la aceptación de cargos.

Al respecto se advierte que dicha solicitud no tiene vocación de prosperar, en el entendido que el acto de allanamiento de cargos llevado acabo ante el Juez de Control de Garantías no es susceptible de revisión por el juez de conocimiento, dado que son etapas preclusivas y no son revivibles por posturas de arrepentimiento o subjetivas. Criterio que a voces de la jurisprudencia del máximo órgano de la jurisdicción ordinaria8, señala que habiéndose cumplido en la audiencia de formulación de 7 Corte suprema de justicia sala penal, radicado número 43.256 de 2016. , la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios,