PGN - SENTENCIA - Dictada en juicio viciado de nulidad

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación promovida a favor de OSCAR FERNANDO ORDÚZ ESPINOSA. (Radicado. 29.204).

En cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Procuraduría Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, como agente ordinario del Ministerio Público, rendir el respectivo concepto en relación con el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de OSCAR FERNANDO ORDÚZ ESPINOSA contra la sentencia del 31 de julio de 2007 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual confirmó parcialmente la proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, que lo condenó como coautor responsable del delito de secuestro simple en concurso con los de hurto calificado y agravado y, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL. 1.1. A las 12:40 p.m. del 11 de marzo de 2004, en un lugar denominado “Quince Letras”, en la vía que de Curos conduce a Pescadero (Santander), una motocicleta marca Honda Titán interceptó al camión identificado con placa No. XVN061, el cual iba cargado con mercancía de propiedad de “Distribuciones el Triunfo S.A.” y

era conducido por RUBÉN DARÍO NÚNCIRA BUITRAGO –propietario del vehículo-, quien a su vez estaba acompañado por su hermano ARLEY ASIR NÚNCIRA BUITRAGO y su amigo AURELIANO AYALA PEDRAZA. El parrillero de la motocicleta amenazó con un arma de fuego al conductor, obligándolo a detenerse y al mismo tiempo, sus acompañantes fueron intimidados por quienes descendieron de un vehículo Renault 18 de color rojo que también llegó al lugar.

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OSCAR FERNANDO ORDÚZ ESPINOSA Los motociclistas tomaron el control del camión y huyeron llevando consigo al propietario del vehículo. Mientras tanto, su hermano y amigo, eran abandonados a la orilla de la vía, pero instantes después, fueron retenidos arbitrariamente por OSCAR FERNANDO ORDÚZ ESPINOSA, quien después de haber huido en la motocicleta, se devolvió al lugar de los hechos, a petición de quien en ese momento conducía el camión. ARLEY ASIR NÚNCIRA BUITRAGO y AURELIANO AYALA PEDRAZA permanecieron custodiados por aquel a orillas del Río Manco, hasta cerca de las 5:30 p.m., hora en la que éste emprendió la huida a pie, al sentirse acorralado por habitantes del sector y miembros de la Policía Nacional que acudieron al llamado de la ciudadanía. Momentos después, el plagiario fue capturado en flagrancia en posesión de un arma de fuego, respecto de la cual no enseñó permiso para portarla. 1.2. Mediante resolución del día siguiente, la Fiscalía Sexta adscrita a la Unidad

de Reacción Inmediata de Bucaramanga abrió investigación contra OSCAR FERNANDO ORDÚZ ESPINOSA. Igualmente dispuso su vinculación mediante indagatoria por los delitos de hurto calificado y agravado y, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. 1.3. Practicada tal diligencia, el 17 de marzo de 2004, la Fiscalía 23 Seccional de la misma ciudad, definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el primero de los delitos mencionados, absteniéndose de hacerlo por el segundo. 1.4. Después de practicadas varias pruebas –testimonial y reconocimiento en fila de personasel 11 de mayo de la misma anualidad, se practicó diligencia de ampliación de indagatoria, en la que se le imputaron al sindicado los delitos de secuestro simple con las circunstancias de agravación específicas consignadas en los numerales 5º y 8º del artículo 170 de la Ley 599 de 2000 y, constreñimiento ilegal. En esta diligencia, después que le fuera imputado el punible de secuestro simple, y antes que se le endilgara el de constreñimiento ilegal, el procesado manifestó su deseo de acogerse a sentencia anticipada. 1.5. El 12 de mayo de 2004, la actuación fue remitida por competencia para que se definiera la situación jurídica del procesado por los delitos imputados en la ampliación de injurada y se diera trámite a la solicitud de sentencia anticipada formulada por el procesado. 2

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OSCAR FERNANDO ORDÚZ ESPINOSA

1.6. Mediante resolución del 17 siguiente, la Fiscalía Segunda Especializada de Bucaramanga asumió conocimiento del asunto e impuso al investigado medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de secuestro extorsivo agravado. Así mismo, se abstuvo de hacerlo por el injusto de constreñimiento ilegal. Esta providencia fue aclarada por resolución del 4 de junio de 2004 en el sentido que la medida de aseguramiento fue dictada por el punible de secuestro simple agravado. 1.7. El 20 de mayo anterior, el ente instructor dirigió al procesado un “requerimiento” para que manifestara “por escrito su deseo de acogerse a los beneficios que la Ley le otorga por aceptación de cargos para SENTENCIA ANTICIPADA”. El sindicado se negó a firmar porque manifestó la necesidad de asesorarse de su abogado defensor. 1.8. El ciclo instructivo fue clausurado el 4 de junio de 2004. 1.9. El mérito del sumario fue calificado con resolución de acusación del 12 de agosto del mismo año, en calidad de coautor de los punibles de secuestro simple en concurso con los de hurto calificado y agravado y, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. 1.10. El juicio correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, quien avocó conocimiento del asunto mediante auto el 23 de septiembre siguiente. 1.11. La audiencia preparatoria se celebró el 24 de febrero de 2005 y la pública de juzgamiento se llevó a cabo el 8 de julio del mismo año.

En ésta última actuación se instó al procesado para que aceptara los cargos imputados. No obstante, éste se negó a aceptar el de secuestro simple. En la misma diligencia, el abogado defensor solicitó la nulidad del proceso a partir de la calificación del mérito del sumario. 1.12. Mediante auto del 28 de julio siguiente, el juzgador negó la nulidad reclamada. 1.13. En sentencia del 7 de diciembre de 2005, OSCAR FERNANDO ORDÚZ ESPINOSA fue condenado a la pena principal de 14 años de prisión y multa de 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la accesoria de inhabilitación 3

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OSCAR FERNANDO ORDÚZ ESPINOSA para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la sanción privativa de la libertad y al pago de $15.397.537 por concepto de perjuicios materiales y 8 s.m.l.m.v. por perjuicios morales. De igual manera, le negó el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 1.14. Recurrido el fallo por el defensor, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga devolvió la actuación a su inferior para que corriera el traslado previsto en el inciso tercero del artículo 194 de la Ley 600 de 2000 respecto del auto que negó la nulidad de la actuación. 1.15. Surtido el trámite anotado, el 31 de julio de 2007 el Ad quem profirió sentencia de segundo grado, ratificando el auto de 28 de julio de 2005 y

confirmando parcialmente el fallo de primera instancia frente a la responsabilidad penal del procesado en los delitos imputados, modificándola para imponerle la pena de 13 años, 2 meses y 12 días y multa de 600 s.m.l.m.v.. 1.16. Contra la sentencia de segundo grado, la defensa técnica del procesado interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación. El libelo fue admitido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

2. LA DEMANDA 2.1. Primer cargo. “El haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad”.

Después de hacer un recuento de la actuación en punto de la solicitud de “nulidad absoluta” deprecada por la defensa en la audiencia pública de juzgamiento con fundamento en la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa, el libelista reprocha la actuación de la Fiscalía por las siguientes razones: i) En la diligencia de ampliación de indagatoria no “levantó” acta de formulación de cargos al sindicado para que los aceptara total o parcialmente, al tenor de lo dispuesto en el inciso 6º del artículo 40 de la Ley 599 de 2000; ii) Remitido el asunto al competente fue recibido con formulación de cargos por secuestro simple agravado en concurso con hurto calificado y agravado y, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, pero la medida de 4

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OSCAR FERNANDO ORDÚZ ESPINOSA aseguramiento fue adicionada por el delito de secuestro extorsivo agravado, el

cual tiene una pena superior al tipo básico, circunstancia que “confunde al más avezado de los delincuentes y al más experimentado hombre del bajo mundo”. iii) El artículo 40 de la Ley 600 de 2000 no establece que la emisión de sentencia anticipada deba solicitarse varias veces; tampoco que deba hacerse por escrito y mucho menos, que la fiscalía esté facultada para requerir al procesado “para que manifieste si de verdad” la desea. Por ello, aduce que si bien “el sindicado manifestó que hablaría con su abogado, la FISCALÍA DEBIÓ LEVANTAR EL ACTA Y LLAMARLO PARA QUE ACEPTARA TODOS O ALGUNOS DE LOS CARGOS FORMULADOS, haya o no haya hablado con su abogado; pero no guardar silencio cómplice y ahora (hecharle (sic) la culpa) al sindicado de que (sic) no dijo nada por escrito, para negarle los beneficios que la ley le concede”. Afirma que “en el juicio se procuró subsanar el error de la fiscalía, pero era ya imposible que se obtuvieran los beneficios de la rebaja de la tercera (1/3) parte de la pena y el fraccionamiento de la aceptación de unos delitos” y, agrega que ahora se pretende condenarlo por la comisión de los delitos relacionados en la medida de aseguramiento proferida el 17 de marzo de 2004, “sin el más mínimo beneficio”. Concluye que la vulneración de los derechos fundamentales a la defensa y a la libertad del procesado derivan de la falta de aplicación de la ley que más le favorece, lo cual implica que “debe forzosamente ser juzgado por todos los cargos

a pesar de haber solicitado de manera expresa y en el momento ampliamente favorable la aceptación de cargos, los que en su actuación procesal (indagatoria) le dedujo el fiscal”. En consecuencia, reclama el decreto de la nulidad absoluta de la actuación “contada desde antes de la calificación del mérito del sumario”. 2.2. Segundo cargo. Violación directa de la ley sustancial. Interpretación errónea. Aduce el libelista que el Tribunal incurrió en violación directa por interpretación errónea de los siguientes preceptos normativos: “Art. 10 del Código Civil, derogado por el 5º, numeral 1º de la Ley 57 de 1887; Art. 6º, 240, numeral 4º inciso 3º del Código Penal (ley 600 de 2000) (sic); 230 de la Constitución Política de Colombia”. 5

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OSCAR FERNANDO ORDÚZ ESPINOSA En todo caso, señala que el disenso está dirigido contra la interpretación dada al inciso 3º del numeral 4º del artículo 240 del Código Penal toda vez que al existir ésta norma, la cual “sanciona con una pena aumentada, la violencia sobre las personas… después del apoderamiento… para asegurar su producto o la impunidad; no podemos ubicar esa violencia inmediata dentro de otro tipo penal completamente diferente, como lo es el secuestro”. Afirma que el Ad quem se equivocó “al interpretar como un secuestro la violencia de la retención de los señores ARLEY SAIR y AURELIANO AYALA PEDRAZA mientras se ejecutaba el apoderamiento de la mercancía que transportaba el camión, con el fin de asegurar su producto”.

Aunque admite que jurisprudencialmente ha sido reiterada la posición adoptada por el Tribunal respecto a la comisión del secuestro con posterioridad a la del hurto, afirma que no se puede desconocer que constitucionalmente los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley. Por lo tanto, estima que “mientras no exista ley específica para el caso concreto se deberá estar a lo manifestado por el art. 5º, numeral 1º de la Ley 57 de 1887 que dice: ‘La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general””. Explica que aunque la conducta del procesado pudiera “presumiblemente” ubicarse dentro del “propósito” establecido en el artículo 1º de la Ley 733 de 2002, en virtud de los artículos 6º del Código Penal y 29 de la Constitución Política, debe aplicarse sin excepción, la ley más permisiva o favorable, esto es, el artículo 240 del Código Penal. Después de citar extensamente al tratadista Luis Carlos Pérez en apartes relativos a la violencia subsiguiente al apoderamiento, concluye que el único elemento subjetivo desarrollado por el enjuiciado fue “asegurar el producto del hurto; y nunca se puede atribuir su conducta a otra figura o propósito del hurto y aseguramiento de la mercancía que se transportaba en el camión”. Subsidiariamente, solicita casar la sentencia impugnada y declarar “que no ha existido el delito de secuestro que se le pretende endilgar al sentenciado OSCAR FERNANDO ORDUZ ESPINOZA; debiendo responder solamente por los delitos

de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO CON FABRICACIÓN, TRÁFICO Y

PORTE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES”.

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OSCAR FERNANDO ORDÚZ ESPINOSA

3. EL CONCEPTO. 3.1. Primer cargo. “El haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad”.

Sea lo primero recordar que la declaración de nulidad constituye un remedio extremo para sanear la estructura del proceso o salvaguardar las garantías fundamentales de los sujetos procesales. De ésta manera, quien pretenda la anulación de la actuación, además de acreditar con suficiencia la existencia de alguna irregularidad, debe enseñar su carácter sustancial, pues no cualquier defecto puede aducirse para atentar contra la consistencia del proceso. Debe demostrarse entonces, la relevancia del vicio en el resquebrajamiento del proceso, de tal forma que la única ruta posible para garantizar los derechos esenciales de los intervinientes y restablecer la plenitud de las formas propias del juicio como mecanismo idóneo para obtener la realización de la justicia material, sea la declaración de nulidad. Estudiados los argumentos del censor orientados a acreditar la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa, tendientes a obtener la declaración de nulidad “desde antes de la calificación del mérito del sumario” –no específica a partir de cuál momento procesal-, se advierte que ninguna vocación de prosperidad tiene el reproche propuesto, pues objetivamente se observa que las irregularidades procesales descritas por el libelista fueron subsanadas adecuadamente en el fallo de segundo grado. En efecto, la Fiscalía Segunda Especializada de Bucaramanga –a quien

correspondió por competencia el asuntoomitió dar trámite a la solicitud de sentencia anticipada formulada por el sindicado en la diligencia de ampliación de indagatoria celebrada el 12 de mayo de 2004 ante la Fiscalía 23 Seccional de la misma ciudad1, es decir, dentro del término previsto en la instrucción para hacer uso de tal beneficio (a partir de la diligencia de indagatoria y hasta antes de que quede ejecutoriada la resolución de cierre de la investigación -inciso 1º del artículo 40 de la Ley 600 de 2000-). 1 Ver folio 123 vuelto del cuaderno 1 del expediente. 7

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OSCAR FERNANDO ORDÚZ ESPINOSA Tal deficiencia trató de ser subsanada mediante un irregular requerimiento al procesado enviado al centro de reclusión para que manifestara “por escrito” si era su deseo acudir a esta figura2, más éste resultó desatendido por el procesado, pues manifestó su lógico deseo de asesorarse de su abogado defensor3, guardando silencio posteriormente y permitiendo que fuera cerrada la investigación4 y calificado el mérito del sumario con acusación5 por los delitos imputados: secuestro simple en concurso con los de hurto calificado y agravado y, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. En el término del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal no se formularon solicitudes de nulidad que debieran ser resueltas en la audiencia preparatoria6 y, sólo fue en la audiencia pública de juzgamiento que el procurador judicial convocado a juicio advirtió la señalada anomalía7, por lo cual el juzgador concedió

un tiempo al procesado para que asesorado de su abogado manifestara si quería acogerse a sentencia anticipada. Sin embargo, el enjuiciado indicó que no podía aceptar todos los cargos, concretamente el de secuestro simple, por lo que la diligencia continuó con la intervención de los sujetos procesales, terminando con la de la defensa, quien formuló solicitud de nulidad8 por idénticas razones a las que ocupan este recurso, la cual no prosperó en ninguna de las dos instancias. No obstante, en la sentencia de segundo grado, oportunidad procesal aprovechada por el Tribunal para desatar el recurso de apelación formulado contra el auto del 28 de julio de 2005, por cuya virtud el A quo negó la aludida nulidad, se remedió la omisión del ente instructor - no advertida tampoco por el juzgador de primera instancia en la sentencia original-, falencia que al no tener incidencia directa en la estructura del proceso sino en el ámbito de punibilidad, bien podía ser corregida reconociendo la rebaja de pena correspondiente al momento procesal en que fue solicitado el beneficio, para el caso, en la instrucción, sin necesidad de acudir a la declaración de nulidad, en aplicación de los principios de protección e instrumentalidad de las formas, pues además que el procesado contribuyó con su silencio conciente al rompimiento de la aludida ritualidad, bien se observa que con todo, se cumplió la finalidad para la cual estaba destinado el acto, pues la rebaja punitiva le fue concedida respetando el principio de legalidad. 2 Ver folio 175 ibídem. 3 Ver folio 175 vuelto ibídem. 4 Ver folio 142 ibídem.

5 Ver folios 179-183 ibídem 6 Ver folio 17 y 18 del cuaderno 2 del expediente 7 Ver folio 26 ibídem. 8 Ver folios 28 y 29 ibídem. 8

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OSCAR FERNANDO ORDÚZ ESPINOSA Así lo ha reconocido constantemente la H. Corte Suprema de Justicia. Ciertamente, al definir un asunto regulado por el Decreto 2700 de 1991 expresó9: “El cumplimiento a plenitud de los principios que rigen las nulidades, no se acredita por el demandante, puesto que si bien es cierto, contrario a la apreciación errada del funcionario de instructor el procesado elevó oportunamente la solicitud de terminación anticipada del proceso bajo la forma prevista por el artículo 37 del decreto 2700 de 1991, antes de entrar a regir las modificaciones introducidas al instituto por la ley 81 de 1993, el defensor interpuso recurso de reposición contra el proveído mediante el cual se decretó la clausura de la investigación, no con la finalidad de lograr su revocatoria a fin de que se tramitara la petición del procesado, sino con el propósito de allegar nuevos elementos de prueba que permitieran respaldar su estrategia defensiva fundada en la ausencia de culpabilidad del sindicado, lo que denota declinación tácita del procesado y su defensor a que se profiriera fallo prematuro, optando entonces por dejar transcurrir el trámite ordinario a fin de exponer durante el juicio algún otro tipo de argumentación que pudiera dar lugar a la exoneración de los cargos por ausencia de culpabilidad, la

reducción punitiva por la ira e intenso dolor, o al menos mediante la alegación de haber actuado en estado de inimputabilidad. (…) Con todo, la manera de restablecer a (...) la garantía afectada, no es la declaratoria de nulidad que insta el defensor, a partir de las providencias de 22 de julio y 12 de agosto de 1997, por las cuales la Fiscalía Seccional negó al procesado el trámite hacia sentencia anticipada, por haberse cerrado la investigación desde el 8 de julio de ese año, sino el ajuste de la punibilidad, por ser la alternativa lícita y justa para subsanar la irregularidad (art. 310-5 L. 600 de 2000), siguiendo el reiterado criterio de esta corporación (cfr. sentencia de casación de fecha 17 de mayo de 2001, rad. 15.634, con ponencia de quien ahora cumple igual labor): "Consecuencialmente, otro de los principios que orienta el rumbo de las nulidades es el de... la naturaleza residual, en tanto la nulidad es medida extrema, que sólo podrá decretarse cuando no exista otro instrumento procesal para subsanar la irregularidad (numeral 5° ib.). En tal orden de ideas, si la solicitud de sentencia anticipada se formula durante el correspondiente lapso de ejecutoria, de 9 Ver sentencia del 8 de agosto de 2002. Radicado 14.575. 9

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OSCAR FERNANDO ORDÚZ ESPINOSA la providencia que cerró la instrucción, o de la que fijó fecha para audiencia pública, o de la que citó para sentencia, esto último en el caso de la desaparecida justicia regional y, en

consecuencia, se debe rebajar la pena, la solución tanto en sede de apelación como de casación, no será la nulidad, sino la corrección de la sentencia para ajustar la sanción, en la medida legalmente autorizada según la respectiva oportunidad."” Y recientemente, frente a un caso regulado por la Ley 599 de 2000 reiteró10: “1. En principio, la causal tercera de casación -nulidadfue adecuadamente elegida por el libelista, toda vez que si los funcionarios judiciales omitieren un trámite procesal, como la audiencia de formulación y aceptación de cargos para sentencia anticipada, que inciden necesariamente sobre los derechos del implicado, podría afirmarse que, en tal hipótesis, la actuación presenta defectos de estructura y de garantía. Al respecto, en Sentencia del 15 de febrero de 2000 (radicación 11434), esta Sala de la Corte, acotó: "Como toda persona tiene derecho a un debido proceso "sin dilaciones injustificadas" y a las rebajas punitivas consagradas para quien se acoge a estos especiales trámites, que se pueden convertir en la mejor opción de defensa frente a la contundencia probatoria, cuando el interesado los solicita y el funcionario no accede, cumpliéndose los requisitos señalados en la ley, se genera una nulidad, pues no es el proceso ordinario el que en tal caso debe rituarse, sino uno especial, como lo ha sostenido la Sala." Sin embargo, deben tenerse en cuenta dos aspectos: i) Se parte del supuesto que están dadas todas las condiciones o exigencias legales para el trámite de la sentencia anticipada y,

especialmente, que el implicado haya manifestado en forma libre y voluntaria que acepta la imputación que le formula la Fiscalía. 10 Ver sentencia del 14 de noviembre de 2007. Radicado. 24.838. 10

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OSCAR FERNANDO ORDÚZ ESPINOSA ii) Cuando el proceso ya ha culminado con las sentencias de instancia, la nulidad generada por no dar trámite a la solicitud de sentencia anticipada no conspira contra la integridad de la actuación procesal, sino exclusivamente contra los apartes del fallo relativos a la tasación de la pena. Por lo tanto, no se precisa declarar que las diligencias carecen de validez, ni repetir la instrucción o el juzgamiento; sino que, se debe redosificar la pena, disminuyéndola en la proporción que correspondiere, teniendo en cuenta el estadio procesal en el cual se hubiere exteriorizado la intención de someterse a la justicia. Lo anterior, en atención a los principios de residualidad de las nulidades y de instrumentalidad en materia procesal. En virtud del primero, si existe una solución distinta a la de declarar la invalidez de lo actuado, esa enmienda debe preferirse, si a la postre conduce al mismo resultado, esto es, a restablecer los derechos vulnerados (numeral 5°, artículo 310, Ley 600 de 2000); y por el segundo, si todo el proceso penal cumplió su finalidad, vale decir, se investigó y se juzgó una conducta punible, con garantía del derecho a la defensa, y sólo se discute la dosificación de la pena, carece de sentido disponer la repetición de las diligencias, para llegar a la misma parte: a la condena

del responsable, aplicándole la pena a que hubiere lugar (numeral 1° artículo 310 ibídem). Como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, la sentencia anticipada participa de la naturaleza de la justicia consensuada y a su vez forma parte del denominado derecho premial, puesto que previa solicitud a la Fiscalía, el implicado manifiesta consciente, espontánea y libremente su voluntad de aceptar los cargos que el instructor le formule; y a cambio de ello, en compensación al "ahorro de instancia" que el sometimiento a la justicia genera, recibe como beneficio una sustancial rebaja de la pena que correspondiere.

2. Como la postura de la Fiscalía resultó a la postre equivocada, en este caso particular, por razones de justicia material, acordes con los motivos de política criminal que permitieron adoptar el instituto jurídico de la sentencia anticipada (justicia consensuada y derecho premial), en criterio de la Sala es procedente en sede extraordinaria, en aplicación de los fines constitucionales de la casación, reconocer la rebaja de la pena a (...), quien fue condenado finalmente por porte ilegal de armas de fuego de defensa personal en concurso con homicidio simple, calificación esta de la conducta punible que él aceptó desde su primera versión de indagatoria”.

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OSCAR FERNANDO ORDÚZ ESPINOSA Así las cosas, como quiera que la Sala Penal del Tribunal de Bucaramanga acertadamente redosificó la pena impuesta a OSCAR FERNANDO ORDÚZ ESPINOSA, concediendo para tal efecto, la rebaja correspondiente al descuento

punitivo para la solicitud de sentencia anticipada en la etapa instructiva, e incluso aplicó favorablemente el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, de tal manera que le reconoció una rebaja equivalente al 40% de la pena respecto de la impuesta por los delitos en que aceptó cargos (hurto calificado y agravado y, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones), -monto claramente superior a la tercera parte (1/3) prevista en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000-, es nítido que no se advierte ninguna afectación de las garantías esenciales del enjuiciado que pueda dar lugar a la nulidad reclamada. En éste punto, bien vale la pena destacar que aunque el inciso 5º del artículo 40 de la Ley 600 de 2000 establece que la aceptación de cargos en el juicio debe ser total y, pese a que finalmente tal manifestación resultó siendo sólo parcial, lo cierto, es que aparece acreditado en el plenario que la manifestación original de acogimiento a sentencia anticipada por el procesado se perfeccionó en la etapa instructiva, concretamente en la ampliación de indagatoria celebrada el 12 de mayo de 2004 respecto de todos los cargos imputados, incluido el secuestro simple, pero tal voluntad fue reconsiderada cuando el enjuiciado fue interrogado sobre el particular en la audiencia pública de juzgamiento donde solamente aceptó su responsabilidad en la comisión de los delitos de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, debiendo asumirse en consecuencia, que la manifestación de acogimiento a sentencia anticipada lo fue

en la instrucción sólo por estos dos delitos. Nótese que éste comportamiento procesal no podría ser entendido como una retractación, sino como la confirmación de su voluntad en la aceptación de cargos parcial, pues debe recordarse que ella sólo puede ser atendida si es formulada libre de todo apremio, y si responde a una intención inequívoca, directa y voluntaria de terminar anticipadamente el proceso y renunciar a la práctica de pruebas. Siendo así, aunque no se haya dado trámite a la audiencia de aceptación de cargos en el momento en que fue solicitada, lo evidente es que el fin último de la figura de la sentencia anticipada como derecho premial respecto del procesado, se verificó con la correcta tasación del descuento punitivo (40%) concedido por la aceptación de responsabilidad penal por los delitos de hurto calificado y agravado y, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. 12

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OSCAR FERNANDO ORDÚZ ESPINOSA De ésta forma, el reproche del libelista resulta a todas luces intrascendente e impertinente. No se entiende cuál fue el objeto del reclamo casacional, toda vez que retrotraer la actuación al momento procesal señalado en la demanda, no variaría favorablemente la situación del enjuiciado, porque la pena a imponer sería exactamente la misma y en cambio, sí propiciaría la prescripción de la acción penal y la consecuente impunidad. No es cierto, por lo tanto, que se pretenda condenar al procesado por la comisión de los delitos establecidos en la medida de aseguramiento proferida el 17 de marzo de 2004 –hurto calificado y agravado y, fabricación, tráfico y porte de armas

de fuego o municiones-, “sin el más mínimo beneficio”, pues se insiste, el descuento legal punitivo fue efectivamente concedido en el fallo de segundo grado. A lo sumo, fue la administración de justicia, quien en últimas, resultó desgastada, pues tramitó por el rito regular un asunto que parcialmente pudo concluir mucho antes, mediante el mecanismo de sentencia anticipada. Ahora bien, censura al censor a la Fiscalía Segunda Especializada de Bucaramanga por adicionar la situación jurídica del procesado con medida de aseguramiento por el delito de secuestro extorsivo agravado, lo cual tendría incidencia directa en la aplicación de una pena superior al tipo básico, circunstancia que “confunde al más avezado de los delincuentes y al más experimentado hombre del bajo mundo”. Sin embargo, desconoce el recurrente que la fiscalía aclaró en resolución del 4 de junio de 200411 –confirmada mediante decisión del 5 de agosto del mismo año12que la medida de aseguramiento estaba referida al delito de secuestro simple agravado, así como que, además, la decisión vinculante a fin de determinar el ámbito de imputación fáctica y jurídica, no es la que define la situación jurídica, sino la resolución de acusación, providencia que claramente fue proferida por los delitos de secuestro simple en