PGN - SENTENCIA - Incongruencia entre la acusación y el fallo

Casación No. 31.401 Martha Ligia Rodríguez Salguero y Otro. Señores Magistrados

H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

E. S. D.

Ref: Casación Rad. 31.401

Procesado: Martha Ligia Rodríguez Salguero

y Andrés Orozco Gamez.

Delito: Estafa Señores Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de mayo de 2008, confirmó el fallo emitido el 3 de septiembre de 2007 por el Juzgado 55 Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante el cual condenó a Andrés Orozco Gamez y Martha Ligia Rodríguez Salguero, como coautores de estafa agravada, a la pena principal de 36 meses de prisión y multa de 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Como pena accesoria les impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal. Los condenó igualmente a pagar en forma solidaria junto con la empresa Nuevo Taxi Mío a favor de Distribuidora Los Coches La Sabana S.A., por concepto de daños materiales $653.515.837.

Inconformes con el fallo, los defensores de los procesados presentaron demandas de casación de las cuales solo fue declarada ajustada a la ley la demanda presentada en nombre de Martha Ligia Rodríguez Salguero y en lo que al segundo cargo hace referencia, razón por la cual corresponde a la Procuraduría emitir concepto sobre su viabilidad. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 1

Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación No. 31.401 Martha Ligia Rodríguez Salguero y Otro.

1. SITUACIÓN FÁCTICA Reseñada dentro de la actuación en los siguientes términos: “El 22 de octubre de 2001, mediante apoderado, el representante legal de la afirma Los Coches La Sabana, denunció por estafa ante la Fiscalía General de la Nación, a Martha Ligia Rodríguez Salguero, vendedora de gerencia y a cargo de la división de legalizaciones. Dijo que esta en ejercicio de sus funciones hacía aplicaciones indebidas de dineros que cancelaban los clientes que adquirían vehículos al pago de otros asunto; autorizaban la entrega de carros pese a no haberse cancelado en su totalidad. Elaboraba cuentas de cobro que entregaba en el departamento de cartera, generando desfalco a la firma que asciende a $653.515.837; adelantadas las investigaciones internas en la empresa se determinó que dicho valor resulta de las ventas y autorizaciones otorgadas a ANDRES OROZCO GAMEZ, motivo por el que fue vinculado a la actuación.

Desde el 24 de septiembre de 2001, Martha Ligia abandonó su sitio de trabajo sin dar explicación de lo ocurrido, y así en forma unilateral la firma termina el contrato laboral.” 2.- SINOPSIS PROCESAL El 30 de noviembre de 2001, la Fiscalía 142 de la Unidad Quinta de Fe Pública y Patrimonio Económico de la Seccional Bogotá, dispuso apertura de investigación y

escuchó en indagatoria a Martha Ligia Rodríguez Salguero y Andrés Orozco Gamez (fol. 32/40/50/55 C.2). Cerrada la fase instructiva el 11 de febrero de 2004, el 13 de abril siguiente, la Fiscalía, profirió resolución de acusación en contra de Martha Ligia Rodríguez Salguero y Andrés Orozco Gamez como coautores responsables del delito de estafa y les precluyó a la vez la investigación por el delito de falsedad en documento privado (fols. 74/115/130 C.3). Esta decisión fue confirmada el 13 de julio de 2004 por la Fiscalía 10ª de la Unidad Delegada ante el Tribunal de Bogotá (fols. 17 ss. C. 2ª Instancia). Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 2 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación No. 31.401 Martha Ligia Rodríguez Salguero y Otro. Le correspondió conocer de la causa al Juzgado 55 Penal del Circuito, despacho que el 4 de noviembre de 2004 corrió traslado del artículo 400 del C. P.P., el 12 de enero de 2005 realizó audiencia preparatoria y el 8 de junio de 2005 dio inicio a la diligencia de audiencia pública, la cual se realizó en 3 sesiones. En sentencia del 3 de septiembre de 2007, el mencionado Juzgado condenó a Andrés Orozco Gamez y Martha Ligia Rodríguez Salguero a la pena principal de 36 meses de prisión y multa de sesenta salarios mínimos legales mensuales

vigentes como coautores responsables del delito de estafa agravada por la cuantía. Les impuso como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal (fols. 2087271 C.1 Causa). Este fallo fue confirmado por el Tribunal Superior de Bogotá el 30 de mayo de 2008 3.- DEMANDA El defensor de los intereses de Martha Ligia Rodríguez Salguero, presenta dos cargos en contra de la condena proferida por el Tribunal de Bogotá, de los que solo fue admitido el segundo, razón por la cual la Delegada se limitará a la reseña y al estudio de éste. 3.1. Cargo segundo admitido. Incongruencia entre la acusación y el fallo. Al amparo de la causal segunda de casación, demanda el censor la sentencia por estimar que no está en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. Sostiene el demandante, que en la resolución de acusación del 13 de abril de 2004 se acusó solo por el delito de estafa, no obstante ello, las sentencias de primera y segunda instancia fallaron por estafa agravada. Afirma que el fiscal Seccional 142, a folio 3 de la decisión, en el capítulo de calificación jurídica Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 3 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación No. 31.401 Martha Ligia Rodríguez Salguero y Otro. provisional sostuvo: “El delito por el que se procede se halla tipificado y

sancionado en nuestro estatuto punitivo, con la denominación genérica de FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO, Título IX, capítulo Tercero, en concurso con ESTAFA, Título VII, Capítulo tercero (Fol. 117 del cuaderno original dos)”. Que en la misma providencia, en la parte resolutiva sostuvo: “PRIMERO: DICTAR RESOLUCION DE ACUSACIÓN contra MARTHA LIGIA RODRIGUEZ SALGUERO y ANDRÉS OROZCO GAMEZ como COAUTORES RESPONSABLES del delito de ESTAFA.”, al tiempo que precluyó la investigación a favor de los procesados, por el delito de falsedad en documento privado. Afirma el recurrente que para sorpresa de los condenados, desde el inicio del fallo el a quo decidió variar la calificación indicando que se trata de un delito de estafa agravada por la cuantía, no obstante la decisión es contradictoria por que pese a reconocer que el marco de referencia para el fallo se circunscribe a la resolución de acusación, frente a la cual debe guardar armonía y congruencia en aras del debido proceso, no se contemplarán circunstancias no señaladas en el pliego de cargos, no obstante señala a los procesados como coautores del delito de estafa agravada por la cuantía de la que fueron acusados por la Fiscalía General. Para el impugnante la sentencia no está en consonancia con los cargos de la acusación, pues los procesados fueron sorprendidos con un cargo del que no tuvieron la oportunidad de defenderse, toda vez que en la indagatoria se omitió

señalar los delitos por los que se les procesaba y menos se aludió a la circunstancia de agravación, vulnerando con ello las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 4º, 6º, 13, 15, 28 inciso 1º y 29, que son reconocidas por los tratados internacionales y que tienen desarrollo legal. Radica la trascendencia del cargo en que la inconsulta variación generó desmedro para su defendida en la dosificación punitiva que va mas allá del máximo permitido para el tipo penal de la estafa que está fijado en 8 años y que con el agravante se varía ese máximo en la suma de 48 meses de prisión, circunstancia de la que los condenados no tuvieron la oportunidad de defenderse. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 4 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación No. 31.401 Martha Ligia Rodríguez Salguero y Otro. Tras aludir jurisprudencia de la Corte sobre el tema, destaca que el Tribunal pasó inadvertida la variación de la calificación, pese a que afecta los intereses de su defendida. Por lo anterior solicita se case el fallo y como consecuencia de ello se redosifique la pena.

4. Alegatos de no recurrente.

La Delegada hará mención a los relacionados con el cargo admitido. Concurre en esta condición el apoderado de la parte civil, quien en cuanto al cargo segundo de la demanda presentada en nombre de la procesada Martha Ligia Rodríguez Salguero, señala en primer término, que no reúne los requisitos

formales contemplados en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000 ni los definidos por la jurisprudencia de la Corte Suprema. En segundo lugar afirma que el cargo no debe prosperar porque parte de un supuesto falso, que consiste en sostener que en la acusación no se hizo referencia a la causal de agravación por la cuantía del ilícito, cuando lo cierto es que tanto en la acusación de primera instancia como la del ad quem mencionan la cuantía de la infracción, luego no hay fundamento para señalar que la acusación no incluye el agravante de la cuantía. Para sustentar su argumento realiza la transcripción de apartes tanto de la acusación de primera como de segunda instancia, en donde los funcionarios aludieron a la cuantía del ilícito, por lo que considera que con todas estas menciones realizadas en la parte motiva, no es posible afirmar que la acusación versó exclusivamente en el delito de estafa sin el agravante de la cuantía. Estima entonces, que no se puede afirmar que a los procesados no se les respetó el debido proceso y el derecho de defensa, en razón a que en todas partes aparece clara la cuantía de la infracción. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 5 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación No. 31.401 Martha Ligia Rodríguez Salguero y Otro. Recuerda que el agravante de la cuantía es de orden genérico, pues se refiere a todos los delitos contra el patrimonio económico y es además un agravante de

carácter objetivo puesto que surge con solo narrar los hechos por lo que alude a jurisprudencia de la Sala del año 98, en la que se indica que las agravantes genéricas como norma general deben ser imputadas en los cargos, salvo las objetivas, esto es, las que son evidentes con la sola narración del aspecto fáctico. Por lo anterior, en su criterio el cargo no debe prosperar y en consecuencia no se debe casar la sentencia. 5.- CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA En torno al interés del recurrente para impugnar el presente asunto de manera extraordinaria, más exactamente de cara a la identidad temática, es evidente que el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Martha Ligia Rodríguez Salguero contra la sentencia de primera instancia no se ocupó del tema de la incongruencia, ni de la individualización de la pena, no obstante, no puede entenderse por ello que estaba conforme con lo allí decidido, pues justamente la impugnación reveló la inconformidad del apelante frente al juicio de responsabilidad y su pretensión fue una sentencia de carácter absolutorio. Sobre el tema ha dicho la H. Corte: “Esta falta de identidad en el planteamiento, no torna ilegítimo el recurso extraordinario, pues como ya se dejó visto, cuando se cuestiona en apelación la declaración de responsabilidad del procesado, no se renuncia al interés para recurrir aquellos aspectos que, como la dosificación punitiva, o la condena en perjuicios, quedan implícitamente comprendidos dentro del ámbito del ataque en la apelación” 1

1 C.S.J. Sentencia de 2 de junio de 2004. Rad. 20116. M. P. Dres. Herman Galán Castellanos, Mauro Solarte Portilla. Providencia en igual sentido C.S.J., Sala Penal, sentencia de agosto 27 de 2003, Exp. 17160. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 6 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación No. 31.401 Martha Ligia Rodríguez Salguero y Otro. Baste lo anterior para que la Delegada considere que al casacionista le asiste interés para recurrir sobre el tema. 5.1.1. Cargo segundo admitido. Incongruencia entre la acusación y el fallo. Apoyado en la causal segunda de casación, el demandante acusa la sentencia por considerar que existe incongruencia entre la acusación y el fallo, en tanto el sentenciador dedujo contra su representada la agravante genérica de la cuantía para el delito de Estafa, pese a que esta no le fue imputada en la acusación. La congruencia implica la conformidad entre la sentencia con la acusación, tanto en el aspecto fáctico, como en el personal y jurídico. El personal exige que exista conformidad entre los sujetos; el fáctico hace referencia a la identidad de hechos y es el núcleo esencial de la acusación, que no admite cambio ni extralimitación; y el aspecto jurídico impone la correspondencia con la normatividad precisada en la acusación. La concordancia entre sentencia y acusación se erige en un elemento esencial del

debido proceso, pues la acusación constituye el marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado. Además es una garantía del derecho a la defensa del procesado, en el sentido de que éste no podrá ser sorprendido con imputaciones fácticas y jurídicas que no tuvo oportunidad de controvertir por no estar contempladas en el pliego de cargos formulado en su contra o en la modificación realizada en la etapa de juzgamiento, incluso agravando su situación, atendiendo a los lineamientos del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal. Cuando la pieza acusatoria y la sentencia de segunda instancia no guardan esa relación de consonancia, la falencia debe ser atacada por la causal segunda, para que el yerro se corrija en la sentencia de casación con la consecuente disminución punitiva. Pero en caso de que llegue a comprometer la estructura del proceso y, o, el derecho de defensa del procesado la corrección de los vicios debe hacerse restaurando la posibilidad del ejercicio de los derechos conculcados a través de la causal tercera de nulidad. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 7 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación No. 31.401 Martha Ligia Rodríguez Salguero y Otro. Se sigue entonces que quien alega la causal segunda acepta sin cuestionamientos el cargo o cargos formulados, pues la impugnación por incongruencia apunta a que el juzgador respete el marco de la acusación retornando la imputación al ámbito por el que se formuló.

Para determinar si acá se presentó la inconsonancia que predica el casacionista se hace necesario hacer la respectiva confrontación entre la resolución de acusación y la sentencia: La Fiscalía 142 Seccional de Bogotá, de la Unidad Quinta de delitos contra la Fe Pública, en la resolución calificatoria del 13 de abril de 2004 acusó a Martha Ligia Rodríguez Salguero y a Andrés Orozco Gamez, como coautores responsables del delito de Estafa, al tiempo que les precluyó la investigación por el delito de falsedad en documento privado. En la parte considerativa de la decisión y en el acápite correspondiente a la “CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL” indicó: “El delito por le (sic) que se procede se halla tipificado y sancionado en nuestro Estatuto Punitivo, con la denominación genérica de FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO, Título IX Capítulo Tercero, en concurso con ESTAFA, Título VII Capítulo Tercero”. Valga resaltar, que en parte alguna de la providencia la fiscalía imputó jurídicamente a los procesados la circunstancia genérica de agravación punitiva contemplada por el legislador para los delitos cometidos contra el patrimonio económico descrita en el numeral 1º del artículo 267 del C. Penal. (fols. 117 y 130 C.O.3). El juzgador de primer grado en fallo de 3 de septiembre de 2007 consideró que los procesados debían ser condenados por el delito de Estafa agravada previsto en el artículo 246 de la Ley 599 de 2000 y al tasar la pena estimó que se tendría en

cuenta la pena básica de prisión contenida en el artículo 246 que también contempla la de multa y que está comprendida entre 24 (2 años) y 96 meses (8 años) de prisión. Determinó además, que la misma debía ser incrementada de una Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 8 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación No. 31.401 Martha Ligia Rodríguez Salguero y Otro. tercera parte a la mitad por la circunstancia agravante de la cuantía prevista en el numeral 1º del artículo 267, por lo que el mínimo imponible sería de 32 meses y el máximo de 144. A su turno, y para determinar el ámbito de movilidad conforme al sistema de cuartos, señaló: “Establecido el ámbito punitivo de movilidad, aplicados los parámetros para establecer los cuartos respectivos, se obtiene un primer o cuarto mínimo entre 32 y 60 meses de prisión y multa entre 50 y 287.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Ahora bien, como en el pliego de cargos no se imputaron circunstancias genéricas de agravación (o de mayor punibilidad) y por lo menos a favor de los encausados se tiene la carencia de antecedentes como circunstancia de menor punibilidad, la pena se concreta respecto de los aquí enjuiciados en ese primer cuarto”. Como se advierte, al momento de determinar la pena el fallador dedujo la circunstancia de agravación prevista para los delitos contra el patrimonio económico en el numeral 1º del artículo 267 de la ley 599 de 2000, que consiste

en aumentar la pena de una tercera parte a la mitad en dichos delitos cuando la conducta se cometa: “1. Sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o que siendo inferior, haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica”, lo que hizo que al tasar la pena no se situara en la mínima establecida para el delito de estafa que es de dos años (24 meses), conforme a lo establecido en el artículo 246 de la ley 599 de 2000, sino que partiera de esta pena incrementada en una tercera parte, que arrojó un total de 32 meses y un máximo de 144, como quiera que la pena máxima básica de la estafa, que es de 8 años, la incrementó en la mitad por la cuantía. Determinó así, el cuarto mínimo de movilidad entre 32 y 60 meses de prisión, para finalmente dentro de este ámbito irrogarles una pena de 36 meses de prisión, dada la especial intensidad del dolo demostrada por los procesados con su actuar. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 9 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación No. 31.401 Martha Ligia Rodríguez Salguero y Otro. Se sigue entonces que la pena fue incrementada en los términos del artículo 267 numeral 1º, a pesar de que la decisión que convocó a juicio a los procesados, no la incluyó dentro del marco jurídico de la acusación como circunstancia agravante

del delito contra el patrimonio. La situación al tenor de recientes pronunciamientos de la Sala Penal de esa Corporación,2 constituye una violación al principio de congruencia, como quiera que la orientación actual que se ha dado al tema, ha convenido en exigir en correspondencia con el concepto de la inequívoca imputación jurídica, la necesidad de determinación en la acusación de las circunstancias genéricas o específicas, en sus aspectos tanto fáctico como jurídico. El solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que las configura, no es suficiente para que puedan ser deducidas en la sentencia; la procesada no puede ser sorprendida con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación, como tampoco se le pueden desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena.3 En efecto, sobre el tema la Corte se ha pronunciado en los siguientes términos:

1. El principio de congruencia entre acusación y sentencia, que se deriva de una interpretación sistemática de los artículos 29, 235 numeral 4, 250 y 251 de la Carta Política, es aquel que predica una adecuada correlación entre la conducta punible por la cual se acusa y la decisión definitiva adoptada.

Con la entrada en vigencia de ley 600 de 2000, el legislador adoptó un régimen de congruencia que, en lo esencial, tiende al denominado sistema naturalista, que fundamenta la correlación en el hecho histórico investigado, por lo que el juez jamás podrá sustentar un fallo de condena en el evento de que incluya acciones, comportamientos o

circunstancias que, aunque probadas dentro del proceso, jamás hayan hecho parte de la imputación fáctica contenida en la resolución de acusación. En relación con la calificación jurídica de la conducta en la providencia acusatoria, ésta puede ser modificada durante la etapa de juzgamiento, 2 CSJ. Casación 24.252, 13 de junio de 2007, M.P. Dr, Julio Enrique Socha Salamanca 3 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 5 de febrero de 2004, Rad. 21942, M.P. Mauro Solarte Portilla; 11 de febrero de 2004, rad. 14343, M.P. Yesid Ramírez Bastidas; 2 de marzo de 2005, Rad. 21821, M.P. Alfredo Gómez Quintero Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 10 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación No. 31.401 Martha Ligia Rodríguez Salguero y Otro. incluso agravando la situación del procesado, si se aplica la figura de que trata el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal. No obstante, en los eventos en los cuales por una u otra razón se ha dejado de aplicar este mecanismo, el juez tendrá que dictar sentencia, siempre respetando la imputación fáctica formulada, pero teniendo como límite la imputación jurídica señalada en la providencia acusatoria, a pesar de que en la misma encuentre un error cuya variación afectaría los intereses del procesado. En este orden de ideas, si el juez evidencia que no aparecen

consignadas en la providencia acusatoria o en su equivalente cualquier circunstancia específica o genérica de agravación de la misma, y en general cualquier clase de adecuación típica que genere un incremento de la punibilidad o que vaya en detrimento de los derechos del procesado, no podrá deducirlas en la sentencia únicamente con base en los hechos imputados y demostrados que fueron objeto de acusación.

2. En aras de salvaguardar el principio de congruencia entre acusación y sentencia, la Sala ha establecido una línea jurisprudencial a partir de la sentencia de 23 de septiembre de 2003, según la cual el funcionario no podrá reconocer circunstancia genérica de agravación punitiva alguna si no ha sido imputada clara e inequívocamente desde un punto de vista jurídico en la resolución de acusación o su equivalente (acta de formulación de cargos o diligencia de variación de la calificación jurídica de la conducta), en la medida en que tales agravantes son las que inciden directamente en la determinación del ámbito de movilidad en que habrá de individualizarse la pena, según el sistema de dosificación previsto en la ley 599 de 2000: “[…] el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que la configura, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia, ya que, como se ha dicho, se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagre. Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte

consignada en cualquiera de las fases de la acusación que no se abrigue duda acerca de su imputación” 4 Retomando lo dicho, se hace evidente que los sentenciadores de instancia al abarcar la circunstancia que no fue prevista en la acusación, quebraron la congruencia que debía guardar el fallo con aquella, que, como se anotó, es la que 4CSJ. Cas. 24.178. 30 abril de 2008. M.P. Jorge Enrique Socha Salamanca. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 11 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación No. 31.401 Martha Ligia Rodríguez Salguero y Otro. delimita el ámbito en el que debe desarrollarse el juicio y ejercerse la defensa. Adicional a lo anterior la Delegada, y contrario a lo sostenido por el fallador, observa que se hace necesaria la restauración de los derechos fundamentales de los procesados, específicamente, del principio de legalidad de la pena en consonancia con el principio de favorabilidad, en consideración a que el fallador realizó la individualización de la pena conforme a las previsiones del artículo 246 de la ley 599 de 2000, pese a que como lo reconoce en la sentencia los hechos materia de investigación se sucedieron antes y después de la entrada en vigencia de la mencionada ley contentiva del C. Penal. El principio de legalidad de las penas (Art. 29 Carta Política) obedece al apotegma “nulla poena sine lege praevia” fundado en la necesidad de controlar el poder

punitivo del Estado y de garantizar al ciudadano que sufre su rigor la certeza sobre las exactas y ciertas consecuencias penológicas que previamente ha determinado el legislador para el partícipe – en sentido ampliode la conducta punible. Esto último, en consideración a que la ley penal rige para el futuro y no se puede aplicar a hechos perpetrados con anterioridad o con posterioridad a su entrada en vigencia, salvo que impere la aplicación retroactiva o ultractiva de la ley, cuando la anterior o posterior sea más favorable. En consecuencia no se le podrán imponer los acusados penas o restricciones que no hayan sido establecidas previamente a la realización de la conducta punible, ni tampoco que superen los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico. Si el sentenciador hubiese atendido a la ley vigente para el momento de la comisión de gran parte de los hechos, más favorable a los procesados, habría aplicado ultractivamente el artículo 356 del Decreto-Ley 100 de 1980, que establecía como pena para el delito de estafa la prisión entre 1 y 10 años, no obstante, aplicó en su lugar la Ley 599 de 2000, cuyo artículo 246 establece una pena para dicho delito que oscila entre 2 y 8 años y en consecuencia realizó la Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 12 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación No. 31.401 Martha Ligia Rodríguez Salguero y Otro.

individualización partiendo del mínimo de dos años y no de uno, conforme a la ley 100 de 1980. Es claro que la situación de los procesados se torna más gravosa si para imponer la pena se parte de la mínima más grave y adicionalmente se agrava por la cuantía del delito. Esto es, de 32 meses, que si se hace sobre la pena más favorable del tipo básico que es de 12 meses de prisión y se excluye la agravante. Para subsanar el yerro, en primer término, la sentencia debe ser ajustada a la acusación, excluyendo la circunstancia de agravación que determinó que el fallador se situara en una pena mínima agravada y en segundo lugar dar aplicación oficiosa al principio de favorabilidad, acudiendo para iniciar la individualización de la pena, a la mínima establecida para el delito de estafa en el artículo 356 del decreto ley 100 de 1980, esto, es, un (1) año de prisión, lo que impone la redosificación de la pena a la procesada Martha Ligia Rodríguez Salguero y por extensión al procesado Andrés Orozco Gamez. Le asiste entonces, razón al demandante, por lo que para la Procuraduría el cargo está llamado a prosperar. Se solicita además, a la H. Corte casar parcial y oficiosamente el fallo para dar aplicación al principio de favorabilidad.

6. Alegatos de no recurrente.

En cuanto a lo manifestado por la parte civil en su condición de no recurrente, la Delegada da respuesta a sus argumentos en los términos señalados en precedencia, haciendo precisión que si bien dentro de la actuación y como lo destaca el memorialista siempre se hizo alusión a las sumas que fueron objeto del

delito contra el patrimonio, lo cierto es que pese a ello y como viene de analizarse, el ente acusador no hizo imputación jurídica expresa de esta circunstancia como agravante de la estafa, tal como lo ha señalado la jurisprudencia en aras de garantizar el derecho de defensa y el consecuente debido proceso. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 13 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación No. 31.401 Martha Ligia Rodríguez Salguero y Otro.

7. Petición En concepto de la Delegada, el cargo debe prosperar para que si así lo estima la Corte, case la sentencia parcialmente y proceda a redosificar la pena impuesta la procesada Martha Ligia Rodríguez Salguero y por extensión al procesado Andrés Orozco Gamez, atendiendo a la exclusión de la circunstancia de agravación establecida para los delitos contra el patrimonio, en consideración a que el funcionario vulneró el principio de congruencia al condenar a estas personas por un delito agravado por la cuantía, pese a que jamás le fue atribuida jurídicamente en la resolución que calificó el mérito del sumario.

Adicionalmente se solicita a la H. Sala, la casación parcial y oficiosa del fallo en aplicación al principio de favorabilidad para que la pena se imponga partiendo del límite mínimo de un año previsto para la estafa en la ley 100 de 1980. De los Honorables Magistrados, respetuosamente,

JAIME GONZÁLEZ SARMIENTO

Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal Junio 11 de 2009 DEHP. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 14 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.