PGN - SENTENCIA JUDICIAL - El juez debe sustentar su decisión respecto de los argumentos d

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Sistemas de responsabilidad subjetivo y objetivo Resulta indispensable señalar que los regímenes de responsabilidad aplicables en el concepto global de la responsabilidad administrativa de que tratan los artículos 90 de la

C. P. y 86 del C. C. A., el Consejo de Estado a través de varias décadas ha identificado dos sistemas, uno el de la responsabilidad subjetiva de los agentes del Estado o servidores públicos y por otro lado el de la responsabilidad objetiva, en donde el Estado asume el deber de indemnización por los daños en la vida, integridad de las personas y sus bienes, por causa de la actividad lícita del Estado, teniendo en cuenta que los habitantes del territorio, no están obligados a soportar cargas mayores a las que les corresponden. Dentro de este sistema de responsabilidad se clasifican dos, el del riesgo excepcional y el del daño especial.

RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Se aplica por riesgo excepcional en la actividad militar/RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Por daño causado por el Estado de manera lícita PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA-Se aplica en toda clase de proceso judicial/ PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA-El Juez analiza los hechos y el campo normativo y jurisprudencial El juez de manera general, sin excepción de jurisdicción o de la clase de proceso, debe aplicar las normas y el desarrollo jurisprudencial acorde con el caso sobre el cual cae su decisión. Es decir que las partes no están obligadas a indicar el único o exclusivo régimen de responsabilidad o normas al respecto, sino que el juez debe analizar las circunstancias fácticas y las posibilidades que le ofrecen el campo normativo y el

desarrollo jurisprudencial. PRECEDENTE JUDICIAL-Deber de los jueces de acatarlo El tema de acatar el precedente jurisprudencial es una disciplina que se ha venido desarrollando a partir de la Constitución de 1991, que obliga a los Jueces de la República a estar atentos al desarrollo jurisprudencial de las Cortes de cierre, esto es la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia. PRECEDENTE JUDICIAL-Poder vinculante a partir de la jurisprudencia constitucional HECHO NOTORIO-No requiere prueba Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 42180 (050012331000200505413 01) RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Es independiente a la responsabilidad disciplinaria y penal Las controversias en torno a si el Juez Contencioso Administrativo al resolver problemas en torno a la responsabilidad estatal o responsabilidad administrativa, si se encuentra o no sometido a las decisiones en materia de responsabilidad disciplinaria y penal. Al respecto ha señalado que son regímenes distintos de responsabilidad y por tanto, la existencia de decisiones inhibitorias o absolutorias en los procesos penales y disciplinarios si bien en algunas ocasiones sirven de punto de apoyo, en otros casos no ocurre lo mismo, porque en aplicación del régimen de responsabilidad objetiva por

ejemplo, el tratamiento dista, ya que en estos se examinan las cargas públicas que no estaba obligada a soportar una persona de la sociedad, por los hechos, omisiones y actuaciones legítimas de la autoridad (riesgo excepcional) o por las consecuencias de los ataques en contra de la autoridad legítimamente constituida, sus instalaciones o sus representantes (daño especial). DERECHO OPERACIONAL-Es el derecho que fluye en torno a estrategias, tácticas, planeación, preparación y ejecución de operaciones militares El Derecho Operacional es el cuerpo normativo que regula la conducción de hostilidades y otras misiones militares en tiempos de transición, de estabilización o de paz, en cuanto al uso de los medios y métodos, tema este que va ligado ineludiblemente por las condiciones de orden público y por los Tratados vinculantes que ha suscrito el Estado Colombiano y con los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. En otras palabras es el derecho que fluye en torno a estrategias, tácticas, planeación, preparación, ejecución y evaluación de las operaciones, misiones o tareas cumplidas, las cuales por motivos de seguridad nacional, son objeto de reserva, en razón al contexto de guerra asimétrica que se ha desarrollado por varias décadas en Colombia, donde las normas de Derecho sea dentro del contexto de los Derechos Humanos o del Derecho Internacional Humanitario. SENTENCIA JUDICIAL-El Juez debe sustentar su decisión respecto de los argumentos de las partes, incluyendo el Ministerio Público La sentencia judicial constituye una argumentación, en donde el juez analiza las tesis planteadas tanto por las partes en conflicto, como por el representante del Ministerio

Público, esto es, el Procurador Judicial designado para el proceso. En esta argumentación debe manifestar las razones fácticas y de derecho por las cuales acata o no los argumentos presentados. Además ha de tenerse en cuenta que en Colombia se ha desarrollado una dinámica muy grande, que ha demandado fuerte inversión económica y de personal humano por cuenta de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, encaminada a mostrar las rutas adecuadas para la argumentación judicial y la estructura de la sentencia, a través de textos y talleres prácticos, de forma tal que se le dan los instrumentos necesarios para que el Juez en el debate explícita y resuelve, tomando partido por una u otra tesis. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 42180 (050012331000200505413 01) DERECHO OPERACIONAL-No es ajeno al sistema de responsabilidad objetiva RIESGO EXCEPCIONAL-Por incumplimiento de los deberes contenidos en norma superior o en reglamentos El régimen del riesgo excepcional, que forma parte también de la responsabilidad objetiva, se adecúa, cuando los agentes del Estado en cumplimiento de sus obligaciones legales y constitucionales, causan un daño a los particulares, por supuesto no deseado, porque la intención y el deseo personal, el incumplimiento, la desidia, etc.

forman parte de los regímenes de responsabilidad subjetiva. Acá, se insiste, se cumple con el imperativo de la Norma Superior, de la obligación contenida en otras normas o reglamentos, por los agentes estatales sin que se haya pretermitido como en este caso el Derecho Operacional y con ello toda la normativa integradora de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario. RIESGO EXCEPCIONAL-Es no deseado en actividades peligrosas que llevan contingencias o riesgos RIESGO EXCEPCIONAL-Generación de daños a las víctimas PRINCIPIO IURI NOVIT CURIA-Aplicación en la jurisdicción contenciosa administrativa El Juez Contencioso Administrativo, por la naturaleza de las decisiones que debe tomar, está atado a la disciplina de precedentes, tal como se ha planteado en el marco teórico de este concepto. En el tema especifico acción de reparación directa, no puede desconocerse que los regímenes de responsabilidad administrativa han sido desarrollados a través de sentencias al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado. La dinámica jurisprudencial en la materia obliga irrestrictamente al Juez estar al tanto de los pronunciamientos del Consejo de Estado, a fin de despejar dudas y sobre todo identificar el régimen que debe tenerse en cuenta para cada caso, en aplicación del principio iuri novit curia. PRECEDENTE JUDICIAL-Deber de acatamiento por parte de los jueces administrativos en el marco de su competencia RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Debe demostrarse el daño y la relación de

causalidad con el riesgo creado por la Operación Militar 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 42180 (050012331000200505413 01)

CONCEPTO No. 178/2012

Bogotá, D.C., 21 de junio de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Doctor CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

E. S. D.

EXPEDIENTE: 050012331000200505413 01 (42180)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: YOLANDA PINTO AFANADOR

DEMANDADO: NACIÓN—MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL Sentido del Concepto: Solicitud de REVOCATORIA de la sentencia recurrida.

Aplicación del principio iuri novit curia/ Obligación de aplicar los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado./ Aplicación del régimen objetivo del riesgo excepcional/ Solicitud de conceder las pretensiones en la medida que se encuentran los supuestos de hecho y de derecho suficientes que comprobaron los daños ocasionados como consecuencia de la Operación Monasterio en la fase final de su ejecución./ El Juez se encuentra obligado, en aplicación del principio de

lealtad procesal, sino además de los derroteros de “estructura de la Sentencia” y “Argumentación Judicial” no solo a explicitar los alegatos y conceptos en la sentencia que define la Litis, sino a manifestarse en cuanto a sus tesis, incluyendo el concepto del Ministerio Público, máxime cuando éste ha actuado en calidad de Agente Especial./Obligación de acatar y aplicar los precedentes jurisprudenciales. Desarrollo jurisprudencial sobre la obligación de los precedentes jurisprudenciales. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda-Hechos: 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 42180 (050012331000200505413 01) El 17 de abril de 2002, el Gobernador de Antioquia Guillermo Gaviria Correa, inició la marcha por la solidaridad y reconciliación con destino al Municipio de Caicedo (Antioquia), acompañado de ilustres personalidades del Departamento, pero el día 21 del mismo mes y año, llegando al Municipio mencionado fue secuestrado junto con el Señor Gilberto

Echeverri Mejía, Asesor de Paz, por un comando del grupo subversivo de las FARC. Durante el periodo comprendido entre el 21 de abril del 2002 y 5 de mayo de 2003 permaneció secuestrado. Durante este tiempo, la Nación, el Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional, adelantaron diferentes actividades políticas y militares, con el fin de localizar el paradero de los secuestrados, sin embargo el grupo subversivo advirtió que no intentaran buscar o rescatar a los secuestrados. Este mensaje fue transmitido directamente por la propia viuda del Dr. Gaviria Correa al señor Presidente de la Republica, Dr. Álvaro Uribe Vélez. Como resultado de las operaciones militares y labores de inteligencia fue ubicado el campamento guerrillero donde se encontraba cautivo el Sr. Gobernador y el resto de cautivos. Una vez ubicados y después de fracasar en varios intentos militares y políticos para la liberación por el grupo subversivo, la Nación Ministerio de Defensa—Ejército Nacional, realiza la operación de rescate en la cual pierde la vida el Gobernador de Antioquia y nueve personas más que estaban secuestradas con él en el mismo lugar. La cónyuge del Dr. Gaviria Correa, actuando por intermedio de apoderado idóneo en ejercicio de la acción de REPARACIÓN DIRECTA, presenta demanda contra la Nación— Ministerio de DefensaEjército Nacional, con el fin de que sea declarada responsable administrativamente por la muerte del doctor Guillermo Gaviria Correa ocurrida el 5 de mayo de 2003 en zona rural del Municipio de Urrao (Antioquia) y en consecuencia le sean

reconocidos los perjuicios materiales e inmateriales con ocasión del deceso de su legítimo cónyuge, allegando para el efecto la prueba pertinente. 1.2. La contestación de la demanda 1.2.1. Nación—Ministerio de Defensa—Ejército Nacional En respuesta a la demanda se opone a las pretensiones de la misma y llama en garantía a Aicardo de Jesús Agudelo alias “El Paisa”, guerrillero bajo cuyo cuidado se encontraba el Gobernador de Antioquia, quien fue asesinado por orden suya en el momento de arribar las tropas al campamento. En relación con los hechos primero, segundo, tercero, cuarto, octavo, noveno, doceavo, treceavo y catorceavo que sirven de fundamento a la presente acción indica que son ciertos. La marcha que lideró el Gobernador de Antioquia Doctor Guillermo Gaviria Correa en compañía del Asesor de Paz, Doctor Gilberto Echeverri Mejía se realizó sin atender las recomendaciones y advertencias dadas por el Comando de la Cuarta Brigada conforme al Oficio No. 06819 D1V1-BR4-B2-INT-252 del 15 de abril del 2002, donde el Comandante de la Cuarta Brigada, Brigadier General Mario Montoya Uribe le hace una serie de recomendaciones con relación a la marcha a ejecutar los días 17, 18, 19, 20, y 21 de abril de 2002; al Municipio de Caicedo. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 42180 (050012331000200505413 01) Frente al hecho sexto expresa que el día 17 de abril de 2002, se da inicio a la marcha con advertencia del propio Gobernador que no quería acompañamiento de la Fuerza Pública en su actividad, a pesar de los graves problemas de orden público que se presentaba en el sector. Lo anterior se expresa en un comunicado dirigido al Comandante de la Cuarta Brigada, por el Gobernador el día 16 de abril de 2002. Frente al hecho séptimo, señala que no es totalmente cierto puesto que en primer lugar ya había recibido pruebas de supervivencia, en segundo lugar la señora Pinto no necesitó de las cartas que el Ejército Nacional le entregó, ya que tenia pleno conocimiento de las condiciones de cautiverio de su esposo, prueba de ello son las diferentes encomiendas y suministros que le remitía y la correspondencia que entre ellos se presentó durante el cautiverio, documentación que no aporta y que tampoco puso en conocimiento de las autoridades judiciales. En relación con el operativo afirma que fue el resultado de un trabajo de inteligencia bien planeado, que la operación fue bien ejecutada y de acuerdo a los lineamientos y protocolos Militares, lo que fue reconocido en las diferentes investigaciones que se adelantaron tanto en lo penal como lo disciplinario, para efectos de determinar si se habían presentado irregularidades. Manifiesta que las pretensiones de la demanda se sustentan en las noticias publicadas en los medios de comunicación escritos y carecen de respaldo probatorio porque no dan un

conocimiento real de las circunstancias que rodearon el desarrollo de la Operación Monasterio. El Juzgado 88 de Instrucción Penal Militar, que adelantó la investigación preliminar para determinar si había lugar o no a proferir auto de apertura en un proceso penal, por presuntas omisiones o fallas en el desarrollo de la Operación Monasterio, después de recaudar un extenso manual probatorio, entre las que se destacan las declaraciones de todo el personal que participó en la planeación, ejecución y desarrollo de la operación militar, llegó a al conclusión que no era procedente iniciarla por que se cumplieron con todos los deberes y obligaciones en el desarrollo de los mismos, se utilizaron los recursos humanos y técnicos con que se contaban y no existió conducta que permitiera demostrar la existencia de un hecho punible. Por la connotación de estos hechos, el Procurador General de la Nación asumió directamente la indagación preliminar disciplinaria ordenando en Auto del 5 de marzo de 2004, el archivo de la misma al considerar que fue suficientemente probado en el proceso que no se trató de una operación militar imprevista e intempestiva sin profesionalismo alguno, si no todo lo contrario pues fue el resultado de una operación militar precedida de abundantes elementos de inteligencia, bien planeada y ejecutada bajo la dirección del alto mando militar integrada por oficiales en el grado de Generales de la República, quienes discutieron los detalles con el Comandante de las Fuerzas Armadas, el Comandante del Ejercito Nacional, la Ministra de Defensa y hasta el mismo Presidente de la República. Concluye diciendo que tanto las investigaciones realizadas por la propia Entidad como por

6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 42180 (050012331000200505413 01) la Procuraduría, demostraron que el procedimiento fue ajustado a Derecho y que no se presentó ninguna falta disciplinaria. 1.3. Intervención del Ministerio Público en primera instancia 1.4. La Procuradora Judicial II No. 31, en calidad de Agente Especial, interviene y conceptúa en el proceso y tras análisis por demás juicioso de la prueba de manera concisa, contenido en 17 folios, indica que las pretensiones deben ser concedidas por el daño causado a la parte demandante, sin poder predicar eximente de responsabilidad a favor de la NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional por la muerte del Doctor GUILLERMO GAVIRIA CORREA. Invoca que “el hecho notorio”, de que la muerte del entonces Gobernador de Antioquia fue como consecuencia directa del procedimiento militar empleado para el rescate de los cautivos de las FARC. (Folios 798 a 814). 1.5. La Sentencia objeto del recurso El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, por medio de sentencia del 3 de junio de 2011, decide las controversias jurídicas, negando las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos:  Se tienen en cuenta todo el proceso operacional por cuenta del Ejército Nacional,

el cual se planificó, tendiente a lograr el rescate de los secuestrados, que habían sido localizados tras labores de inteligencia, planeando que solo se podría ubicar personal militar a través de transporte helicoportado, en razón a las dificultades topográficas del sitio, lo cual fue verificado por el Magistrado Ponente, según la inspección judicial que efectúa en el sitio de los hechos.  Se tiene en cuenta los testimonios rendidos por los diferentes militares, no solo en el proceso contencioso administrativo, sino además en el proceso adelantada ante la Justicia Penal Militar y el disciplinario por la Procuraduría General de la Nación, en donde las diligencias fueron archivadas al no encontrar irregularidades dentro de las órdenes operacionales del Ejército Nacional.  Considera que el acto demencial del asesinato del Dr. Gaviria Correa, es atribuible únicamente a miembros de la guerrilla de las y FARC y “no puede endilgarse como una extensión de una actividad peligrosa atribuible al Ejército Nacional, porque toda operación tiene una contingencia y en ésta se trató de minimizar cualquier eventualidad y lo normal era que al caerles de sorpresa la guerrilla huyera y dejara abandonados a los secuestrados, sin embargo hizo todo lo contrario, asesinándolos fríamente y dándoles tiros de gracia para rematarlos. No es por demás acotar que las supuesta advertencia dada por la guerrilla en el sentido de asesinar a los cautivos si se intentaban rescatar, no fue demostrada en el proceso.”  Considera que bajo el supuesto de aplicación de la teoría del daño especial o de la

ruptura de la igualdad ante las cargas públicas, no cabría en el caso, porque el actuar de la Fuerza Pública fue dentro del deber constitucional frente a un ciudadano, el velar por su libertad, que había sido vulnerada. 1.6. La apelación 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 42180 (050012331000200505413 01) El apoderado de la parte demandante presenta y sustenta el recurso de alzada, analizando los siguientes aspectos, que de manera por demás extensa y soportado en las pruebas es expuesta:

1. Indebida selección del régimen de imputación de la responsabilidad.

2. Defectuosa valoración de la prueba.

3. Arbitrario desconocimiento del precedente.

4. Ruptura del principio de equilibrio de las cargas públicas.

En resumen, concluye como la prueba pese a que se relaciona y expone no es analizada adecuadamente, lo que conlleva a error de apreciación y de aplicación además de los precedentes jurisprudenciales, desconociendo los Magistrados signatarios de la decisión el régimen de responsabilidad a aplicar. Recaba sobre el hecho de estar probado el daño y que el régimen a aplicar es el del riesgo excepcional. (Folios 867-889 del Cuaderno del Consejo de Estado).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico. Puede ser expresado en los siguientes términos: 1. ¿Es responsable administrativamente LA NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por la muerte del ex Gobernador de Antioquia, GUILLERMO GAVIRIA CORREA, tras la operación de rescate, en hechos acaecidos el 5 de Mayo de 2003, en el Municipio de Urrao, Antioquia? 2. ¿El Juez Contencioso Administrativo está en obligación de aplicar el principio iuri novit curia para decidir cual es el régimen de responsabilidad que se aplica en cada caso? 3. ¿El Juez Contencioso Administrativo se sujeta a las decisiones emitidas por las autoridades administrativas y judiciales en temas de responsabilidad disciplinaria y penal? 4. ¿El Juez Contencioso Administrativo está obligado a acatar los precedentes jurisprudenciales? 5. ¿El Juez Contencioso Administrativo esta obligado a estudiar todas las pruebas? 6. ¿Es posible aplicar el hecho notorio, como una premisa en el caso sub examine? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad administrativa por el riesgo excepcional Estudiado el caso objeto de la sentencia en recurso de alzada, se tiene con precisión por esta Delegada, que el régimen a aplicar es el de la responsabilidad objetiva, 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 42180 (050012331000200505413 01) específicamente el del riesgo excepcional, aplicable a la actividad militar. Frente al tema encontramos entre otras los siguientes extractos jurisprudenciales: En esas condiciones, se configura en el caso concreto una responsabilidad del Estado por riesgo excepcional, que tal como lo ha considerado la Sala, se genera en los eventos en los cuales el daño se produce como consecuencia de la realización de un riesgo creado de manera lícita por el Estado. Además, se ha señalado que aunque el uso de objetos o el ejercicio de actividades peligrosas implica un riesgo potencial, cierto y permanente para la vida e integridad de las personas, socialmente se tolera en razón de los beneficios generales que la actividad representa y siempre que permanezca reducido a través de mecanismos eficaces de seguridad, de acuerdo con los avances tecnológicos disponibles. Ahora, cuando se produce un daño relacionado con esa actividad, lo que debe analizarse es si dicho daño constituye la realización del riesgo, por haberse desencadenado el potencial dañoso de la actividad, o si el resultado es ajeno al riesgo y la cosa o actividad peligrosa sólo fue causa pasiva en la producción del daño. En este último evento, no puede afirmarse que la actividad fue causa eficiente del daño. Con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, la doctrina ha señalado que dicho régimen de responsabilidad tiene aplicación en asuntos en los cuales la causa del daño está asociada con la utilización de cosas peligrosas, como sustancias,

artefactos o instalaciones; la puesta en marcha de métodos peligrosos de reeducación de detenidos o enfermos mentales y los daños accidentales causados por trabajos públicos, entre otros. En la jurisprudencia de la Sala se ha aplicado en forma reiterada ese régimen en los eventos en los cuales en la producción del daño intervienen las actividades de conducción de energía eléctrica, uso de armas de fuego y vehículos automotores. No comparte la Sala el criterio del Tribunal en cuanto sostuvo que había lugar a exonerar al Estado de responsabilidad porque el hecho ocurrió por culpa exclusiva de las víctimas que se expusieron imprudentemente al daño, al hallarse en la discoteca donde se encontraban personas armadas, porque no está demostrado que aquéllos conocieran siquiera esa circunstancia. Además, se señala que aunque la actuación de los militares haya estado justificada por la necesidad de defenderse de la agresión del grupo armado, la responsabilidad patrimonial del Estado frente a las víctimas ajenas a esa confrontación no varía porque bajo el régimen señalado no se valora el carácter normal o anormal del servicio sino el daño sufrido como consecuencia del riesgo excepcional al que fueron sometidos en la operación de la policía. Por eso, tampoco importa quién haya sido el autor material de las lesiones causadas a las víctimas durante la confrontación pues todo debe considerarse como resultado de una operación policial o militar. “Se puede estimar justificado no distinguir según el origen del riesgo especial al cual expone una operación de policía durante la cual se utilizan armas. Es la tal operación la que, en definitiva, es creadora del riesgo1. ”

De lo anterior hay nota de relatoría que confirma un tratamiento disciplinado del tema y materia de precedente2. 1 Sección Tercera del Consejo de Estado. Expediente 14345. Sentencia del 20 de febrero de 20032

Nota de Relatoría: Ver sentencias del 20 de febrero de 1989, Exp. 4655, del 15 de marzo de 2001, Exp. 11222 y del 15 de agosto de 2002, Exp. 14357

9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 42180 (050012331000200505413 01) A partir de las consideraciones anteriores, resulta indispensable señalar que los regímenes de responsabilidad aplicables en el concepto global de la responsabilidad administrativa de que tratan los artículos 90 de la Constitución Política y 86 del Código Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado a través de varias décadas ha identificado dos sistemas, uno el de la responsabilidad subjetiva de los agentes del Estado o servidores públicos y por otro lado el de la responsabilidad objetiva, en donde el Estado asume el deber de indemnización por los daños en la vida, integridad de las personas y sus bienes, por causa de la actividad lícita del Estado, teniendo en cuenta que los habitantes del territorio nacional, no están obligados a soportar cargas mayores a las que les corresponden en aplicación de los principios y valores constitucionales.

Dentro de este sistema de responsabilidad se clasifican dos, el del riesgo excepcional y el del daño especial. Para el caso en análisis como ya se dejo escrito, corresponde según los hechos comprobados, la aplicación de la teoría del riesgo excepcional. 2.2.2. Aplicación del principio iuri novit curia El juez de manera general, sin excepción de jurisdicción o de la clase de proceso, debe aplicar las normas y el desarrollo jurisprudencial acorde con el caso sobre el cual cae su decisión. Es decir que las partes no están obligadas a indicar el único o exclusivo régimen de responsabilidad o normas al respecto, sino que el juez debe analizar las circunstancias fácticas y las posibilidades que le ofrecen el campo normativo y el desarrollo jurisprudencial. Al respecto en pocas palabras la Corte Constitucional ha dicho frente al tema, que bien puede ser de recibo en este caso: “La manera como se ha entendido y reiterado el principio iura novit curia en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, es que en virtud de éste, ‘el juzgador posee la facultad e inclusive el deber de aplicar las disposiciones jurídicas pertinentes en una causa, aun cuando las partes no las invoquen expresamente”3. 2.2.3. Obligación de acatar el precedente jurisprudencial El tema de acatar el precedente jurisprudencial es una disciplina que se ha venido desarrollando a partir de la Constitución de 1991, que obliga a los Jueces de la República a estar atentos al desarrollo jurisprudencial de las Cortes de cierre, esto es la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia.

El tema de los precedentes jurisprudenciales y su poder vinculante además de obligatorio ha sido ampliamente desarrollado por la Corte Constitucional en varias decisiones de tutela y de constitucionalidad, siendo la sentencia más importante en criterio de esta Delegada la C836 de 2001. Dentro del estudio de la línea jurisprudencial que desarrolla el tema, también resulta de gran valor la sentencia C -252 del 28 de febrero de 2001 que analizó una demanda contra varias normas que regulan la casación en la Ley 600 de 3 Corte Constitucional. Sentencia T-146 de 2000 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.c