PGN - SENTENCIA - Presupuestos procesales para proferirla

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra los actos administrativos proferidos por la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. que liquidaron unilateralmente el contrato suscrito con celebrados entre Transmilenio S.A. y las sociedades COOBUS S.A.S (No. 05) y EGOBUS S.A.S. SENTENCIA-Presupuestos procesales para proferirla ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Caducidad CONTRATOS ESTATALES-Régimen de garantías CONTENIDO DE LA SENTENCIA-Marco legal CONTRATO ESTATAL-Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento

PROCURADURÍA CON FUNCIONES MIXTAS 6: DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN

ADMINISTRATIVA

CONCEPTO N° 130/2023

Bogotá D. C., 26 de septiembre de 2023. Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor NICOLÁS YEPES CORRALES

E. S. D.

Referencia: 70.218 (25000-0336-000-2018-00121-01) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Actor: Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuaria S.A.

Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Honorable Magistrado: En mi condición de agente de la señora Procuradora General de la Nación, y con fundamento en las competencias previstas en los artículos 277-7 de la Constitución Política, 30-2 del

Decreto Ley 262 de 2000, dentro del término del traslado previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, procedo a rendir concepto en el proceso de controversias contractuales de la referencia1

1. ANTECEDENTES 1 Art. 247. L. 1437 de 2011. Modificado art. 67. L. 2080 de 2021. “Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de

acuerdo con el siguiente procedimiento: (…)

6. El Ministerio Público podrá emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia. (…)”.

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 2 1.1. DEMANDA Por intermedio de apoderado judicial, la sociedad FIDUAGRARIA S.A., en posición propia y a su vez como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES Y CONTINGENCIAS DE CÓNDOR S.A., elevó el “medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho”2 en el que solicitó la nulidad de los actos administrativos proferidos en el marco del proceso sancionatorio adelantado por el incumplimiento de los contratos de concesión No. 05, No. 012 y No. 013 de 2010 celebrados entre Transmilenio S.A. y las sociedades COOBUS

S.A.S (No. 05) . y EGOBUS S.A.S. (No. 012 y No. 013), que liquidaron de manera unilateral el contrato. Como pretensiones de la demanda, el apoderado elevó las siguientes: (…) PRIMERO: Que se declare la nulidad de las siguientes resoluciones: a. Resolución No 228 del 19 de mayo de 2017, mediante la cual se liquida unilateralmente el contrato de concesión No 05 de 2010 celebrado entre TRANSMILENIO S.A. y la sociedad Operador Solidario de propietarios Transportadores COOBUS S.A.S. para la prestación del servicio de transporte público masivo de pasajeros en el marco del SITP de la ciudad de Bogotá. b. Resolución No 385 del 31 de julio de 2017, mediante la cual se resuelve un recurso de reposición contra la resolución No 228 del 19 de mayo de 2017, por la que se liquida unilateralmente el contrato de concesión No 05 de 2010 celebrado entre TRANSMILENIO S.A. y la sociedad Operador Solidario de propietarios Transportadores COOBUS S.A.S. para la prestación del servicio de transporte público masivo de pasajeros en el marco del SITP de la ciudad de Bogotá. c. Resolución 290 del 21 de junio de 2017, mediante la cual se liquida unilateralmente el contrato de concesión No 012 de 2010 celebrado entre TRANSMILENIO S.A. y la sociedad Operador Solidario de propietarios Transportadores EGOBUS S.A.S. para la prestación del servicio de transporte público masivo de pasajeros en el marco del SITP de la ciudad de Bogotá. d. Resolución No 423 del 23 de agosto de 2017, mediante la cual se resuelve un recurso de reposición contra

la resolución No 290 del 21 de junio de 2017, por la que se liquida unilateralmente el contrato de concesión No 012 de 2010 celebrado entre TRANSMILENIO S.A. y la sociedad Operador Solidario de propietarios Transportadores EGOBUS S.A.S. para la prestación del servicio de transporte público masivo de pasajeros en el marco del SITP de la ciudad de Bogotá. e. Resolución 289 del 21 de junio de 2017, mediante la cual se liquida unilateralmente el contrato de concesión No 013 de 2011 celebrado entre TRANSMILENIO S.A. y la sociedad Operador Solidario de propietarios Transportadores EGOBUS S.A.S. para la prestación del servicio de transporte público masivo de pasajeros en el marco del SITP de la ciudad de Bogotá. f. Resolución No 422 del 23 de agosto de 2017, mediante la cual se resuelve un recurso de reposición contra la resolución No 289 del 21 de junio de 2017, por la que se liquida unilateralmente el contrato de concesión No 013 de 2011 celebrado entre TRANSMILENIO S.A. y la sociedad Operador Solidario de propietarios Transportadores EGOBUS S.A.S. para la prestación del servicio de transporte público masivo de pasajeros en el marco del SITP de la ciudad de Bogotá. 2 En la sentencia de primera instancia se calificó el medio de control como el de controversias contractuales, por lo cual se entendería que el medio de control se adecuó en la referida sentencia.

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SEGUNDO: Como consecuencia de la declaratoria de las pretensiones que anteceden y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. - dejar sin los efectos que hubieren surtido las siguientes resoluciones:

a. Resolución No 228 del 19 de mayo de 2017, mediante la cual se liquida unilateralmente el contrato de concesión No 05 de 2010 celebrado entre TRANSMILENIO S.A. y la sociedad Operador Solidario de propietarios Transportadores COOBUS S.A.S. para la prestación del servicio de transporte público masivo de pasajeros en el marco del SITP de la ciudad de Bogotá, por la suma de VEINTISIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SIETE MIL TRESCIENTOS VENITIDOS

PESOS M.CTE ($27.839.907.322).

b. Resolución No 385 del 31 de julio de 2017, mediante la cual se resuelve un recurso de reposición presentado contra la resolución No 228 del 19 de mayo de 2017, por la que se liquida unilateralmente el contrato de concesión No 05 de 2010 celebrado entre TRANSMILENIO S.A. y la sociedad Operador Solidario de propietarios Transportadores COOBUS S.A.S. para la prestación del servicio de transporte público masivo de pasajeros en el marco del SITP de la ciudad de Bogotá. c. Resolución 290 del 21 de junio de 2017, mediante la cual se liquida unilateralmente el contrato de concesión No 012 de 2010 celebrado entre TRANSMILENIO S.A. y la sociedad EGOBUS S.A.S. para la

prestación del servicio de transporte público masivo de pasajeros en el marco del SITP de la ciudad de Bogotá, por la suma de DIECIOCHO MIL CIENTO DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y

CINCO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS M.CTE ($18.117.745.946).

d. Resolución No 423 del 23 de agosto de 2017, mediante la cual se resuelve un recurso de reposición presentado contra la resolución No 290 del 21 de junio de 2017, por la que se liquida unilateralmente el contrato de concesión No 012 de 2010 celebrado entre TRANSMILENIO S.A. y la sociedad EGOBUS S.A.S. para la prestación del servicio de transporte público masivo de pasajeros en el marco del SITP de la ciudad de Bogotá. e. Resolución 289 del 21 de junio de 2017, mediante la cual se liquida unilateralmente el contrato de concesión No 013 de 2011 celebrado entre TRANSMILENIO S.A. y la sociedad EGOBUS S.A.S. para la prestación del servicio de transporte público masivo de pasajeros en el marco del SITP de la ciudad de Bogotá, por la suma de DIEZ MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES SESENTA Y NUEVE

MIL SETENCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M.CTE ($10.284.069.732).

f. Resolución No 422 del 23 de agosto de 2017, mediante la cual se resuelve un recurso de reposición presentado contra la resolución No 289 del 21 de junio de 2017, por la que se liquida unilateralmente el contrato de concesión No 013 de 2011 celebrado entre TRANSMILENIO S.A. y la sociedad EGOBUS S.A.S.

para la prestación del servicio de transporte público masivo de pasajeros en el marco del SITP de la ciudad de Bogotá.

TERCERO: Que se conde en costas a los demandados.

CUARTO: Que se dé estricto cumplimiento al fallo que llegase a ser proferido de conformidad con lo plasmado en los artículos 192 y siguientes de CPACA. (…) Como sustento fáctico de la demanda se relató que: Por Resolución 2211 del 5 de diciembre de 2013 la Superintendencia Financiera ordenó la liquidación forzosa Administrativa de Condor S.A. Compañía de Seguros Generales, proceso en el cual el liquidador hizo publicación de los avisos emplazatorios, de los que trata el artículo 9.1.3.2.1 del Decreto 2555 de 2010, entre el 12 y 27 de diciembre de 2013 y los acreedores (…) presentaron oportunamente las (Sic) reclamación dentro del proceso de liquidación (…).

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 4 Se indicó en la demanda que la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. adelantaría proceso sancionatorio contra la Sociedad COOBUS S.A.S., en el marco del contrato de concesión No. 05 de 2010, que finalizaría con las Resoluciones No. 233 y 234 del 25 de abril de 2016 que declararon el incumplimiento del contrato. Se adujo en el líbelo introductorio

que Condor S.A., no fue vinculada al referido proceso en su calidad de garante del contrato incumplido. Lo mismo se argumentaría respecto de los procesos sancionatorios adelantados contra EGOBUS S.A.S. en el marco de los contratos de concesión No. 12 y 13 de 2010, que finalizarían por las Resoluciones 235, 237 y 238 del 25 de abril de 2016 (contrato de concesión No. 012) y las Resoluciones 236, 239 y 240 del 25 de abril de 2016 (contrato de concesión No. 13) de los que se declararía el incumplimiento. La parte demandante adujo que las anteriores resoluciones se profirieron con posterioridad al termino otorgado para la presentación oportuna de reclamaciones previsto por el Decreto 2555 de 2010. Así, al no haberse presentado la referida reclamación de forma oportuna, dentro del proceso de liquidación de la aseguradora CONDOR S.A., ello implicó que al presentarse en el ante la Sociedad de Desarrollo Agropuecario Fiduagraria S.A. – sociedad administradora del patrimonio autónomo de remanente y contingencias de Condor S.A.- no fuera tenida en cuenta “(…) al no encontrarse dentro de las acreencias que fueron reconocidas dentro del proceso de liquidación y entregadas a la sociedad fiduciaria para su pago y administración (…)”. Pese a lo anterior, se proferirían las resoluciones 290 del 21 de junio de 2017, 228 del 19 de mayo de 2017, 289 del 21 de junio de 2017 y 422 del 23 de agosto de 2017, por las cuales se

liquidaron unilateralmente los referidos contratos de concesión, en las que se declararían deudoras a favor de Transmilenio S.A., a las sociedades EGOBUS S.A.S. y COOBUS S.A.S. y a “(…) FIDUAGRARIA S.A. la vocera del PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES Y CONTINGENCIAS CONDOR S.A. (…)”. En la interpretación de hecha por la sociedad actora, las referidas decisiones (…) se encuentran vinculando y declarando deudora a una sociedad con patrimonio independiente, que no guarda relación alguna con las obligaciones que pudiesen ser impuestas a la extinta aseguradora (…) . Precisó que dichas obligaciones tampoco podían oponerse al patrimonio autónomo que administraba, en virtud de las condiciones PROCURADURIA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTA 6: PARA LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 5 contractuales plasmadas en el contrato de fiducia mercantil celebrado el 30 de diciembre de 2015, entre Condor S.A. y Fiduagraria. Por último, indicaría que por Resolución 269 del 4 de mayo de 2016 el liquidador de Condor S.A. Compañía de Seguros Generales en liquidación ordenó la terminación jurídica de la mencionada sociedad. 1.2. LA OPOSICION 1.2.1 Empresa de Transporte del tercer Milenio – Transmilenio S.A. Solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda, para lo cual, adujo que los actos

administrativos acusados fueron proferidos en respeto del debido proceso y con la motivación debida. Al respecto adujo que Seguros Condor S.A. fue citada a todas las audiencias de los procesos sancionatorios, y señaló que en audiencias del “(…) 25 y 28 de abril de 2016 la aseguradora conoció y fue notificada de los actos administrativos (…)”: De manera adicional, precisaría que con el memorando 2015EE196629 del 6de octubre de 2015 Transmilenio solicitó hacer las reservas correspondientes a los procesos sancionatorios. Adujo que hubo inexistencia de violación a los principios de responsabilidad, pues los actos administrativos que declararon los incumplimientos constituyen la reclamación ante la aseguradora, que teniendo en cuenta que se profirieron el 25 de abril de 2016, los mismos fueron oportunos. Negó que las pretensiones de la demanda fueran a trasladar cargas al patrimonio autónomo de forma injustificada, pues aseguró que los créditos de que trata la demanda corresponde a pasivos contingentes de la cláusula primera del contrato de fiducia mercantil. 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia del 18 de mayo de 2023 se dispuso a: PROCURADURIA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTA 6: PARA LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710

6 (…) PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial, únicamente en lo relativo a la decisión de vincular y declarar deudora a Fiduagraria como vocera del patrimonio autónomo de remanentes y contingencias Cóndor S.A., de las siguientes resoluciones: • Resolución 228 del 19 de mayo de 2017 que liquidó unilateralmente el contrato de concesión No. 05 de 2010 celebrado entre Transmilenio S.A. y Coobus S.A.S. para la prestación del servicio de transporte público masivo de pasajeros en el marco del SITP de la ciudad de Bogotá y Resolución 385 del 31 de julio de 2017 por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la primera. • Resolución 290 del 21 de junio de 2017 que liquidó unilateralmente el contrato de concesión No. 012 de 2010 celebrado entre Transmilenio S.A. y Egobus S.A.S. para la prestación del servicio de transporte público masivo de pasajeros en el marco del SITP de la ciudad de Bogotá y Resolución 423 del 23 de agosto de 2017 por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la primera. • Resolución 289 del 21 de junio de 2017 que liquidó unilateralmente el contrato de concesión No. 013 de 2011 celebrado entre Transmilenio S.A. y Egobus S.A.S. para la prestación del servicio de transporte público masivo de pasajeros en el marco del SITP de la ciudad de Bogotá y Resolución 422 del 23 de agosto de 2017 por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la primera.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que Fiduagraria, como vocera del patrimonio autónomo de remanentes y contingencias Cóndor S.A., no está obligada a pagar las siguientes sumas: • Frente al contrato de concesión No. 05 de 2010: Veintisiete mil ochocientos treinta y nueve millones novecientos siete mil trescientos veintidós pesos ($27.839.907.322) por concepto de desincentivos, dispositivos SIRCI, facturas pendientes, cláusula penal, remuneración última semana, ajuste en remuneración troncal y rutas estratégicas.

Frente al contrato de concesión No. 012 de 2010: Dieciocho mil ciento diecisiete millones setecientos cuarenta y cinco mil novecientos cuarenta y seis pesos ($18.117.745.946) por concepto de desincentivos, dispositivos SIRCI, facturas pendientes, cláusula penal y remuneración última semana. • Frente al contrato de concesión No. 013 de 2011: Diez mil doscientos ochenta y cuatro millones sesenta y nueve mil setecientos treinta y dos pesos ($10.284.069.732) por concepto de desincentivos, dispositivos SIRCI, facturas pendientes, cláusula penal y remuneración última semana.

TERCERO: CONDENAR a la parte demandada, a pagar por concepto de agencias en derecho en esta instancia, cinco (05) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de la demandante. (…) Para arribar a la anterior conclusión la Sala del Tribunal consideró: (…) los actos que liquidaron unilateralmente los contratos y declararon deudora a Fiduagraria omitieron que los conceptos de débito no se reclamaron a tiempo en el proceso de liquidación de

Cóndor S.A., por ello no se reconocieron y de ahí que la demandante no tuviera que asumir esas obligaciones con su patrimonio. (…). En efecto, la Sala del Tribunal señaló que los contratos de Concesión Nos. 05, 012 y 013 de 2010, en los que las sociedades COBUS S.A.S. y EGOBUS S.A.S fungían como contratistas serían objeto de decisiones administrativas que tendrían en común: declarar el incumplimiento total de las concesiones para explotar económicamente el servicio de transporte urbano en la ciudad de Bogotá; no declararon la caducidad del contrato, hicieron efectiva la cláusula penal; terminar anticipadamente los referidos contratos, ordenar su liquidación y PROCURADURIA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTA 6: PARA LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 7 adquirieron firmeza el 28 de abril de 2016. Para la Sala como quiera que, en las audiencias celebradas para la concretización de las referidas decisiones, concurrió la vocera del patrimonio autónomo de Cóndor S.A., la fecha de firmeza de los referidos actos constituiría la data de la constitución del siniestro, en los términos del artículo 2.2.1.2.3.1.19 del Decreto 1082 de 2015. Continuó la Sala en el recuento de los hechos para indicar que en virtud de las anteriores decisiones administrativas se profirieron las Resoluciones No. 228 del 19 de mayo de 2017 y las números 290 y 289 del 21 de junio de 2017, que liquidaron las concesiones 05, 012 y 013.

La Sala estimó que las referidas resoluciones declararon “(…) deudora a la sociedad Fiduagraria, vocera del patrimonio autónomo de remanentes y contingencias Cóndor S.A. (…)”. Las anteriores decisiones serían reiterada por las Resoluciones 385 del 31 de julio de 2017 y las números 423 y 422 del 23 de agosto de 2017, al desestimarse los argumentos de Fiduagraria pues se indicó que la aseguradora Seguros Condor S.A. participó en los procesos sancionatorios, así como los actos administrativos que concluyeron los respectivos procesos constituían las reclamaciones para la compañía de seguro, y por ende, se cumplieron los términos para reclamar previstos por el artículo 9.1.3.2.2 del Decreto 2555 de 2010. Para la Sala, dentro del trámite de liquidación forzosa de Condor S.A., el término para reclamar acreencias se extendía hasta el 27 de enero de 2014 y la aseguradora dejaría de existir, por lo cual el reclamo del siniestro debería sujetarse a lo previsto en el artículo 9.1.3.2.2 del Decreto 2555 de 2010, que a juicio del la Sala imponía que la reclamación del siniestro debía hacerse dentro de mes siguiente a su ocurrencia (del siniestro), ante el liquidador. En este sentido, la reclamación se podía efectuar hasta el 28 de mayo de 2016, agotado el mes a la firmeza de los actos que declararon el siniestro el 28 de abril de 2016. Previsto lo anterior, se estimaría que la solicitud formulada por Transmilenio el 7 de junio de

2016 a Fiduagraria, se efectuó cuando había fenecido la oportunidad de que trataba el artículo 9.1.3.2.2 del Decreto 2555 de 2010, el cual a juicio del Tribunalal ser un proceso de liquidación forzosotenía aplicación preferente a otros procedimientos según la jurisprudencia del Consejo de Estado3. 3 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 21 de noviembre de 2003, exp: 8358.

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 8 De manera adicional, la Sala concluyó que Fiduagraria como vocera del patrimonio autónomo de administración de remanentes de Condor S.A. no debía cancelar las acreencias, para lo cual adujo que el contrato de fiducia mercantil suscrito entre Fiduagraria en ningún momento tenía el alcance de subrogar las obligaciones de la aseguradora. Asimismo, aseguraría que en virtud de los artículos 1226 y 1227 del Código de Comercio se delimita la destinación de los bienes transferidos a la fiducia a garantizar las obligaciones reconocidas por el liquidador de Condor S.A. 1.4 RECURSO DE APELACIÓN EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIOTRANSMILENIO S.A.- Dentro de la oportunidad procedente, el apoderado de Transmilenio S.A. impugnó la decisión

de primera instancia y solicitó que la misma fuera revocada y en su lugar se denegaran las pretensiones de la demanda. A juicio del recurrente la sentencia de primera instancia omitió realizar una interpretación armónica entre el artículo 9.1.3.2.2 del Decreto 2555 de 2010, el artículo 7 de la ley 1150 de 2007 y el articulo 2.2.1.2.3.1.19 del Decreto 1082 de 2015. Para el recurrente, el régimen de garantías de la contratación estatal le es inherente un procedimiento estatal especial y de mayor jerarquía donde el acto administrativo que declara el incumplimiento funge a su vez como la reclamación ante la compañía aseguradora – art. 7 de la Ley 1150 de 2007-, con lo cual “(…) las entidades públicas NO se encuentran obligadas a presentar ninguna otra solicitud ante las aseguradoras (…) ” . Así, para el recurrente el mes al que se refiere el Decreto 2555 de 2010, se refiere al plazo en que se debe efectuar la notificación del acto administrativo que declara el siniestro. En consecuencia, para el recurrente la reclamación ante Fiduagraria se realizó el en los días 25 y 28 de abril de 2016 que se notificaron en estrados las resoluciones que declararon el incumplimiento y terminaron unilateralmente los contratos de concesión suscritos con EGOBUS S.A.S. y COOBUS S.A.S, a la apoderada de Fiduagraria S.A., esto con anterioridad al 28 de mayo de 2016.

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 9 Además, califica la conducta de Fiduagraria S.A. como negligente y arbitraria al negarse en forma reiterada a incluir las reclamaciones para el pago de remanentes con el argumento de la extemporaneidad. Aclaró que los actos administrativos demandados en ningún momento trasladan cargas a Fiduagraria S.A., sino que se reclamaron en debida forma y oportunidad al patrimonio de administración y pago de remanentes de la compañía Seguros Condor S.A., por lo cual Fiduagraria debió haber constituido las respectivas reservas en los remanentes, al ser pasivos contingentes. Sin embargo, al no haberse constituido las referidas reservas ni haberse atendido las reclamaciones, Fiduagraria actuó en forma negligente, por lo que en el presente caso invocaría a su favor su propia culpa.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. PROBLEMA JURIDICO Visto el contenido del recurso de apelación propuesto por las parte demandada, a juicio de este Ministerio Público, le corresponde a la Sala de Subsección resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿El plazo para hacer reclamaciones en el artículo 9?1.3.2.2 del Decreto 2555 de 2010 tiene el alcance suficiente para hacer invalida la declaratoria de existencia de una obligación dineraria producto de las garantías de un contrato estatal, que se constituye con los Actos Administrativos que declaran el siniestro y liquidan el contrato asegurado?

En caso afirmativo ¿El acto administrativo que declara el siniestro es constitutivo de las

reclamaciones de que trata el artículo 9.1.3.2.2 del Decreto 2555 de 2010 o resulta necesaria una reclamación independiente? ¿En el caso concreto, se configuró una reclamación extemporánea? Previo a examinar los problemas jurídicos planteados, se examinará si en el caso concreto se reúnen los presupuestos procesales para adoptar una decisión de fondo, para luego referirse al marco jurídico relacionado con el régimen de garantías del contrato estatal.

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 10 2.2SOBRE LA CONFIGUARACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES PARA PROFERIR SENTENCIA DE FONDO. 2.2.1 La caducidad de la controversia contractual. De conformidad con el numeral 2°, literal j) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4, el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales será de dos años contados “a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”. Ahora bien, en el presente asunto las pretensiones de la demanda se dirigen a obtener la nulidad de los actos administrativos proferidos en el marco del proceso sancionatorio adelantado por el incumplimiento de los contratos de concesión No. 05, No. 012 y No. 013 de 2010 celebrados entre Transmilenio S.A. y las sociedades COOBUS S.A.S (No. 05). y EGOBUS

S.A.S. (No. 012 y No. 013), que liquidaron de forma unilateral el contrato: las Resoluciones No. 228 del 19 de mayo de 2017, No. 385 del 31 de julio de 2017, No. 290 del 21 de junio de 2017, No. 423 del 23 de agosto de 2017, No. 2889 del 21 de junio de 2017 y No. 422 del 23 de agosto de 2017. Previsto que la demanda se radicó el 9 de febrero de 2018, resulta evidente que se presentó en forma oportuna el medio de control, sin necesidad de computar el tiempo que estuvo suspendido el término de caducidad, en virtud del agotamiento de la conciliación prejudicial en la Procuraduría 12 Judicial II para Asuntos Administrativos.

2.3. SOBRE EL RÉGIMEN DE GARANTÍAS EN LOS CONTRATOS ESTATALES.

Previsto que la satisfacción del interés público puede verse expuestos a riesgo propios de la celebración y ejecución del contrato, entre los que se encuentra el incumplimiento del contratista, la imposición del deber de constituir garantías en favor de la administración se constituye en “(…) una facultad concebida para salvaguardar el interés público implícito en la contratación, y para proteger el patrimonio de la Administración, frente a eventuales 4 (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se

empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. (…)” PROCURADURIA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTA 6: PARA LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 11 incumplimientos del contratista5. (…)”6 Así “con el ánimo de consolidar el compromiso irrevocable de cumplimiento de quien participa en el proceso de selección y más tarde con la celebración y ejecución de los contratos administrativos (…)7, el artículo 7 de la Ley 1150 de 20078 dispondría sobre el contratista el deber de establecer en favor de las entidades públicas garantías, o terceros para garantizar riesgos como i) la seriedad de la oferta; ii) el cumplimiento de las obligaciones que surjan del contrato y su liquidación; iii) la responsabilidad civil extracontractual; entre otros. Para cubrir dichos riesgos la Ley 1150 de 2015 así como el artículo 2.2.1.2.3.1.2. del Decreto 1082 de 2015, señalarían como garantías que se podían establecer: a) la póliza de seguro, b) el patrimonio autónomo, y c) la garantía bancaria9. Tratándose de estas garantías, a diferencia de lo que ocurre con los particulares, la administración puede acudir al cobro coactivo, facultad que constituye una “modalidad de proceso ejecutivo”, “un privilegio exorbitante de la administración” que persigue el cobro de

5 Consejo De Estado, Sección Tercera, sentencias del 24 de agosto de 2000, exp. 11318; del 24 de mayo de 2001, exp. 13598, sentencia del 23 de febrero de 2012, exp. 20810; Subsección A, sentencia del 27 de noviembre de 2013, exp. 25742; y Subsección C, sentencia del 31 de agosto de 2015, exp. 48459 6 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P: Jaime Enrique Rodríguez Navas, Sentencia del ., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Rad: 68001-23-33-000-2013-00362-01(50623), Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera, Subseccion C, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa Sentencia del seis (6) de julio de dos mil quince (2015), Rad: 20001-23-31-000-2009-00077-01(39122). 7 Los Contratos Estatales En Colombia, Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo, Tirant lo Blanch, Bogotá ,2022, p.483. 8 Artículo 7. De Las Garantías En La Contratación. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el

reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas